试论议会组成人员的人身特别保护权

张芸

摘 要：议员是现代社会代议制民主政体的基础，各国宪法对议员职务权利都予以了充分保障，人身特别保护制度的设立更是展示了各国宪法理念的共性与差别。对议员的人身保护可谓由来已久，由于对其内容、本质的解读的不同，针对此所产生的有关“特权”的争议也颇受关注。我国人民代表大会制度的设立在此问题上汲取了各国立法的精华并结合具体国情有所发展。试图从议员人身特别保护制度产生的原因入手，对我国人大代表人身特别保护制度的运行状况进行简要探索。

关键词：议员；人身特别保护制度；特权；人民代表大会制度

中图分类号：D630 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0127-04

近期，南方周末上的一篇报道引起了笔者的关注。温州市人大代表、宣达集团实业有限公司董事长叶际宣被指控涉嫌行贿非国家工作人员，警方拟对其采取强制拘留措施。但由于叶际宣所拥有的“特殊身份”，若要限制其人身自由，必须事先经过温州市人大主席团或常委会通过。因此广西玉林市公安局委托温州市公安局向温州市人大常委会提请了一份许可报告，但最终未获通过。这一事件再次将人大代表的“特别保护权”推上了风口浪尖，一时引发了人们的激烈争论，也引起了笔者对于这一问题的思考。深入研究和讨论议员的人身特别保护权这一问题，对于健全和完善人民代表大会制度，保证权力机关组成人员依法行使职权具有重要意义。

一、议员①人身特别保护制度的法律渊源与产生原因

对议员的人身特别保护由来已久，最早可以追溯到17世纪初期的英国议会制度。实际上在15世纪早期，英国的下议院就将对议员的特别保护运用到了民事诉讼当中，但由于受到王权的制约，适用范围相当有限。如1397年，一位下议院议员因提出减少王室经费的议案，而被国王以叛逆罪而科刑[1]201。直到1737年议会特权法通过才使得议员的特别保护真正成为现实。美国借鉴了英国的这一制度，在1787年宪法第1条第6款规定：“两院议员除犯叛国罪、重罪以及扰乱治安罪外，在出席各该院会议及往返各该院途中，有不受逮捕之特权。”德国1850年普鲁士宪法中也规定：“任何议会议员在会议期间未经议会授权，不得因犯罪行为被搜查或者被逮捕，但在犯罪时当场或者因此行为在次日被逮捕的不在此限。”我国现行宪法也肯定了西方对议员的人身特别保护制度。现行《宪法》第74条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”可见，对议会组成人员赋予特定的人身保护权，是各国的普遍做法。

议员作为人民的代表，手中握有宪法赋予的神圣而不可剥夺的民主权利，代表民意、上传下达，是现代民主制度的基石。而为了保障民主制度的顺利实现，保障议员能够更好地行使职权，各国宪法对议员无论从生活方面还是司法方面都予以了特殊保护。人身保护制度的出现并不是偶然的，它与代议制民主的产生与发展是密不可分的。议员是代议机关的组成部分，具有一定的政治色彩，针对其人身所做出的任何决定更应当审慎。设立议员人身保护制度还能有效维护议会等代议机关的权威，对于树立代议机关至上的社会价值观有重要意义。应当注意的是，东西方国家设立议员或代表的人身保护制度的目的并不完全一致。西方设立该项制度或者赋予议员人身特别保护权的目的还包括防止因政治性政党逮捕事件影响议会制民主制的运行的目的。而在我国，更多的则会考虑如何合法、有效地保障代表的权利以实现人民当家做主。追本溯源，笔者认为，议员的人身保护制度是议员言行免责制度的延伸与发展。由于议员代表的是人民的意志，其言行不应受国家权力机关或社会媒体的影响，即使在司法层面上也应当享有一定程度的言行免责权，以保障其更好地代表民意、传达民意。然而，在代议制发展过程中，不乏当权者限制议员人身自由的案例，因此，对于议员人身权利的特殊保护就显得尤为必要。

二、议员人身特别保护制度的本质与内涵

由议员人身特别保护制度引申出来的是议员的人身特别保护权。人身特别保护权最初是由于反对王权的迫害而产生的，人们希望通过这种豁免权利为议员提供持续的保护，以应对君主对议会权力的各种形式的干涉与侵犯。由于议员是凭借自己政治生活中的特殊地位及其职权而享有法律规定的保护性权利或豁免权，不免使人们联想到可能对民主原则构成威胁的另一种权利，即特权。那么，到底什么是特权？议员所享有的人身特别保护权的本质是不是特权呢？

