浅谈利用网络平台进行商业诋毁行为的网络监管

张学斌

【摘要】在当今社会主义市场经济体制改革的浪潮下，我国的商业中的不正当竞争行为屡见不鲜，尤其是我国近段时间来发生的利用网络平台进行商业诋毁行为。目前我国对于网络公关公司的性质认定和营业监管在认识上存在模糊的界定。相反，西方很多国家对于类似的网络公关公司根据其营利性和非营利性的分界，进行分类分业监管，营利性的网络公关纳入广告行业进行规制，这样就能保证其经营行为的合法性，而不至于像我国现在仍处一个模糊地带。本文通过三个案例来阐述关于本人对其反不正当竞争法中对不正当竞争行为的认定和民事责任的存在瑕疵的看法，以及就充分暴露处我国目前对于网络言论的监管和网络、网站广告行为的经营管理存在软肋提出监管的观点。

【关键词】不正当竞争行为；商业诋毁

我国目前处于十二五的规划的关键时刻，在我国的市场经济中不正当竞争行为大量存在，我国现行的反不正当竞争法是我国2007年8月30日十届全国人大常委会第29次会议通过《反垄断法》后数于分别立法。

近三年，我国频繁报道利用网络平台进行不正当经营的行为，尤其是商业诋毁行为。这些案例中暴露处了我国现有的反不正当竞争法中对不正当竞争行为的认定和民事责任的存在瑕疵。

一、本文通过三个案例来阐述关于本人对其反不正当竞争法中对不正当竞争行为的认定和民事责任的存在瑕疵的看法

案例一是龚某是一名大学生，他与人合伙开办了一家环保能源公司，他所在的公司与兰州某生物能源公司主营业务一样，由于对方业务发展好、客源广，无形中对自己的公司产生了影响，致自己公司运营不畅。龚某遂了在互联网发布不实信息、恶意损害对方公司信誉。

案例二是2010年8月，美食搜索网站“咕嘟妈咪”网站的经营人员在谷歌网页中输入“咕嘟妈咪”后发现，谷歌网搜索页面的“赞助商链接”一栏中出现了“不上咕嘟妈咪上95171”“www.95171.cn你找的不是咕嘟妈咪，是美食；找美食、优惠，咕嘟妈咪不帮您，我帮您！”等关键字广告，点击这些广告后便可进入“订餐小秘书”网站。随后经营“咕嘟妈咪”网站的上海万食通互联网技术有限公司，将“订餐小秘书”的经营者上海邦助信息技术有限公司诉至浦东法院，要求其停止侵权，赔礼道歉。法院审理后认为，涉案广告的内容与原、被告均有关联，受益方为被告；且上述关键字广告的内容系对原被告网站进行对比，表明被告网站提供餐饮信息的能力优于原告网站，在一定程度上贬低了原告网站的服务质量，损害了原告的商业信誉，且通过直接链接被告网站增加了被告网站的浏览量，因此被告的行为已构成了对原告的不当竞争行为。

案例三是在各大论坛、百度贴吧和微博上一度出现大量恶意攻击安徽某集团酒类产品的帖子和文章。天涯网站一篇标题为《X酒，你真的是“清者自清”吗？》的文章点击量高达14万次。公安机关侦查发现，这些曝光该集团酒类产品含有剧毒物的网帖始作俑者是上海某文化传播有限公司。该公司法人代表柏某交代，公司接受了安徽另一家酒业集团销售有限公司吕某的服务费，按照吕某的要求，在互联网上散布谣言、恶意诋毁。吕某供述，为打击同行主要对手，出资22500元，指使上海市某文化传播有限公司在互联网上散布其酒类产品中含有氰化物等歪曲事实的恶意攻击和网络炒作，该集团损失总额为600余万元。

