共同犯罪视野下教唆行为之定性

李永升 李江林

·犯罪学研究·

共同犯罪视野下教唆行为之定性

李永升 李江林

在共同犯罪理论中，教唆犯属性之论争一直难有定论，从属性、独立性、二重性学说各持己见，分别从不同角度解读、阐释教唆犯罪。近年来，理论上通过对教唆行为本质属性的探讨将教唆犯属性之研究推向了更深的层次，力图通过对教唆行为的定性来界定教唆犯的属性。在共同犯罪视野下，基于犯罪行为阶段、法益侵害以及与个体犯罪之比较，教唆行为的本质应当是意识行为，从属性则是教唆犯的当然属性。

教唆犯 教唆行为 共同犯罪

我国《刑法》第29条第1款规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第2款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。刑法理论上称之为教唆犯，“是指唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。”①张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007年版，第322页。对于教唆犯的属性，刑法理论上主要存在三种学说：独立性说，从属性说与二重性说。目前，二重性说是我国刑法理论中关于教唆犯属性的通说。近年来，由于德、日刑法理论在我国逐渐兴起，其关于教唆犯的从属性说备受青睐。同时，刑法理论上也从教唆行为性质的界定对教唆犯的属性展开了讨论，成为一个崭新的视角。而无论是独立性说，抑或从属性说，还是二重性说，都必须建立在对教唆行为的正确定性的基础之上。因此，有关教唆行为性质的探讨正在成为研究教唆犯属性的一个新的切入点。

一、共同犯罪语境下教唆行为之界定

根据我国刑法总则第二章第三节（共同犯罪）第29条规定，教唆犯罪是共同犯罪的一种样态，构成教唆犯罪，必须具备共同犯罪的构成要件：首先，主体必须是二个以上达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，即教唆人与被教唆人均达到法定年龄、具有刑事责任能力；其次，犯罪主体之间必须有意思联络，形成共同的犯罪故意，即教唆人认识到他的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图并进而实施被教唆的犯罪行为，被教唆人也认识到自己受到他人教唆，产生犯罪意图并打算实施犯罪行为；再者，必须有共同的犯罪行为，且行为与法益侵害结果之间存在因果关系，即教唆人实施了教唆行为，被教唆人实施了犯罪行为，因此造成了侵害法益的结果。①张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第321-326页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第505-514页。所以，教唆犯罪不是一个人可以完成的，它必须是二个以上主体的共同犯罪行为。

本文的研究范围正是被教唆人着手共同犯罪行为之前、教唆人向被教唆人实施的、旨在促使教唆犯罪的共同主体和共同故意形成的行为，即教唆行为。它是指在共同犯罪中，一方主体以授意、劝说、请求、命令、鼓励、挑拨、刺激、收买、引诱、欺骗等方式实施的、旨在使他人产生犯罪决意并实行犯罪的行为。②本定义在共同犯罪语境下界定“教唆行为”，不涵盖刑法分则规定的“教唆他人吸毒罪”、“引诱卖淫罪”等罪行中的“教唆行为”，如果下文没有特别说明，均在共同犯罪语境下使用“教唆行为”。它不同于犯意表示。犯意表示是单纯的犯罪意图的表露，表露者主观上没有寻找共同犯罪人、促使他人产生犯罪决意的意图；而教唆行为则是积极主动地表达犯罪意图，意在寻找共同犯罪人，进而促使他人产生犯罪决意。

二、教唆行为性质学说之概述

在我国刑法学界，有关教唆行为的性质存在各种不同观点的争议，其学说主要有以下三种：

第一种是实行行为说。该说认为，教唆行为本身具有一定的法益侵害性，是一种应承担刑事责任的实行行为，实行行为性是教唆行为的必然属性。③李凤梅：《教唆行为：共犯行为抑或实行行为》，《法学杂志》2009年第1期。

第二种是共犯行为说。该说认为，从实定法的角度来看，教唆犯是教唆他人使之实行犯罪的人，亦即通过教唆行为使他人产生犯意进而通过他人的实行行为惹起法益侵害结果的发生，而其本人并不亲自参与犯罪的实行行为。如果行为人实施的教唆行为未被刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为所包含，那么这一教唆行为就是在客观上对共同犯罪的实行和完成起着加担和促进作用的行为，其本身不可能对法益造成直接、现实的侵害。所以，教唆行为属于加担正犯实行行为的共犯行为，而非实行行为。其原则属性是共犯性。④钱叶六：《教唆行为的实行行为性之否定》，《中国刑事法杂志》2009年第9期。

