浅议新权利现象及其法律对策

王燕

【摘 要】随着社会的发展，人作为社会的主体，基于经济的增长和文化的提升，个体的利益需求也在不断的膨胀，表现在个人意识上，也呈现出一种对自我需求的高度关注。当个人的利益受到侵害时，开始频繁的以“维权”为口号，诉诸于法律寻求司法保护，这一行为使得在社会生活的领域中涌现出了各式各样的“权利”要求，例如“亲吻权”、“乞讨权”等等，本文试图从这些新权利现象出现的原因和新权利与法律的关系为角度，探寻新权利现象的法律对策。

【关键词】新权利；新权利现象；法律对策

一、新权利现象及新权利

从辩证逻辑的角度来看，定义乃是对客观事物某一方面属性的理性式的概念反观。 i那么若要给“新权利”下一个定义，在本文的语境下，笔者主要考量的是“新权利”之“新”这一方面的属性体现。

有学者认为，新权利，即法律没有明文规定的权利。这是单纯的与书面的法律规定进行对比而得出的意见。但事实上，这样的定义并不准确，在我国的法律规定中隐含着许多默示权利，即法律没有明文规定，但是根据一般的法律原则和国际法上对人权保障的要求而人人应当享有的、人之为人所必须具有的权利，其来源于人类对自身合理性正当性的发现，譬如隐私权。默示权利在人类的意识领域和学术研究中也长期存在，不可谓之“新”。笔者认为，新权利之“新”相对于默示权利更多的体现在人们的观念层次，即伴随着社会生活的发展，人的利益需求逐渐呈现出一种复杂化和多元化的趋势，从而在人们的意识领域所出现的，突破了传统和通常意义的一些权利，即为新权利。而当存在于人们意识领域的这些新权利在实际的生活实践中遭到侵害或干扰时，人们以“权利”为口号要求获得法律保护的行为所形成的效应，则称之为新权利现象。

二、权利与法律

新权利究其定义，并加之其没有法定身份，本身应当属于法外权利。法律权利与法律外的权利的基本区别在于：法律权利是在被社会成员们确认的基础上、进而由国家所确认的权利，法律外的权利则仅仅是被社会成员们确认的权利。那么现在的问题是，法律是否应当对这些新生的权利予以保护呢？

法律权利不过是对事实上的权利和应然的权利的一种法律认可。法律本身的不确定性和模糊性同样也表明其不可能对权利作出周延的规定，权利一旦以法律宣告为限，客观上必然导致对社会活动和个人创造性的制约。此外，法律对权利的设定可以定义为：某人或某个国家机关依照一定的步骤和程序用规范性法律文件的形式将社会主体的权利记载下来的互动。但是权利设定者在设定权利的过程中，受主客观因素的限制，不可能将所有符合社会物质生活条件的应有权利上升为法定权利，法律运行中的确存在着应当被法律确认但实际却未被立法形式明确的权利。ii

既然法律对权利的保护不应限制在法律规范的规定上，那么这些新权利的正当性与合法性应当如何认定呢？学界在讨论这一问题的时候，更多的想到的是以权利推定作为基本方法，以法律的明文规定作为依据，来证明一项新权利是否具有正当性或合法性。那么究竟什么是权利推定呢？一般认为权利推定指的是：以法律的明示权利或与之相关的法律原则、立法精神与宗旨为依据，推定出“默示权利”及其它应有权利的存在，并确认其合法性的过程。但是在谈论权利推定的时候，很多学者忽略了权利推定的作用所在，权利推定这一概念的出现最初是为了发现法律中的隐含权利，即默示权利或应有权利，而我们现在讨论的新权利，是随着社会的发展才刚刚进入人们视野的权利，这些权利的是否具有法律上的正当性仍未可知，但权利推定作为一种推定权利正当性的方法，虽不能直接引用，但仍然有很强的借鉴作用。

权利推定因其依据的不同，推定的确定性和可预测性也有所不同，为了保持法律的权威性和稳定性，并结合我国当前的社会现实，应当对权利推定持保守态度，即在可预见的范围内进行权利推定，以提高社会整体对权利推定以及新权利的接受程度。基于上述的考慮，在认定一项新权利是否应当获得法律的保护时，可以遵循以下的思路：1、在现行法律规定中找到与待证权利相似相近或相容的明示权利。2、对比两项权利，通过法律解释的方法以发现从明示权利是否能合理的推定出新权利，在证明权利具有的正当性的同时，还要证明是否具有法律上的正当性。3、结合立法精神和相关法律原则以及社会现实进行综合考量。

但是要明确的是：权利认定过程不只孤立地发生在某个特定的法律实践环节中，它事实上是发生在立法、行政、司法、守法的整个法律运行过程中的。这个思维过程的主体也并非单一主体，而是囊括了法律运行中的各个层面的参与者。明确这一认定过程的的作用在于充分的表达如何全面地看待权利，如何认真对待法律权利向现实权利的由书面到行动中的推论与确定。iii

三、法律对策

虽然已经初步确立了证明新权利是否应受法律保护的思维进路，但是这一过程所带来的负面效应也是可以预见的。它所带来的问题在于它挑战了法的确定性和可预测性，给了法官很大的自由裁量权。但事实上，由于法律本身的局限性就决定了它有一定的不确定性，这也是由法律的经济基础决定性决定的，社会在发展，生产力在发展，法律也必须随之发展，而人作为社会的主体，在自我意识不断觉醒的过程中，将是推动法律发展的主要力量。对新权利进行法律推定可以看做是法律发展的一个过程，而且是必经的一个过程。但是为了缩小其带来的不利影响，在我们的司法实践中，必须注意以下三点：

（一）避免法官自由裁量的无限扩张

在司法实践的过程中，适用法律推定无疑给法官断案带来了很大的空间，法官因此也有了很大的自由裁量的余地。但是，为了提高法院判决的权威性以及法律效果和社会效果的统一，就要保证权利推定过程的多元参与性以及在私权方面的意思自治，从而避免公权力机关的主观擅断，平衡权利与权力之间的关系。此外，在这种多元参与的推定的过程中也增强了司法的过程中经由权利推定所得出的判决的可接受性。

（二）避免公民追求新权利的任意性

公民本身在挖掘自身应有权利时，不可避免的具有一定的随意性，有时甚至是出于恶意将一些不合法甚至不合情理的权利诉求诉诸于法律寻求保护，这必将影响司法的有序性。这就提醒我们，即使各种各样的新型权利被确立了合法正当的法律地位，但是这些权利的确定过程必须遵循公开的为民众所知悉的推定方式和程序，通过公开的渠道树立公民的法律理念，从而避免无序和滥诉的发生。

（三）保证立法与司法的有效衔接

假设一项新权利经过逻辑严密的权利推定证实确实属于法律应当保护的权利，而且有单列为一项法律权利或进行司法解释的必要性，则在一项司法判决宣告的同时，也应该保证相关立法和司法解释的尽快出台，以保证这一权利能及时获得有效统一的司法救济。而相关的司法解释和立法在对新权利的含义进行界定时，也要充分考虑当前的社会现实和司法承受能力，并对该权利作出合理的限制，避免权利滥用的出现。

注释：

i公丕祥.权利现象的逻辑[M].山东人民出版社，2002：13.

ii杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京大学出版社，2000：154.

iii霍红霞.权利推定概念的解析[J].河北工业大学学报（社科版），2009，1（1）.