“影子银行”视阈下的我国银证信理财的金融法监管

【摘要】针对我国近年来银证信理财合作的发展趋势，金融监管层采取了“疏、堵”不同的监管路径。结合影子银行的法律属性分析，可以发现银证信理财应归属于影子银行的命题范畴。目前我国的金融领域内跨行业的监管制度还存有缺失，银证信业务客观上要求对金融监管法律体系进行调整和改革，以期完善金融消费者保护制度。

【关键词】银证信理财；影子银行；金融消费者保护

一、“影子银行”鲜有周全的法律框架

“影子银行”的概念肇始于美国住房按揭贷款证券化金融创新。影子银行体系是多个市场实体的组合，他们一方面融入资金形成自身负债，另一方面运用资金购入金融工具形成自身资产，通过资产负债行为相互连接，形成完整的信贷扩张链条，如信托理财、资产管理、资产证券化、资产管理等表外业务。传统的监管视野与方法难以涵盖当今金融创新的各项具体实务和操作手法，对于游离于监管之外的融资机构，尚未制定整体性的监管政策框架。“影子银行”所创造的金融工具，几乎破除了金融系统结构与市场之间的边界，让监管体制变得无所适从。

笔者以银证票据理财业务为例，试图厘清其合法与违法的边界。最初的银证票据业务仅限于购买银行承兑汇票的收益权，属于合规的资产证券化范畴；但此后，为了“出表”需要，部分银行与券商的合作逐渐升级为直接买断票据所有权，券商事实上等同于贷款机构，成为了参与票据转贴现的“影子银行”。依照现有规定，券商并不具备放贷业务资格，因而券商买断银行承兑汇票的行为，超越了券商的经营范围。一些商业银行以理财资金作为资金来源，向企业发放委托贷款、甚至投资于资金池组合不确定的项目，部分机构以受让信托受益权之名、行贷款之实，满足表外融资需求，完全符合影子银行的概念，并以此规避监管部门的资本要求，对宏观调控产生了一定对冲效应，不利于维护金融稳定。

二、银证信业务法律监管的脉络梳理

所谓银证信合作，是指银行将自有资金或者理财资金委托对接入信托公司的信托计划或者证券公司的资产管理项目当中，曲线满足融资客户的需求。由于商业银行理财计划产品由银行负责设计，因而银行可以通过信托渠道向部分急需贷款户发放贷款，而以这种渠道发放的贷款可以不被计入银行的资产负债表内，并能绕过监管部门对银行的监管，使得监管层无法准确掌握真实的信贷情况。我国商业银行从2005年起就开展了大规模的银证信合作，主要包括是银行与资本市场的中间业务和融资业务，涉及第三方存管、信贷资产转让、委托贷款、信托贷款、股票质押、资产证券化、债券回购、融资融券、理财业务等“影子银行”业务。此种方式能进一步缓解商业银行的存贷比的限制，为表内放贷腾出了空间信托公司或者券商不负责销售，也不负责设计产品，只收取管理费，在这过程中，证券公司和信托公司成为银行规避金融监管，拓宽“影子信贷”的通道。[1]

金融监管层陆续出台文件规范和禁止此类业务，然而一禁再禁的监管方法难以赶上金融创新的步伐。商业银行通过票据买卖、“双买断”、“双信托”等中间渠道屡次规避银监会的监管指令。如果继续这样的“鹰鸽博弈”，监管者与被监管者终将陷入“监管辩证法”的“囚徒困境”。[2]2010年8月银监会发布《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（72号文），要求商业银行将银信合作业务表外资产转入表内，并执行“5号文”即“融资类银信理财合作业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%”规定，使银行风险可控。根据银监会72号文的思路，监管部门对信托公司以通道、平台角色开展的银信合作持否定态度。2011年1月银监会再次发布《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》要求明确银信合作业务风险归属，信托公司应压缩贷款类银信合作业务，使之“去信贷化”，转向以投资为主的资产管理道路。10月下发《加强理财产品销售风险控制的通知》，再提整顿理财资产池，要求保证资金与资产的匹配关系。2012年10月修订的《证券公司客户资产管理业务管理办法》及2012年11月起施行的《证券公司代销金融产品管理规定》的规定了投资资金募集和投资范围。以上条例也仅仅从业务操作层面加以规范，并未涉及资产管理法律关系是否为信托关系问题。在信托模式下，客户委托资产从客户转移至信托资产名下，并不是所有权的转移，而财产用于特定目的的管理权、运营权的阶段性转移，资产委托客户依然是委托资产的所有人，只不过所有权体现的形式是从客户直接持有转为对信托资产份额的持有。[3]然而，证监会对资产管理的法律属性避之不谈，与《信托法》法理精神相违背。对于金融消费者而言，其合法权益也得不到有力的法律保障。