第三种是预备行为说。该说认为，从教唆行为本身的构造来看，教唆他人犯罪的行为是制造犯罪人的行为，教唆者为了实现自己的犯罪目的，选择一定的教唆对象和教唆行为方式，并在绝大多数情况下表现为说了什么或是表达了什么，以便使被教唆者产生犯意进而推动犯罪向前发展。这种选择教唆对象、制造犯罪的行为，是为了有效实施犯罪而寻找犯罪同伙即为了实现犯罪目的而制造条件的预备行为。犯罪预备性是教唆行为的原则属性。⑤朱道华：《论教唆行为的法律本质》，《中国刑事法杂志》2011年第2期。

三、意识行为：教唆行为之本质属性

基于上述界定，笔者将以共同犯罪的整体视角探讨教唆行为的性质。

（一）从共同犯罪的整体视角来看，教唆行为是主体之间的行为

在共同犯罪的视野下，教唆行为是教唆人以授意、劝说、请求、命令、鼓励、挑拨、刺激、收买、引诱、欺骗等方式寻找共同犯罪人，促使他人产生犯罪意图，并实施犯罪的行为，是一方主体实施的旨在制造共同犯罪条件的单方行为。从具体内容来看，教唆人或者向被教唆人表达犯罪的意图，且迫切希望被教唆人加入并具体实施犯罪行为，或者向被教唆人说明应该实施某种具体犯罪行为或者不特定犯罪的原因和理由，希望被教唆人实施某种犯罪行为，或者为被教唆人实施某种犯罪行为出谋划策，使被教唆人产生犯罪意图；从对象来看，教唆的对象是特定的，即被教唆人，教唆人只向特定人实施教唆行为，而不是向不特定群体实施教唆行为；①“教唆是使特定的‘人’决意实行特定的犯罪，对不特定的人时，属于煽动的范畴，所以作为被教唆的人，必须是特定的人。”马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第644页。“如果唆使的对象不特定，则叫‘煽动’，不成立教唆；煽动是比教唆更为缓和的概念。”张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第232页。从方式来看，教唆人一般会以秘密的方式进行，并且会采取相应的防范措施，以免被第三人发觉；②当然，不排除一些人在公开的方式进行，比如以为被教唆人鸣不平的方式鼓励被教唆人实施某种不特定的犯罪行为。从效果来看，教唆人的说服原则上只会对被教唆人产生效果，而不会对第三人产生效果，换言之，教唆行为的效果不会超出教唆人与被教唆人的范围，即不会直接将教唆效果传递给被教唆对象以外的人。③这里涉及“再教唆”与“连锁教唆”的问题，但笔者认为，无论教唆传递多少次，教唆行为的效果仅及于教唆人与被教唆人，也就是说，在实施教唆行为时，不会被与教唆人、被教唆人无关的人知晓。

从共同犯罪的整体视角来看，教唆行为虽然使用了语言、手势、眼色、书信、电子邮件、传真、电话等可以被外界识别的方式来传递犯罪意图，但这不能否认教唆行为的内部性，即教唆犯罪主体之间发生的、一方主体以另一方主体为对象实施的旨在生成共同犯罪条件的行为，这种行为的效果仅及于主体内部。所以说，教唆行为具有内部性。

（二）以犯罪行为发展阶段为视角，教唆行为游离于共同犯罪行为范畴之外

从行为发展阶段来看，犯罪行为的形成过程一般包括犯罪决意、犯罪准备、犯罪实施三个阶段。④许章润：《犯罪学》第3版，法律出版社2007年版，第99页。在共同犯罪语境下，只有基于共同犯罪主体和共同犯罪故意形成之后实施的行为，才是刑法调整的行为范畴，意即发生于这一阶段的行为，才是共同犯罪行为，才能由有关共同犯罪的刑法规范予以调整。对于教唆犯罪，则意味着被教唆人基于教唆人的教唆，实施被教唆犯罪的预备行为或者实行行为始，才能进入有关共同犯罪的刑法规范的调整视野。如果共同犯罪主体没有形成，或者没有达成共同犯罪故意，任何一方行为人实施的行为都不是共同犯罪行为。