洛克在《政府论》中写道：“所谓特权，不外是授予君主的一种权力，在某些场合，由于发生了不能预见的不稳定的情况，以致确定的和不可变更的法律不能运用自如时，君主有权为公众谋福利罢了。”[2]98根据洛克的观点，“为公众谋福利”的特权是正当的，它实现的前提是君主是贤明的，但问题是，一旦出现昏庸的君主，可以任意行使这种特权以谋求或增进不同于公众福利的利益[2]517，“特权”就变得尤为可怕，因为此种特权是一种“法外之权”，或者超越法律的权利，如果人民不对其加以限制，让他们凭借自己的智慧正当地使用它，即要为人民的福利而使用它[2]515，就可能使其处于一种非法的状态。由于人性的不可知性，权力一旦逃脱法律的控制是极其危险的，因此，此种意义下特权——法外之权，必然不能作为议员所享有的人身特别保护权的本质或内涵来理解。

有学者认为，把特权理解为“法外之权”是不正确的，而真正的特权，应当是超越一般权力之上，由某一类人所专有，并为法律所保护的权利[3]95。例如中国封建时期“八议”、“官当”、“上请”等制度，这项制度赋予统治阶层的某些有地位或者德高望重者享有免受法律追诉或者减免刑罚的权利，目的是维护统治者的权威。当特权以法律的形式进行了规范，并且享有特权的人理性地遵守和服从法律，就不必然地与违法相联系。这就与我们所说的议员人身特别保护权的法律设置有了相似之处，但仔细分析，仍不十分契合。

从表面上看，议员所享有的这种“特殊保护”已经超越了普通公民的“一般保护”，有“特权”之嫌，但从实质上来讲，议员的人身特别保护属于一种诉讼程序上的刑事追诉障碍，并不代表议员可以享有免除惩罚或者拥有规避法律的特权，一旦失去代表资格，那么与其相连的人身特别保护权也将消失。对议员人身进行特别保护的目的也不是使某一部分人群特殊化以提升其社会地位，因此也不与“法律面前人人平等”的原则相违背。

（一）人身特别保护的主体

从本质上说，对议员的人身特别保护权被认为是专属于议会的权利，但是其反射给议员，并主要由议员来行使和实现[4]。从各国宪法的规定来看，人身特别保护权主要适用于议员，以及其他为了使议会工作不受到干扰而给予保护的尚未任职或者已经辞职的人员。如1961年委内瑞拉共和国宪法第143第1款规定：“参议员和众议员，从宣布当选的日期起，直到他们的任期届满，或者他们辞职后20天为止，应当给予豁免权，不得被逮捕、拘留、禁闭或者受刑事审判，搜查其人身或住宅，也不得在履行他们的职务中加以中止。”[5]这就意味着，如果代表脱离了议会工作，其人身受到限制不会对议会事务及人民利益造成损害的话，那么就不能再继续享有人身特别保护。所以，享有特别保护的主体应当是由人民选举产生的、在代议机关任职的议员或者代表。另外，根据德国《魏玛宪法》第37条规定：“联邦国会及各邦议会议员，在开会期间，非得其所属国会或议会之许可，不得以犯法行为而受审问或被逮捕。唯现行犯当场拘捕或于犯事之翌日被捕者，不在此限。”这一规定说明，享有人身特别保护权的议员不仅限于国会议员，其他各邦议员也因其代表身份而享有此特权[6]。这一点在许多国家的宪法中都有所体现。

（二）人身特别保护的期限

各国立法对于议员人身特别保护的期限的规定不尽相同。有的国家规定议员在任期内享有人身特别保护权利，即无论在开会期间还是闭会期间，议员均享有人身特别保护的权利，除希腊、古巴、西班牙①等国家外，我国也是做出此规定的典型国家之一。就我国来看，除宪法第74条予以规定以外，1982年12月10日通过的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第44条规定：“全国人民代表大会代表非经全国人民代表大会主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。全国人民代表大会代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告。”相对于1982年宪法有关代表人身特别保护的有关规定，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》对这一权利进行了进一步的探讨，并且提出了对于现行犯应在对其采取控制人身自由的行动后立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告的“报告制度”。此后，在1995年2月28日第三次修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条也做出了规定：“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”这一规定不但具体说明了享有人身特别保护权的是县级以上人大代表，而且将地方各级人大代表享有人身特别保护权与全国人大代表规定一致，体现了人身特别保护制度的普遍性。

而在有些国家，对于议员的人身特别保护制度仅局限于议会会议期间内。如日本宪法第51条规定的：“两议院议员在国会开会期间不受逮捕。开会期前被逮捕的议员，如其所属议院提出要求，必须在开会期间予以释放。”

