论受贿罪法定刑的立法缺陷及完善

蔡淮涛

论受贿罪法定刑的立法缺陷及完善

蔡淮涛

我国受贿罪法定刑目前存在量刑档次交叉重叠、衔接无梯度，量刑情节模糊、法定刑的受贿金额不科学等诸多缺陷，严重制约着受贿罪的正确量刑，降低了受贿罪法定刑在量刑中的可操作性。受贿罪法定刑立法可以从单独设置受贿罪的法定刑，增加刑罚类型，废除死刑，确定起刑点，重构法定刑空间形式等方面加以完善。

受贿罪 法定刑 量刑情节 刑法

一、受贿罪法定刑的立法缺陷

法定刑是指刑法分则对各种具体犯罪规定的处刑标准，包括刑罚种类和刑罚幅度两项内容，在一定程度上反映了立法者对犯罪的性质以及危害程度的考虑和衡量，是人民法院量刑的标准和依据。我国刑法关于受贿罪的法定刑规定在第386条和第383条，前者是援引性法定刑，对受贿罪的量刑不具操作性，受贿罪量刑直接依据的是第383条。根据该条法律的规定，受贿罪的法定刑存在如下缺陷：

（一）法定刑档次交叉重叠，衔接无梯度

相邻的法定刑档次应该上下衔接，不留空区，便于操作。在受贿罪的法定刑中，即便是在同一情节下，相邻衔接的受贿金额所对应的法定刑却不是相互衔接的，更不论不同情节之下，不同受贿金额所对应的法定刑交叉重复之严重。在审判实践中，法定刑的交叉重叠会造成量刑失衡的结果。让我们举例分析下：同在一般情节下，受贿金额5万元的，按照其所对应的法定刑档次（1-7年有期徒刑），可判6年有期徒刑；但在另一案件中，受贿金额8万元的，按其所对应的法定刑档次（5-15年有期徒刑），也可判6年有期徒刑。单独来看，两个案件的量刑都在合法范围内，但一旦比较就能发现，即便我们依法量刑，仍可能导致量刑失衡的结果，原因就在于上述两档法定刑重合了“5-7年”这个区间的刑期。从法律严谨性、逻辑性、公正性的角度考虑，同一犯罪情节的，犯罪金额应与刑罚成正比，即便是不同情节下的犯罪数额，其所对应的刑罚也应与其行为成公平比例。

（二）法定刑规定的受贿金额不科学

1．受贿金额低值化。刑法第383条中，5000元、1万、5万、10万几个小额数字便拉开了受贿罪所有的法定刑档次，15年的刑期被几个不超过10万元的低值数额分割了，虽只是几千、几万元的差别，对应的刑罚却是从生到死的跨度，二者就像光源和远处光线的关系，光源轻轻晃动一下，远处的光线却横扫了大片面积。在经济发展迅速、人民生活水平显著提高的时下，受贿金额对主观恶性的反映已不如以往灵敏，将法定刑的受贿金额规定得如此之低，已不符合现实状况。

2．受贿金额低值化导致法定刑疏密不均衡，适用频率区别大。受贿罪一共有9档法定刑，最重一档对应的金额仅以10万元起步，其余8档对应的更是几个差额不大的低值金额，疏密明显不均衡。审判实践中，大部分受贿案件的贪污数额都在10万元以上，都要参照最重一档法定刑量刑，造成最重一档法定刑适用频率高，其余8档法定刑被闲置，难怪有的学者比喻受贿罪的量刑就像在公路上开车，高速公路上空荡荡的，乡间公路却赌得要命，量刑基本上都在10年上下拥挤着。①陈有西：《法官裁量与中国刑法体系的完善》，《浙江法学》2005年第1期。正因为法定刑受贿金额规定得过低，受贿人动辄适用最重一档法定刑，造成腐败分子要么不贪，贪就要贪大的心理。

（三）法定刑幅度过于粗放，可操作性低

受贿罪法定刑中，刑罚的特点是跨度大、无上限，尤其受贿金额10万元以上的这档刑罚，幅度规定得更为粗放，从“10年以上有期刑”起至“死刑”，而这档法定刑恰恰是审判实践中被适用频率最高的，这就造成法官在受贿金额十万元以上的量刑中，主要依靠司法经验和对比例原则的运用。受贿罪法定刑在量刑中的可操作性太低。