审视教唆行为，我们发现，教唆行为恰恰发生于促使共同犯罪人和共同犯罪故意形成的过程中，是一方主体寻找共同犯罪人、形成共同犯罪故意的行为。换句话说，这种行为发生于教唆人与被教唆人达成共同犯罪故意、被教唆人实施被教唆的犯罪行为之前，即被教唆人还没有基于共同犯罪故意实施犯罪预备行为，亦没有实施实行行为，其在本质上应当属于犯罪决意形成阶段。因此，教唆行为还不是共同犯罪行为。这一点在刑法规范中也得到了体现：虽然刑法总则对教唆行为及其处罚作了原则性规定，但刑法分则并未将教唆行为具体化，致使没有正犯行为的教唆行为及其法律后果缺乏明确性，难以既以共同犯罪为视角，又不依赖正犯行为样态对教唆行为定罪处罚。所以，在这个意义上，教唆行为还不是严格意义上的共同犯罪行为，它最多是共同犯罪行为发生的前行为，必须与共同犯罪行为一并进入到刑法规范的调整视野，而无法单独进入到刑法规范的调整范围。

（三）以法益侵害为视角：教唆行为距离侵害法益太远

在客观主义视野下，对行为科以刑罚的根据在于该行为对法益造成了刑法规定的危害结果或是现实、紧迫的危险。预备行为和实行行为就是因为在不同程度上对法益造成了现实而又紧迫的危险，刑法才对其科以处罚。通常来说，一般行为之所以构成犯罪，就在于主体基于罪过实施了侵害法益的行为，且对法益的侵害已经进入到现实的、可认知的范围，即对法益造成了现实、紧迫的危险或者实害。那么，教唆行为是否会侵害法益呢？

首先，教唆行为发生于共同犯罪的主体和故意形成之前，其效果无论是否侵害法益，都仅及于教唆人与被教唆人之间，尚不能对主体以外的第三方法益造成侵害。其次，教唆行为是一方主体实施的促成共同犯罪条件形成的行为，教唆者的行为旨在与被教唆者达成共同犯罪的一致意向，即形成共同犯罪主体和共同犯罪故意，而不会侵害被教唆者的法益。①如果教唆人的教唆行为侵害了被教唆人的法益，则教唆人的这种行为就有可能构成犯罪，而不再是简单的教唆行为。再次，教唆行为还不是外化的共同犯罪行为，即尚未基于共同犯罪主体和共同犯罪故意实施共同犯罪意义上的预备行为或者实行行为，没有造成侵害法益的后果。所以，“教唆行为只有同被教唆犯实施的犯罪行为结合在一起时，才会对法益产生紧迫或现实的危险，可以这样说：相对于正犯的实行行为，教唆行为在侵害性上具有间接性、依附性和不现实性，离开正犯的实行行为，教唆行为永远不会对法益造成现实的、紧迫的危险，至于侵害法益的现实结果的不会发生就自不用说了。”②钱叶六：《教唆行为的实行行为性之否定》，《中国刑事法杂志》2009年第9期。最后，教唆行为本身并不充分具有发生结果的现实危险性，只有存在正犯的实行行为时才会发生实现构成要件结果的现实危险，因而教唆行为在犯罪行为的定型性上不同于基本构成要件的实行行为，将二者视为同一类型的行为这无疑等同于否定正犯行为与共犯行为在行为类型上的区别，无视二者离法益侵害的“远近”上的差异。③[日]井田良：《刑法总论之理论构造》，成文堂2005年版，第300页。转引自王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载于《刑法论丛》第15卷。

当然，我们也不可否认，教唆行为是教唆他人产生犯罪决意进而实施犯罪的行为，虽然还没有发生法益侵害，但教唆行为本身具有一定的潜在危险性。但是，这并不能成为我们超越有关犯罪行为阶段理论，提前介入犯罪发展阶段，将尚未对法益造成直接、现实、紧迫危险的行为犯罪化的理由。与共同犯罪行为相比，教唆行为只是教唆人与被教唆人之间的犯意传递行为，一般不具有侵害法益的现实性与紧迫性，或者说距离法益侵害太远，危害性还不具有现实性，显然不能等同于实行行为的法益侵害性。只有被教唆人实施了被教唆的犯罪，教唆行为的潜在的法益侵害性才具有现实性与紧迫性。

（四）从教唆行为在教唆犯罪罪过形成中的作用为视角：教唆行为是个体犯罪的罪过向共同犯罪的罪过转化的桥梁

在个体犯罪中，我们很容易理解罪过，即犯罪人的心理态度是内在的意识活动，其形成可能有多种原因，亦可能有较长的过程，但都内在于犯罪人的心里或思想意识中，不需要以外化的方式来形成。但对于教唆犯罪，其罪过是在二个以上主体之间形成的，不是二个以上主体的罪过的简单叠加，也不是教唆人的罪过简单地强加于被教唆人，而是教唆人与被教唆人罪过的整合，即最终形成共同犯罪的故意。因此，如何完成从分离的个体罪过到共同犯罪的罪过的形成，或者说造意犯的罪过如何转化成为共同犯罪的罪过，决定了共同犯罪的罪过的形成必然呈现出与个体罪过的不同之处。