三、检视我国银证信理财业务的现状

（一）银行、证券公司（或信托公司）的法律权责难以划清

银证信理财产品涉及的关系人至少包括银行、理财客户、证券公司（或信托公司）、理财资金使用人等四方，法律关系比较复杂。它同时包括银行理财产品和信托理财产品的双重属性。从银行方面看，银行发行理财计划募集资金，与客户间应形成委托代理关系，理财投资方向为信托产品；从证券公司（或信托公司）方面来看，信托公司接受银行委托并作为受托人成立信托计划，将银行理财资金投资于信托文件约定的具体投资项目，双方应为信托关系。[4]在此之外，还有信托公司与理财资金使用方签订的其他债权债务合同或股权合同等，双方也就会形成债权债务关系或股权投资关系。

《证券法》第44条、第111条、第112条等分别对证券经纪业务的经营机构、经营流程、客户资金托管、交易委托等予以了明确的规定，同时也要求证券业与银行业实行分业经营。可以发现，银证信业务明显违反了法律规定，银行在没有“牌照”的情况下开展类似于券商的证券经纪业务，存在合规风险。虽然目前各大商业银行纷纷与证券公司签订战略合作协议，但由于合作中业务交叉的跨度和弹性较大，在分业管理的前提下，银行、券商究竟应承担什么样的职责以及各自的业务范围如何划分等一些原则性问题没有明确。原因一是责任划分难，比如由银行与券商共同开发的中间客户该由谁来提供服务；二是利益分配难，目前业内通行的做法是券商托管股票，银行管理资金，但未涉及佣金分配。但也有部分银行与券商按一定比例对佣金进行分成，成为事实上的混业经营。

（二）银证信理财产品的法律属性仍处灰色地带

目前我国针对银证信理财产品的法律属性界定仍为真空地带。信贷类银信理财产品的法律性质是委托代理关系还是信托关系或者其他关系尚存争议，加上银监部门明确的委托代理性质的定性，在实际操作中可能会因为该定性存在分歧，产生交易双方责任义务分配不公或者互相推诿的现象，一旦理财计划落空，也会间接影响金融消费者的利益。由于没有旧章可循，相关的法律又没有明确规定，势必存在一定的违约风险。另外，一些理财产品涉及保底收益条款有可能与现行的金融法规相抵触，易产生脱法状态。

（三）机构监管模式的割裂加剧系统性风险

银证信合作的套利行为，打破了原先对银行和券商在业务范围上的限制，各种业务相互交叉在一起，使得金融活动更具有变化性和隐蔽性。[5]我国实行的分业监管模式，众多金融机构被分拆到不同监管部门进行监管，使得央行不能有效对银行体系之外的金融机构风险进行评估，而且同一业务涉及多个不同的监管主体，部门之间常常缺乏有效协调，加剧金融体系的系统性风险。

四、银证信理财业务的法律监管路径

目前，欧美发达经济体都出台了或者正在拟定影子银行相关监管规定，将影子银行纳入到正规金融监管体系成为监管改革的主要趋势。应借鉴国际经验，结合实际情况，针对银证信业务实施有针对性的监管改革，规范金融秩序，实现金融消费者的权益保护。

（一）入表监管，强化宏观审慎监管的金融策略

银证信合作涉及商业银行、贷款企业、证券公司、信托公司和大众消费者多方主体，在其特征上与影子银行具有相通性，均有交易主体繁多、权责不清、欠缺法律规范的特点。次贷危机后，国际银行监管组织巴塞尔委员陆续发布指导性意见，建议金融监管改革趋向于建立宏观审慎金融监管体系，倡导系统性风险和金融稳定的监管理念。结合我国金融分业监管体系的实际情况，应加快推动银证信理财合作从表外转表内，加强对理财产品的监测和调控。其次，规范理财产品的资产池组合模式，可确定资产池的额度上限。同时，鉴于商业银行在售多种理财产品，应该将每个理财计划对应的资产组合实现单独管理。在每一个理财产品计划终止时，应准确计算每个理财计划单独兑现的收益。[6]逐渐将影子银行纳入宏观审慎金融监管体系中，有利于金融监管部门掌握整个社会层面的资金动向，提升金融监管部门的宏观调控与协调能力。