（四）法定情节规定模糊

刑法第383条用“较重”、“较轻”、“严重”、“特别严重”等字样来表述法定情节，实践中让人难以把握。受贿罪并非财产性犯罪，从本质来说应属渎职犯罪，因而受贿金额不是受贿罪量刑的唯一标准，还要综合考虑其他情节。刑法第383条仅用几个表示严重程度的词语便将受贿罪的法定情节概括，无异于赋予法官极大的自由裁量权。虽然司法是一个思辨和选择的过程，但对权力的赋予不能建立在假设所有法官都能良好行使的前提下，否则会造成同案不同罚、司法腐败的后果，同时也可能违反罪刑法定和罪罚相适应原则。

（五）起刑点与刑罚适用起点混淆

起刑点和刑罚适用的起点是两个不同的概念。起刑点解决的是是否构成犯罪的问题，在数额犯罪中，起刑点即指犯罪成立的最低数额。刑罚适用的起点是在犯罪成立的基础上解决是否适用刑罚的问题，是量刑的内容之一。犯罪不等同于刑罚，犯罪的后果除了刑罚还包括非刑罚处理方法。因此可以说刑罚适用的起点高于或等于起刑点。

我国《刑法》第383条第1款第4项规定：个人贪污（受贿）数额不满5000元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此处法律规定的“5000元”，究竟是受贿罪的起刑点还是刑罚适用的起点，国内学者莫衷一是，但持前观点者众多，司法实践中，受贿数额在5000元以下的一般不以犯罪论，不予立案。造成分歧的主要原因是刑法立法的不明确。刑法第385条第1款对受贿罪是这样规定的：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从文字上看，受贿罪的内容仅包括主体和行为两项内容，没有设置起刑点。但刑法第383条规定，5000元以下情节较轻的，给予行政处分，因此大部分人将受贿5000元以下的行为理解为不构成犯罪。从法理和逻辑上分析，非刑罚处理方法也是犯罪的结果，但如果因此就将5000元理解为刑罚适用的起点，受贿罪将变格为行为犯，是否违反了立法的初衷？但如果将5000元理解为起刑点，又犯了刑罚等同于犯罪的法律逻辑错误。虽然二者的结果都是免于刑罚，但二者有质的区别，立法应予以明确。

二、其他法域对受贿罪法定刑立法的介绍

世界上其他国家立法也都对贿赂犯罪作出了规定。与我国受贿罪的法定刑立法相比，他们的特点是：废除死刑，设置罚金刑和资格刑；不以受贿数额作为定罪和量刑的标准。这些特点对我国受贿罪法定刑立法有一定借鉴作用。

（一）美国

美国对贿赂犯罪的规定主要在《联邦贿赂法》、《禁止利用暴力胁迫妨害通商法》（霍布斯法）、《不正当敛财及不正当犯罪组织法》（RICO法）之中。除此之外，《联邦不法谋议法》、《海外腐败行为防止法》《联邦逃税法》等法律也有对贿赂犯罪的规定。

《联邦贿赂法》第201条将贿赂犯罪分为为重型贿赂罪和轻型贿赂罪，这是美国受贿罪立法的最大特点，二者主要区别在于是否有“影响职务行为或职务行为被影响”为内容的“枉法意图”存在。无论是在重型贿赂还是轻型贿赂，受贿和行贿行为所受的刑罚都是一样的，凡实行了重型贿赂的，处相当于授受贿赂价值3倍的罚金或15年以下的拘禁或两者并罚，并剥夺其在美国担任或保有与名誉、信任、利益有关的公职的资格。对轻型贿赂罪处相当于授受贿赂价值3倍的罚金或2年以下拘禁。①付凤鸣、张文生：《浅析美国联邦贿赂罪》，《当代经理人》2005年第13期。从1971年起，联邦司法机关将所有收受贿赂的行为都适用霍布斯法。该法规定，对于受贿犯罪可处以20年以下有期徒刑和1万元以下罚金或可并处。RICO法往往也被用于规制受贿犯罪，根据该法的规定，被告人如 10年以内两次犯有该法所列举的“前提犯罪”并给企业造成影响的，就构成“不正当敛财行为的累犯”，可判处2.5万元以下罚金或20年以下有期徒刑。