正是由于这种差异，决定了教唆犯罪主体的罪过的形成过程的特殊性，即必须借助于特定方式如言语、书信、眼色、手势、电话或者其他方式来进行犯意交流、意思联络，也就是教唆人必须通过实施教唆行为来完成犯罪意图的传递，向被教唆人表明犯罪的意图以及希望被教唆人实施犯罪的态度，进而通过与被教唆人的协商赢得被教唆人的认可，与被教唆人达成共同犯罪的故意，最终完成从个体犯罪的故意到共同犯罪故意的形成，为实施共同犯罪行为创造主观条件。“就共同犯罪这一有机体而言，教唆犯就像一个有机体的大脑，他是犯罪意图的源头”④赵莉：《浅析教唆犯的法律定位》，《辽宁行政学院学报》2009年第8期。，但他必须借助教唆行为来完成个体罪过形态向共同犯罪的罪过形态的转变，进而完成共同犯罪主体的形成。所以说，教唆行为为共同犯罪罪过的形成架设起了桥梁。

（五）以单个主体的犯罪主观方面为视角：教唆行为融于犯罪意识变化之中

通过前面的论述，我们知道，教唆行为是共同犯罪主体之间的、不具有现实、紧迫法益侵害性的、传递犯意的、共同犯罪行为前的一种行为。显然，从现有刑法理论来审视，还无法为教唆行为找到居住的大厦，它绝不可能游离于刑法理论之外，我们必须为它找到存在的合理架构。下面，我们以单个主体的犯罪主观方面予以审视之。

犯罪主观方面，有的论著将其称之为犯罪主观要件，通说认为是指行为人对其危害社会的行为及其危害结果所抱的心理态度。它包括罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪目的和动机这几种因素。①高铭暄，马克昌：《刑法学》第3版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第113页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第304页。在单个主体犯罪的样态中，犯罪故意、过失、目的、动机都是行为人的心理状态，是主体的内在意识活动，它在犯罪中的作用就是支配行为人形成犯罪意图，进而实施犯罪行为，并以客观、外在的犯罪行为表现出来。在教唆犯罪中，犯罪的主观方面包括哪些内容呢？教唆行为是否可以融入共同犯罪主体的犯罪意识行为之中呢？

共同犯罪的主观方面不仅包括共同犯罪的目的、意图、罪过，还应当涵盖个体罪过向共同犯罪的罪过转化的历程。如果没有这个历程，犯罪人是无法完成从个体犯罪的罪过向共同犯罪的整体罪过转化的，那么，我们也无法发现共同故意的存在，共同犯罪根本无法形成，体现在教唆犯罪中则表现为教唆行为。如前所述，教唆行为是个体罪过向共同罪过过渡的桥梁，确保了整体罪过的形成。同时，我们还发现，单个主体犯罪和共同主体犯罪两者皆为主体至行为的历程，主观方面皆包含于主体之内，教唆犯罪中的教唆行为与单个主体的犯罪主观方面有异曲同工之处：首先，二者皆为犯罪主体的内在行为，与主体融为一体，难以将其与主体分割开来加以识别。其次，二者发挥的作用相同，单个主体的犯罪主观方面促使行为人产生犯罪意图，加工犯罪主体，进而实施犯罪行为；而教唆行为则通过传递犯罪主观方面的内容，进而寻找到共同犯罪人、达成共同犯罪故意的行为，与单个主体的犯罪意识行为发挥的作用一样，促进犯罪主体和犯罪主观方面的形成，进而支配犯罪行为的发生。

当然，将共同犯罪拆解开来看，教唆行为是主体意识支配下的外化的身体活动，而意识行为则是主体内部的思想活动。两者在哲学意义上是有着质的区别的，如何在刑法理论中特别是在共同犯罪的视野下将其归一，也是一个难题。但就刑法理论上关于“行为”的界定来看，将教唆行为归入意识行为是完全可以的。如，刑法理论上早期对于“行为”的界定争议颇大，无法涵盖“不作为”、“持有”这些没有身体动静的违反命令性规范的消极状态。虽然现在的刑法理论上仍然将行为界定为“在人的意识支配下的外部活动”②张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第137页；马克昌教授认为：“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2010年版，第156页。，但“不作为”、“持有”归入刑法上的“行为”已经成为通说，不存在任何争议。鉴于此，笔者认为，虽然教唆行为与意识行为有着质的差别，但就其在共同犯罪的整体视角下，教唆行为融于意识行为的变化过程之中，整体上归属于教唆犯罪的主观方面，应当属于共同犯罪主体的意识行为。所以，教唆行为的本质属性应为意识行为。