（二）寻求合规合法的银证信合作新模式

应考虑在不影响客户交易的前提下，使银证合作逐渐纳入合规轨道。笔者建议可以采取客户交易结算资金第三方独立存管或封闭式银证转账的方式，从源头切断证券公司挪用客户证券交易结算资金的通道，既有利于证券公司提升多元化的服务，同时银行与券商双方职责分明，也有利于金融消费者利益的保护。更为重要的是，此模式符合《证券法》第139条“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”的规定。在法律关系上，证券子账户的资金不是银行负债，但可以通过划账的功能使得储蓄账户与证券子账户对接。保证金存放在银行，既保证了资金的安全性，也能确保保证金的资金属性是证券公司，证券公司的独立性未受侵蚀。同理，信托公司也可以采取诸如类似的方式，避免潜在的法律合规风险。

（三）建立风险防火墙，消除监管套利行为

中国金融体系中的风险必须在不断发展中加以释放，要从单纯的“管住风险”转向通过“促进竞争，促进改革”来降低风险的理念中来。银证信合作的开展客观上需要在金融的组织架构上设计一道制度性防火墙，有效地过滤风险，衰减风险的传导过程。其次，在建立风险防火墙的前提下，在二者之间建立多种管道，促进商业银行和资本市场的资金互动。需注意的是，要明确互动管道中不同资金的定性，严格区分允许进入的资金、需高度关注的资金和禁止进入的资金。当然，无论银行与资本市场资金管道如何设计，有一条原则必须明确，即商业银行作为投资主体直接进入资本市场是必须绝对禁止的，否则它会使资本市场的风险没有约束地传导到商业银行体系中来，这对整个金融体系的安全是灾难性的。同时，还要防止一种倾向，即由于商业银行的介入，而使资本市场成为另一个信用创造机制。所以，资金互动不是无条件的，要设立风险过滤机制，防止资本市场的风险无约束地、传导到商业银行体系是推进银证合作必须考虑的原则问题。[7]

（四）完善强制信息披露制度，保护金融消费者权益

保护金融消费者是金融监管的应有之义。在信息披露制度的设计上，其披露对象主要针对监管机构及客户，披露内容则应当涵盖所有与交易产品本身和交易相关的信息。由于理财资金的正式运用是在银行与券商（或信托公司）签订合作协议之后才开始的，银行作为信托委托人主要享有信托收益权，故银行向客户进行的信息披露要以券商（或信托公司）向银行及时披露相关信息为前提。为了更好地督促券商（或信托公司）履行这一义务，在与券商（或信托公司）订约之时银行就应按照信托法原理及理财计划项下监管部门对银行的信息披露要求，从信息披露范围、时间、载体、内容和标准等各个方面充分约定信息披露义务的执行。另外，金融机构应履行投资者适当性义务和责任，销售金融产品的过程中应避免用太多晦涩的术语，必要时还应对复杂的术语做出解释，在风险评估、风险匹配、权责划分等信息披露上要有充分、完整和及时的提示。

参考文献

[1]张春华.我国银信合作理财业务面临的监管政策及其发展趋势[J].江西财经大学学报，2011（6）：28.

[2]余宗辉，康锐.“影子银行”在信贷资产转让中的特征分析与法律监管研究[J].上海金融，2012（2）：51.

[3]朱益民.券商资管业务松绑背后：法律关系暗含部委利益之争[N].21世纪经济报道，2012-8-24（8）.

[4]张旭娟.信贷类银信理财产品风险控制的法律问题研究[D].山西：山西财经大学，2011.

[5]管晓峰.金融创新监管中的若干法律问题[A].证券法苑（第3卷）[M].北京：法律出版社，2010.

[6]中国人民银行海口中心课题组.我国的影子银行及其监管对策[J].海南金融.2012，（2）：31.

[7]吴晓求.从四个层面展开银证合作[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2002-02/27/content_292241.htm，2013-07-28.

作者简介：黎泉伶，硕士研究生，现就读于华东政法大学，研究方向：金融法、证券法。