做出类似此规定的代表国家还有美国、韩国、比利时、菲律宾①等。笔者认为，相对于任期内的保护，该种保护制度的设立范围较窄，虽能有效防止议员在任期内滥用法律赋予其的保护性权利，但对议员的人身的保护力度明显减弱，在某些情形下将产生不利于议员有效行使权力的情形，有一定的局限性。

（三）人身特别保护的内容

各国对于人身特别保护制度的内容保持了较高的相似性，其中最主要的是议员的人身自由。希腊、法国、德国、韩国、古巴、阿拉伯联合酋长国、菲律宾、西班牙②等国也都做出了关于限制议员人身自由权利的一般禁止性规定。英国作为议员人身保护制度的创始国，则对此做出相对保守的规定，其对于议员人身所给予的特殊保障，只限于不得因民事案件而逮捕议员。如议员有犯罪行为，则仍可被捕，只是逮捕机关在逮捕后，必须立即通知议院。英国的这一做法为许多国家在对议员人身特别保护制度做出规定时提供了典范。我国对于人大代表的特别保护权也进行了相关规定，它包含以下几层意思：（1）人大代表的人身特别保护权只限于刑事案件，不包括民事案件的传讯和审判。（2）经人民代表大会主席团或常务委员会的许可，司法机关不能对人大代表实行逮捕和审判，体现了人民代表大会主席团或常务委员会的“许可制度”。（3）人大代表如果确属犯罪且是现行犯，在不拘留就有可能危害社会的情况下，公安机关可以先拘留，但必须立即向大会主席团或常务委员会报告，请求许可，体现了司法机关向大会主席团或常务委员会报告请求许可的“报告制度”等。③

此外，议员的人身特别保护制度的内容通常还涉及诸多程序性问题。我国的“许可制度”以及“报告制度”就是此类内容的典型代表。对于议员人身权利的特别程序性保障可谓由来已久。早在1626年4月18日，英国上议院就通过决议，规定上议院的议员在开会期间，除犯叛乱罪、重罪及妨害治安罪外，非经上议院的决定，或有上议院的命令，不得予以拘押或限制其自由[7]。1875年法国《关于政权间关系的法案》第14条规定：国会议员在会期中，非经议院许可不得因重罪或轻罪受追诉。可见，在对议员人身自由限制的程序性规定中，大多国家都加入了与我国相似的许可程序，体现了各国议员人身特别保护制度内容中的特殊程序部分。

值得一提的是，各国在对议员人身特别保护制度的内容进行设定时针对的并不是议员本身，而是着眼于议会制，是议会特权在议员身上的反射权利，是现代意义上的民主制发展的必然要求。对议员人身保护制度的内容的设定也不仅仅着眼于此项权利本身，其设定对于议员其他权利的实现和职权行使的保障也大有助益。

（四）人身特别保护的例外情形

法律赋予议员人身特别保护并不意味着不加限制地保护，法律同样规定了许多例外情形。如大多数国家做出了现行犯例外的立法例，这主要是出于保护被害人利益的考虑；除此之外，对于危害国家安全等社会危害性极大的犯罪行为也被排除于特别保护之外，体现了国家利益至上的原则。

除此之外，许多国家还设置了批准程序，即除非得到代议制机关的许可，不得对议员或代表享有的人身特别保护权利予以限制或剥夺。以我国为例，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》规定了对于现行犯应在对其采取控制人身自由的行动后立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告的“报告制度”[8]。为了确保公正审判，个别国家还对议员的审判级别进行了意外规定，如白俄罗斯共和国宪法第102条第3款规定，最高法院审议众议院议员或共和国院议员的刑事案件。西班牙、挪威④等国亦有类似规定。

三、对我国人大代表人身特别保护制度运行状况的探索

孙中山曾说过：“政治良否，视人与法。”法律制度的健全与否不仅与人民息息相关，更与政治密不可分。作为实践性很强的人身特别保护制度，如何在不违背立法者原意的前提下进一步完善这一制度，值得我们讨论。