四、教唆犯从属性说之提倡

前面介绍的关于教唆行为的理论，预备行为论和实行行为论可谓是教唆犯独立性说的行为论基础，共犯行为论是教唆犯从属性说的行为论基础。首先，我们需要明确的是，二重性说是关于独立性说和从属性说的简单结合，毫无新意，我们既不能发现其行为论的基础，也无法找到非此即彼、完全对立的两种学说可以调和的理论依据。或许刑法的规定是其做出二重性解读的现实根基，但这并不能说明其正确性。因此张明楷教授说：“所谓的二重性说，其实就是一种独立性说。”③张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第340页。基于前述理由，我们认为，预备行为说和实行行为说都难以成立，其理论基础已经脱离共同犯罪的语境，将非共同犯罪视野下的“教唆行为”等同于共同犯罪视野下的“教唆行为”，将两者混为一谈，显然不可取，故建立在实行行为说或者预备行为说基础上的共犯独立性说是不能成立的。其次，共犯行为说作为教唆犯从属性说的行为论基础，这种基于整体视角的教唆行为定性虽然存在着科学基础，但共犯行为说本身存在严重缺陷：一是共犯行为发生于共同犯罪主体和犯罪故意形成之后，而教唆行为发生于共同犯罪主体和犯罪故意形成之前，两者发生的阶段完全不同，超越行为发展阶段将两者等同，显然是不合理的；二是共犯行为以共同犯罪主体和共同犯罪故意为基础的，而教唆行为是一方主体针对另一方主体实施的，缺乏共同犯罪的基础，显然还不是共同犯罪行为；三是以整体视角审视，教唆行为是主体的内在行为，而共犯行为是主体的客观、外在行为，两者岂可等同？因此，共犯行为论的定调亦不可取。

因此，基于共同犯罪的整体视角，以个体犯罪的主观方面为对比，我们综合分析认为：教唆行为只是共同犯罪这种特殊样态下形成共同犯罪主体和达成共同犯罪故意过程中主体内部的犯罪意识行为，其可罚性必须依赖于共同犯罪人实施引起法益侵害的现实的、紧迫的危险或者造成现实法益侵害的客观、外在行为，即共同犯罪人必须基于共同犯罪的故意实施犯罪预备行为或者实行行为。故而我们只能坚持教唆犯从属性学说。

五、结语

基于教唆行为的意识行为论，如果被教唆人没有产生犯罪决意或者没有付诸行动，教唆行为应当不可罚。但无论是德日刑法，还是英美刑法，或是我国刑法，都将教唆的未遂行为界定为可罚行为①在英美刑法中，教唆犯罪就是指我国刑法理论上的“教唆的未遂”。参见陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，《中国刑法法杂志》2006年第2期。，只是可罚范围不同而已。同时，从国外刑法理论来看，共犯从属性学说还存在着最小从属性说（只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立）、限制从属性说（正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立）、极端从属性说（正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯）与夸张从属性说（也称“最极端从属性”，正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才成立）等多种学说。②张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007年版，第308-309页；马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第602页。从属性的实质内容包括实行从属性（只有正犯着手于犯罪的实行，共犯才能成立）、要素从属性（犯罪成立要件中哪些要件充足正犯的行为，共犯才能成立）、罪名从属性（共犯的罪名从属于正犯的罪名）、可罚从属性（共犯者的行为是由于加功于他人的犯罪，从属于正犯如受处罚），等等。③马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第601页。共同犯罪与个体犯罪还有一定区别，如在共犯主体形成和共同犯罪故意形成的情况下，制定犯罪计划的行为，应当是共同犯罪的预备行为；而单个主体制定犯罪计划的行为则可能不是犯罪行为。而这些理论对教唆犯的从属性都有相当影响。因此，教唆犯从属性说还有待深入探讨，以便正确理解教唆犯从属性说的界限和内容以及教唆行为的可罚性事由与可罚范围。

[责任编辑：尹 瑾]

D924.11

B

：1672-1020(2013)06-0037-06

2013-11-12

李永升（1964-），男，安徽怀宁人，汉族，西南政法大学法学院教授，博士生导师，博士后合作导师；李江林（1980-），男，陕西勉县人，藏族，西藏日喀则公安边防支队干部，西南政法大学刑法专业研究生，重庆，401120。