从美国的贿赂相关立法看，其法定刑特点是区分重型贿赂和轻型贿赂，不以受贿数额作为定罪和量刑的标准，并设立了罚金刑和资格刑，废除死刑。

（二）德国

《德国刑法典》第332条规定：“第一，公务员或从事特别公务之人员，对现在或将来违反其职务之行为而要求、期约或收受利益者，处3个月以上5年以下自由刑，情节轻微者，处3年以下自由刑并科处罚金，本罪之未遂者罚之。第二，法官、仲裁人对现在或将来裁判上违反职务之行为，要求、期约或收受利益而有下列情形者，处1年以上 10年以下自由刑，情节轻微者，处6个月以上5年以下自由刑。第三，行为人对将来之行为，要求、期约或收受利益，而当其向对方表示有该行为系违反其职务者或该行为之裁量系决定于利益之有无者，即应适用本条第一、二项处罚之。②中央纪委法规室、监察部法规司编译：《国外反腐败廉政法律法规选编》 ，中国方正出版社 2002年版，第753页。法条中所称情节轻微是指受贿但不枉法的情形。

从该条法律规定可以看出，德国受贿罪法定刑的特点是：量刑上司法人员要重于普通公务员；法定刑中无死刑和无期徒刑；不以犯罪数额作为定罪和量刑标准；主要的犯罪情节是是否“枉法”。

（三）新加坡

新加坡政府是国际社会公认的廉洁政府之一，为保证各级政府官员的清正廉洁和机构的高效运作，新加坡制定了《防止贪污法》、《公务员法》、《没收非法所得法》等规范公职人员的法律文件。尤其是《防止贪污法》是一部很重要的反腐法律文件，自1960年颁布以来，先后经历了7次修改，其在刑法典的基础上补充了多个新的贪污贿赂罪名。该法规定：公务员的一般受贿罪，可判处 5年以下监禁或1万元以下罚金，也可以两者并处；公务员利用职务受贿罪，判处 3年以下监禁或罚金，也可以两者并处；议员受贿罪，判处 7年以下监禁或 1万元以下罚金，也可以两者并处；公共机构人员受贿罪，判处 7年以下监禁或 1万元以下罚金，也可以两者并处。

新加坡受贿罪法定刑的特点：一是按照主体身份不同而区别适用不同的刑罚；二是刑种较单一，仅有有期徒刑和罚金刑，无死刑、无期徒刑、没收财产刑；三是区分是否利用职务受贿；四是刑罚较轻，自由刑的最高刑期是7年，最高罚金额也不高。

（四）我国台湾地区

我国台湾地区刑法规定，贿赂行为是指公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。《贪污治罪条例》第121条规定：“不违背职务受贿罪处7年以上有期徒刑，得并科200万元以下罚金。违背职务受贿罪可处无期徒刑或10年以上有期徒刑，除死刑外，得并科300万元以下罚金。”第123条还规定了准受贿行为：“于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正利益论。”①阮传胜：《海峡两岸受贿罪之立法比较及其评析》，http://www.lawtime.cn/article/lll556565561659oo4044， 2009年6 月15日访问。

比较而言，台湾地区对受贿罪的处罚更为严厉。其法定刑特点是：以“是否违背职务”区分“受贿枉法”和“受贿不枉法”，量刑上前者重于后者；受贿范围扩大至一切不正当利益；设置高额的罚金刑，且保留死刑，刑罚较为严厉；不以犯罪数额作为受贿罪定罪和量刑的依据。

三、对我国受贿罪法定刑的立法建议

我国受贿罪的法定刑存在着种种缺陷，导致其在受贿罪的量刑中可操作性不高。完善受贿罪法定刑势在必行。这项工作应坚持以功利为基点，以预防为目的，以报应为边界，以有限的刑罚资源实现最大的刑法效益为原则。②邹涛：《浅议我国经济犯罪刑罚配置的调整与优化》，《公安研究》2008年第5期。

（一）单独设置受贿罪的法定刑

从1982年全国人大常委会颁布《关于严惩破坏经济罪犯的决定》起，受贿罪的法定刑就开始比照贪污罪，97年刑法延续了这样的做法。边沁在其著述中曾说：“当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪，对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪；如果一个人有机会犯两个不同之罪，那么法律应该促使其不犯更严重的那一个。”③[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。受贿罪与贪污罪虽同是职务犯罪行为，却是犯罪性质和危害程度不同的两种犯罪。贪污罪侵犯的是双重客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产，行为人为了成就不正当的贪欲而滥用手中职权，无论行为还是结果都已“双重枉法”；而受贿罪的犯罪客体一般来说是职务行为的廉洁性，为他人谋取的未必是非正当利益，行为手段也未必枉法，受贿人一般是在受到他人利诱的情况下才以身试法（除索贿），贪污罪的行为人犯罪主动性和果敢性更强。综上，从行为人的主观恶意程度、行为危害性上来说，受贿罪一般要小于贪污罪，但二者却适用同样的法定刑，除了违反了罪刑相当原则，同时也损害了刑罚预防犯罪的功能。