第一，关于“许可权”。对于这一点，首先我们应该明确享有“许可权”的主体。我国法律明确规定，在人民代表大会会议期间由大会主席团做出许可，而在闭会期间则是人大常委会。但由于人民代表大会一般一年举行一次，而人大常委会每两个月举行一次，在其他时间司法机关往往很难找到合适对象以启动这一程序。所以在实践中，“许可权”通常被下放给人大常委会主任会或者是其他办事机构，与法律规定不相符合。其次，对于“许可”的程序，依法律规定，除现行犯以外，凡对代表采取限制人身自由的强制性措施，都必须事先向人大主席团或常委会申请。但在实践中，一些司法机关为了提高办事效率，往往先采取强制措施，事后才向人大及常委会提请许可。这样一来，事前的“许可”变成了事后的“报告”，对人大代表的合法权益造成了严重侵犯。就这一点来看，我们应严格“许可”程序，在坚持现有法律规定的前提下，制定更为细致的调整人身特别保护权许可制度的相关法律，或者出台相关法律解释，在遇到程序问题时有法可依。

第二，关于代表的职业化。戈尔曾在其著述《社会思想》中说：“议会虽自认代表全民的种种，实际上，并未代表全民中一民的任何种切。……欲避免现在议会制度之虚伪，只有一途：即按职业团体规定代表方法，一业一个代表机关。换言之，真正民主政治，不求之于有万能的一个议会，而求之于各业并立的代表机关。”从戈尔的这一思想可以看出，他认为只有将代表职业化，才能充分代表民意、行使代表权利，并且有助于消除权力腐败等等议会政治弊端。其实在许多国家，如意大利、波兰、日本等都在不同程度上采用了职业代表制。所以笔者认为，采用职业代表制在我国是可行的。我国人口众多地域辽阔，在国家政治及人民生活中存在着许许多多的问题，如果仅让人大代表在工作之余考察民意、寻找问题或者仅在人大会议期间对代表提出的问题进行讨论表决，那么必定仍有许多问题无法被及时发现、及时解决。另外，代表职业化可以避免代表以代表身份为庇佑，从事一些例如贪污腐败的犯罪活动，从一定程度上切断其违法犯罪的途径。

第三，关于县级以上代表大会主席团或者常务委员会提请机关的申请的审查。当司法机关就决定逮捕县级以上人大代表而向县级以上代表大会主席团或者常务委员会提出申请时，主席团或常委会就该申请应对其进行程序性审查还是连同“事实、理由、证据”等实体内容进行一并审查，实践中存在不同的做法。由于人民代表大会及其常委会职能的局限性，无法对案件事实等进行直接审查，因此可能导致许可审查的随意性。且“许可”作为一种程序上的强制措施，并不必对案件的实体内容进行过多的审查。笔者认为，对于实体内容的审查应属于有权对公民采取限制、剥夺人身自由的法定司法机关的职能，若主席团或者常务委员会再对司法机关提出的申请进行实体内容的审查，不免有越俎代庖之嫌，而且可能出现不同机关对同一事实行为进行双重审查的危险性，甚至在审查时出现滥用“不许可”权的情况，妨碍司法。新修订的《代表法》中，对此情形做出明确规定：“人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此做出决定。”[9]明确了除做程序审查外，还要对“是否存在对代表打击报复的情形”这一特定内容进行审查，并以此做出是否许可的决定。这一修改明确、完善了我国人大代表人身保护的许可程序，既有利于监督、保证代表依法行使权力，又保障了司法的独立性，提高了司法效率与公信力。

第四，关于法律上的救济途径。当司法机关做对本级人大或常委会不予许可的决定存在异议以及人大代表对于做出的许可决定存在异议时，能否要求复议，向哪个机关要求复议以及复议的程序为何都没有进行明确的规定。实践中，往往将人大及其常委会的决定作为最终决定，这样难免人大权力的逾越，并且对于司法机关或者人大代表来说，有一定的不公平性。从另一个角度来说，如果人大自身存在腐败，那么人大的这种“许可决定权”更加容易滋生腐败。针对这个问题，最主要的解决方法就是建立相应的救济途径。首先，对于司法机关对人大主席团及人大常委会做出的不予许可的决定不服的，可以向人大主席团或者人大常委会请求复议，对于复议结果仍不服的，可以提交上一级司法机关，请求上级司法机关提请上级人大常委会撤销不予许可的决定。其次，对于人大代表对于人大主席团及人大常委会做出的许可决定不服的，人大代表有权请求人大主席团及人大常委会进行复议，如果对复议结果仍不服的，可以请求上级人大常委会撤销这一决定。对于前述内容，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条有明确规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。”因此，建立这种救济途径是有法可依的，具有现实的可操作性。

综上所述，议员的人身特别保护权是一项维护代议机关权威、保障议员履行职责的一项重要权利。但是鉴于实践中的疏漏，我们仍然需要对其不断探索与完善。

参考文献：

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[9]滕修福，等.代表法修正：进一步调整和规范代表行为[J].人大研究，2011，（1）.