论外观设计专利侵权中的普通消费者

严思

摘 要 外观设计专利保护的目的在于保护外观设计专利产品生产者的市场利益，那么，谁能对产品的购买拥有最终的决定权，谁才是真正的消费。

关键词 外观设计专利 普通消费者

侵权判定主体，是指在侵权判定时，法官应当将自己放置在何种立场去判断是否成立外观设计专利侵权 。在任何一个案件中法官、律师、当事人以及社会公众都会从自己的利益角度作出符合目的的判断，在现代民主社会，有权的判断主体自然只能是法官，所谓的侵权判断主体问题并非是指谁才能做出有权判断的问题，而是指法官应该以何人的眼光和审美观察能力为标准去判断、在判案时应当从何人的角度出发以及将自己置于何人的地位去作出个案的判断问题。外观设计专利案件中，从普通消费者的水平出发，判断产品外观设计是否相同或相近似是较为合理的标准，可以很好的保护外观设计发明人的权利，鼓励创新，实现外观设计专利立法的制度目的。

消费者必须是一个具有严格法律限制的“消费者”，它一方面要有利于外观设计专利的保护，另一方面又要有利于外观设计专利审判的统一。在我国司法审判实践中，这样的消费者被称为“普通消费者”。

我国学者、法官在界定普通消费者时一般引用《审查指南》中关于普通消费者的概念。根据《审查指南》的规定：在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者知识水平和认知能力进行评价。不同种类的外观设计产品具有不同的消费者群体。具有某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比外观设计产品的同类或相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。（2）对外观设计产品之间在形状﹑图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状﹑图案以及色彩的微小变化 。笔者认为，《审查指南》关于普通消费者的界定，完全适合外观设计专利侵权判定，在外观设计的侵权判断中引入这一概念时有以下几点需要注意：

首先，普通消费者的观察视角。我国法院在判断外观设计是否相同或相近似时，一般是从外观设计专利产品的普通消费者的知识和认知能力进行评价的，而不是从被控侵权产品的普通消费者的角度进行评价的。这产生了两个问题：第一，在外观设计专利产品没有投入市场时无法准确地界定普通消费者的范围；第二，扩大了外观设计专利的保护范围。在普通消费者定义方面，与我国从外观设计专利产品的角度来定义不同，美国是从被控侵权产品的角度来定义的，这种区别导致的结果是：我国可能扩大了外观设计的保护范围，将类似产品范围的扩大视为一种当然；而美国仅将产品类别的扩大视为一种例外，将产品范围严格限制在侵权产品自身类别上，严格限制的是“搭便车”行为，而对在权利要求外开展的竞争给予充分的尊重和保护 。笔者认为，从限制权利人滥用权利、保障市场充分竞争的角度出发，以被控侵权产品的普通消费者为观察视角更加合理。

其次，判断普通消费者的标准。虽然普通消费者被限定为具有一般的知识水平和认知能力的人，但同一产品可能在其产品寿命期内被不同的群体占有、使用和消费，如居民住房内的天花板，这种天花板一旦安装在房间内，住在这个房间内的主人可以直观的看见它、欣赏它、享受它，从这种意义上说房屋的主人就是天花板的普通消费者；另一方面，装修房屋使用天花板的安装人员，他们在房屋的安装过程中直接接触天花板，评价它的质地、性能和外观，从某种意义上说他们也是在消费天花板，他们也是天花板的消费者。再比如，出租车公司将汽车出租给顾客使用，出租车公司购买用于出租的汽车，对汽车销售商来说，出租车公司是消费者，顾客租赁出租车公司的汽车使用，对出租车公司来说顾客是消费者；那么在上述情况下谁才是真正的消费者呢？笔者认为，既然，外观设计专利保护的目的在于保护外观设计专利产品生产者的市场利益，那么，谁能对产品的购买拥有最终的决定权，谁才是真正的消费者；在上述举例中，房屋的主人对要不要安装天花板、安装什么样的天花板以及要谁安装天花板都有最终的决定权，安装人员只是实现房主目的的手段，因此，房屋的主人才是普通消费者；汽车出租公司购买汽车的目的在于出租给顾客使用，而非自用，因此出租车公司在购买汽车时它首先要考虑的就是顾客的需要、偏好以及对汽车的分辨能力和认知能力等，所以能够实质上影响出租车公司购买汽车的是出租车公司的顾客或潜在顾客，顾客才是汽车的普通的消费者。

再次，普通的消费者只是一个法律假设、法律抽象而非具体的人。普通消费者并不是指具体的某一些人，而是指一种认识水平和认知能力，是对现实中活生生的单个消费者的法律抽象，在做相同或相近似判断时，他只能施加一般注意力，而不能施以特殊的注意力，产品上不易看到的部位、惯常设计的部位以及产品的功能、内部结构、技术性能和由产品的功能唯一限定的特定形状等都不会对他的视觉效果产生显著性的影响，他也不会注意到产品形状、图案以及色彩的微小变化 。

最后，所谓的普通消费者是一个随着时代的不同﹑社会整体素质的提高﹑文化差异以及产品自身等因素的变化而变化的概念。当一种新产品刚进入市场时，由于人们对它比较生疏，即使仿冒者对它作较大的变换，普通消费者也有可能发生混淆，随着产品的进一步开发，消费者对产品的认知度逐渐增加，这时只要产品外观作一点细微的变化，消费者可能都可能察觉，不至于混淆；对于价格高、危险系数大、技术含量高等高消费产品，消费者在购买时会投入较多的注意力，造成误认误购的可能性也会降低。

参考文献：

[1]程永顺.浅议外观设计专利的侵权判定[M].程永顺.外观设计专利保护实务.法律出版社，2005.

[2]郑成思.著作权法[M].中国人民大学出版社，1997.

（作者单位：中国政法大学）