（二）增加刑罚类型

1．增加资格刑的适用。《联合国反腐败公约》第30条规定了对腐败犯罪可以适用资格刑。资格刑即指剥夺犯罪分子实施犯罪所利用的资格。受贿罪是职务犯罪，犯罪人手中的职权是其实施犯罪行为的必要手段。与其他刑种相比，资格刑的效果更侧重于体现在预防重新犯罪的功能上，它不剥夺犯罪分子的自由、现有财产以及生命，既给予犯罪分子在不与社会隔离的状态下改过自新，又能通过剥夺犯罪能力的方式杜绝同一主体再次犯罪的发生，更显人道和功利。资格刑既可以单独适用，也可以与其他刑种一并适用，只要犯罪成立，就应该适用资格刑，这是基于资格刑的人道和功利性而考虑的。此外，值得说明的是，资格刑有别于剥夺政治权利，是独立刑种。从内容上说，剥夺政治权利与资格刑有内容上的重合，但剥夺政治权利与资格刑相比，内容更加宽泛，如果将剥夺政治权利等同于资格刑，可能会造成“刑罚过剩”的现象，因为剥夺政治权利还包括选举和被选举权，言论等六大权利，而这些权利是一项公民权利，受贿人未必利用这些权利实施犯罪。因此，此处所说的资格刑类似于剥夺政治权利当中的担任公职的权利。

2．增加罚金刑的适用。受贿罪是行为人利用职务便利谋取财产的贪利性犯罪，资格刑对应的是其渎职性质，那么与其贪利性质相对应的就应该是一种财产性惩罚。我国刑法第383条规定对贪污数额5万元以上的受贿犯罪处以没收财产。没收财产是把犯罪分子个人财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。世界上规定没收财产这种刑罚种类的国家不多，只有我国和俄罗斯保留了这种刑罚方法，尤以我国最为典型。没收财产作为罚金刑的后补重刑，一般只适用于严重种罪中的严重个罪，且没收财产不像罚金刑那样规定上下限，司法实践中法官难以把握尺度，很容易偏离罪罚相当的轨道。虽然没收财产刑对犯罪分子起到了惩戒作用，但可能影响其近亲属的日常生活和合法权利①虽然我国刑法第59条第2款规定：“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”但在实际生活中，家庭成员共同生活，财产并不分开，即便所有权属于犯罪分子的个人财产的使用价值却是分布于家庭所有成员上，如若生硬没收这部分财产，即便属合法，可也势必影响其家庭成员生活。况且，对于共同所有的财产，也存在认识和执行上的困难。（如继承权），殃及无辜。贝卡利亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”甚至可能剥夺行为人改造后重新投入社会的生存条件。此外，刑罚第383条对犯罪数额5万元以下的受贿犯罪没有规定财产性刑罚，不能不说是立法上的一个遗漏。因此，对所有受贿犯罪都应规定适用一种缓和、灵活的财产性惩罚手段。世界上大部分国家对受贿犯罪都规定了罚金刑，我国也应该借鉴这种做法。关于罚金刑的数额，有灵活模式（如美国规定对行为人处以贿赂价值3倍的罚金）和固定模式（如我国台湾地区对一般受贿和枉法受贿分别处予200万到300万元的罚金）。笔者认为，灵活方式更能体现罪罚相适应原则，美国的做法更值得我们借鉴。

（三）废除死刑

与其他刑种相比，死刑有很强的报应和预防功能，但也有很强的副作用，它是一种残忍、非正义的刑罚，以消灭罪犯的生命来杜绝犯罪的再次发生，但同时也剥夺了罪犯再改造的机会。在高呼人道主义的当下，人身危害性不是特别大、罪犯不是不可能改造的情况下不适用死刑。世界上保留死刑的国家的刑法规定死刑仅适用于严重危害国家利益的犯罪、严重侵犯人身安全的犯罪、严重危害公共安全的恶性犯罪。非暴力性犯罪不适用死刑，这在世界各国的刑法理论界已形成共识。受贿罪是一种职务犯罪，犯罪人出于贪念和抱着侥幸心理犯罪，不具有暴力和人身危害性，实践也证明，通过法律的惩罚和教育，受贿罪犯一般不具有再犯的能力和心理。故对受贿罪废除死刑，也是当今国际国际刑事司法的形势。