二、花钱雇请公司，捏造虚构事实，再通过网络水军发文诋毁竞争对手，类似的事件近几年不断出现

它主要涉及三个问题：

（一）属于行为性质认定。吕某，龚某，订餐小秘书”的经营者上海邦助信息技术有限公司都是利用行为已经触及了《反不正当法》。这三个案例的被告都是利用网络平台发表的商业表达，，网络平台进行言论贬低，内容好像都与公共问题或公共利益有关，但是仔细审查，就会发现几个特点：（1）针对某一特定竞争对手；（2）出于经济动机，为自己获取不当利益；（3）发布诋毁性言论。这显然属于商业表达中不被法律所保护的“捏造、散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉”的商业诋毁行为。

（二）这种商业诋毁行为的法律责任。我国对于通过“捏造、散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉”的行为，法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程，即依其侵害客体和损害程度设置了三道法律边界民法上对商誉的损害视为侵犯法人名誉，可根据民法通则第一百零一条、一百二十条以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。反不正当竞争法第十四条和第二十四条明确规定了“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的侵权责任和行政责任。刑法第二百二十一条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，将个人、新闻媒体，包括竞争对手均规定为该罪主体，给予刑事处罚，规定“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于单位犯本罪的，刑法第二百三十一条规定：“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，依照刑法的相关规定处罚。可见对于这类非法商业表达行为的惩治力度之大。

（三）法律责任承担者的认定问题。这是案列二、三比较复杂的一个方面。按照传统的损害商品声誉罪的原理，当然是谁实施行为，谁就担责。但是案列二是通过网络链接，贬低其他经营者的经营行为，来是的自己的经营范围和客源增加，案例三中则通过具体实施发文、发帖行为的可能是大量的水军——网络公司雇佣的写手和发帖人，他们之间通过雇佣合同关系形成了一个利益共同体，共同实施了犯罪行为，当属共同犯罪。案列的被告人则是有商业诋毁行为的经营者和网络平台的管理者，两者都需要负法律责任，都有接受请求赔偿的义务。

三、三个案例都是利用网络平台，进行商业诋毁行为，且都是违法犯罪行为，充分暴露处我国目前对于网络言论的监管和网络、网站广告行为的经营管理存在软肋

（一）对于网络的商业性表达言论进行规范立法性的外部监管。在尊重我国宪法规定的尊重言论自由的前提条件下，应对网络中带有商业表达的言论商业表达具有以营利为目的、对世要约邀请、促成商业交易等特点，各国法律都对其进行特别规范和监管，以保障商业交易、促进经济发展。商业表达包括推销性表达和竞争性表达，前者最常见的是商业广告，立法重在防止虚假、误导和欺诈，确保表达内容真实，譬如《广告法》、《消费者权益保护法》；后者则包括商业评论等，立法重在防止诽谤、诋毁，确保表达内容公正，譬如《反不正当竞争法》、《民法》、《刑法》。市场经济越发达的国家其商业表达领域的立法也往往最完善。商业表达最核心的判断标准就是看它是否关涉“商业交易”的目的。针对商业表达性质的网络广告，进行规范，必要时可以进行立法规范，使得我国的网络言行，商业表达朝着良性的发展方向前进。

（二）对于网络的商业性表达言论规范性的内部管理。立法是预防性管理和事后管理，内部管理则可分为平台管理和个体监督。网络管理者和网络营运商，网络广告商应针对网络平台上的带有商业表达性质的网络评论、网络广告进行实时管理，一旦出现商业诋毁行为应立即制止，不仅是对经营者、消费者合法权益的保护，同时在一定程度上可以净化网络环境。个体监督则是根据我国现行法律，网络广告商在进行商业活动的时候，发现有存在商业诋毁行为应及时收集证据，维护自己的合法权益。

注释：

①我国采取定义加列举式的立法。我国《反不正当竞争法》第2条第2款明确规定了不正当竞争行为的概念。该法第二章专门规定十一类不正当竞争行为（第五条至第十五条）所谓不正当竞争行为是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

②是经营者捏造，散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。捏造是指无中生有，凭空编造，或者以小夸大，引人误解；散布是指以为文字、语言为手段将捏造的情况在社会上或者一定范围内加以传播、扩散。

③法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

④民法通则第一百零一条名誉权 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律的保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉.

⑤民法通则第一百二十条侵害人格权责任 公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权请求停止侵害，恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

⑥依照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。