（四）确定起刑点

从受贿罪的渎职性质来看，无论受贿数额多少，其已经侵犯公务人员廉洁性这一法益，已具有社会危害性，应构成犯罪。5000元不应该是受贿犯罪的起刑点，而应该是适用刑罚的起点。法定刑外部均衡要求各章罪个罪之间罪刑关系的相对均衡、整体协调。受贿罪和盗窃罪的最高刑皆为死刑，前者的犯罪主体是国家工作人员，后者的犯罪主体是一般自然人。如果受贿罪的起刑点是5000元，远高于盗窃罪的500元，那么在500元至5000这个数额区间，法律对受贿罪和盗窃罪的所持的态度是不公平的。可见，从刑事立法的协调性上讲，受贿罪的起刑点设置为5000元是不合理的。

（五）重构法定刑空间形式

所谓法定刑空间形式，是指法定刑的刑种或刑期结构及其相互之间的数量关系和排列位置。①赵廷光（武汉大学法学院博士生导师、教授）在接受《检察日报》记着采访时的话语截录，http://www.jcrb.com/n1/jcrb620/ca311309.htm.从刑罚第383条的规定看，受贿罪有几档由犯罪金额决定的法定刑（主档次），还有几档在法定情节作用下衍生出的法定刑（衍生档次）。衍生档次与主档次是互相独立的，前者的刑罚并非在后者刑罚范围之内，而是在主档次之外独立创立了一个档次。在主档次衔接本来就不紧凑的情况下，衍生档次穿插期间，使得整个法定刑更显混乱。为了使受贿罪的法定刑体例科学，内容紧凑合理，应该将主档次和衍生档次分离，并分别重新界定。

1．重新界定法定刑的主档次。有学者提出“个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害小中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”②邱兴隆 《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第247页、第253-254页。世界上大部分国家都已放弃了受贿数额作为基本情节的做法，取而代之的是主体、行为方式、违法程度等情节。我国是否也采取这样的做法呢？如果完全摒弃受贿金额在量刑中的作用，贪多贪少都一样，在“计赃定罪”传统观念的影响下，会给民众造成司法不公的印象。此外，受贿金额也较客观地反映了犯罪行为对职务廉洁性的侵害程度，并且具有好操作的优点，我国法官的素质参差不齐，如果将受贿罪的量刑标准完全虚化，那么将导致量刑严重失衡的现象。因此，根据我国国情，将受贿数额作为法定刑的基本情节还是有必要的。

刑法第383条法定刑所规定的犯罪数额已不能适应新的社会情况，根据审判实践的做法，笔者建议将受贿罪法定刑的主档次界定成：

国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的，即构成犯罪。（一）受贿数额不满五千元，处受贿金额三倍以下罚金，并开除其与犯罪有关的公职。（二）受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿金额三倍以下罚金，开除其与犯罪有关的公职。（三）受贿数额在五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处受贿金额三倍以下罚金，开除其与犯罪有关的公职。（四）受贿数额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑，并处受贿金额三倍以下罚金，开除其与犯罪有关的公职。

2．重构法定刑空间形式，法定情节具体化。由于刑法第383条未将法定刑的主档次和衍生档次分离，造成法定刑档次混乱，衔接不紧凑，内容模糊，且不分情节轻重独立成一档次。根据司法实践及对国外立法的借鉴，笔者认为，应将法定情节具体化，并赋予这些情节以相适应的刑罚幅度：

有以下情节的，应从重处罚：（1）行为人是司法工作人员的。（2）多次受贿的。（3）为他人谋取不正当利益的。（4）通过违法手段为他人谋取利益的。（5）受贿行为造成的后果比较严重的。（可以从给国家或他人造成的经济损失、人员伤亡人数等情节来考量，具体数额要经过考察论证。）

有以下情节的加重一档处罚：（3）行为人有索贿情节的。其行为已具有勒索和敲诈的性质，犯罪的主动性更大，应加重一档处罚。（4）受贿造成的后果特别严重的。（具体内容要经过考察和论证。）

[责任编辑：尹 瑾]

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：1672-1020(2013)06-0010-06

国家社会科学基金项目，项目编号：12BFX123。

2013-10-29

蔡淮涛（1973-），男，河南安阳人，汉族，武汉大学2010级刑法学博士研究生，河南安阳工学院文法学院副教授，河南安阳，455000。