《专利法》第六十条背后的行政法学困境

2013-04-14景辉北京大学国际知识产权中心

电子知识产权 2013年6期

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

《专利法》第六十条背后的行政法学困境

文 / 景辉 / 北京大学国际知识产权中心

摘要：因专利权的私权属性，司法救济的保障方式已然获得学理领域名正言顺的地位。历史的偶然，行政公权力误闯误入，涉足民事私权的净土。从制定第一部专利法到历经四次修改，依靠行政手段解决专利侵权纠纷的方式一直保留了下来。学界就行政干涉的存废之争重未中断过，并伴随着行政公权的日益膨胀越发尖锐。公私交融，是一个不可阻挡的时代潮流，但行政公权借此浑水摸鱼，越俎代庖的行径不禁不令人心灰意冷。历史的变迁酿就法律内在价值的增值，也敦促法律自身内在逻辑和操作技术的不断完善，在这样的转变中，行政跋扈私法领域的合法性和合理性倍增质疑。那么对此，我们又应该秉持什么样的态度呢？

关键词：专利私权；历史变迁；行政司法；行政困境

一、行政压榨司法——合理质疑还是无风起浪?

专利权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建特许权向法定私权嬗变的历史过程。在封建时期，属于这类特别授权的，都是以君主敕令或政府令状的形式出现。但随着工业化的发展，十九世纪初期，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护，一种新型的私人财产权应运而生。由于专利权本质上反映的主要是创造者财产权益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而世界各国，都对专利权的民事私权属性确认无疑，并在一定程度上适用于民法的基本原则和制度。正是对于专利权私权的合理性定位，解决了为何给予专利权司法保护的本源性问题。相应的，因专利侵权纠纷引发的权利救济，司法救济自然是名正言顺。

而现行《专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”赋予了当事人选择行政手段维护权利的途径。虽然“请求管理专利工作的部门处理”是给予当事人的一个选择性手段而非强制的，但是并不排除当事人选择行政力量保障自己权益的可能性。一旦选择行政手段，行政部门大摇大摆地涉足民事私权领域，暂不论处理结果的妥当与否，私权救济的程序大门向公权力倘然敞开，其合法性已足以令人心灰意冷。“研究表明，对于被认为是正当的程序，不论其结果是否符合当事人的主观期望值，都会被认为是公正的，而且会得到切实的遵守。”【1】可以说，“程序是任何法律制度化的最重要的基石”【2】。因此，立法规定将拥有行政力量的专利管理部门纳入私权救济的程序领域中，不禁不让人怀疑其合理性、合法性何在？是行政权力扩张的必然趋势？是行政压榨司法的普遍现象？

（一）一个纯粹的历史的偶然

了解相关法律的规定，可以从其发展史中探寻出一些线索,“因为法律是发展的，法律的发展史是法律自身的发展，即符合法的基本精神的发展运动，表现为法律内在价值增进与外在形式及操作技术进步的统一化进程。其中法律内在价值的增进是指体现在法律中的人的价值需求的变化，它是法律发展的主要动力，同时也是法律发展的主要标志”【3】。因此研究法律的发展史有助于帮助我们“熟悉过去时代中实际利益与专门法律的要素，以正确评断这些利益与要素的实效”【4】。

全国人大法律委员会委员张友渔在1984年2月29日召开的第六届全国人大委会第四次会议中做了关于《中华人民共和国专利法（草案）》审议结果的报告，报告中指出，考虑到专利权纠纷的处理是专业性很强的工作，因此专利权人或利害关系人因专利侵权引起的民事纠纷，以先由行政主管部门即专利管理机关处理为宜，这也是我国专利法的独创之处。1978年召开的十一届三中全会，做出了“全党工作重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”的新战略决策。与此同时，我国制定并实施了改革开放的方针政策。在这种新的形势下，“仅从企业改革、科技体制改革和对外开放三个方面的不完全分析，就可以明显看出，客观上产生了我国建立专利制度的迫切需要”【5】。但是由于我国长期以来没有实行专利制度，也没有制定过有关专利的法规，因此既缺乏经验，又无资料，对它很不熟悉。为了尽快获取关于专利制度的大量信息，国家科委和国家专利局组团先后到十多个不同类型的国家进行了访问考察，还先后派出了200余人次到美国、英国、苏联等过举办的讲习班进行长期或短期学习，WIPO也提供了派专家到中国指导培训以及组织中国国民到国外接受培训等最低限度的帮助。可见当时，全国上下专利知识普及的不足。这种不足不仅体现在行政机关人员的身上，也彰显于司法机关内部，再加上文革时期由于受极左思想的流毒和旧习惯势力的影响，大量法院被“砸”，造成审判力量严重匮乏。因此当时的背景是，司法薄弱，法院不具有审判专利侵权纠纷的审判力量。其次，1980年6月6日我国加入世界知识组织，国外发达国家要求我国提供优质的专利保护环境，为外国权利人提供充分有效保护的的呼声日益高涨，1979年中美两国政府签订的《贸易关系协定》，其中就有大量关于双方有效保护知识产权的条款。况且国家的改革开放才起步，如何有效保护包括专利在内的知识产权成为我国融入国家社会必须跨越的一道门槛。在这种情势下，行政手段高效、快捷的优势被不断放大。可以说，“行政的专业性和便利性构成行政裁决制度生存和发展的前提性条件”【6】。正是在这种内外环境的影响下，首部专利法的起草，经过5年孕育到1984的第二十四稿时，专利侵权纠纷的行政处理制度才由全国人大常委会补充进来。可见，通过行政手段解决专利侵权纠纷是与特定的历史背景相联，这种对专利侵权的行政处理规定是出于历史的偶然，而非逻辑的必然。

通过行政手段解决专利侵权纠纷是与特定的历史背景相联，这种对专利侵权的行政处理规定是出于历史的偶然，而非逻辑的必然。

综上，我们不禁追问，与1984年首次确立专利侵权纠纷，到2008年第四次修改专利法时，我国专利实践的客观情况已经发生了很大的变化，各地法院的知识产权审判庭纷纷成立，知识产权审判队伍日渐壮大，知识产权审判力量不足的问题已基本解决。与1984年《专利法》相比，2008年《专利法》条中，针对专利侵权纠纷，法院的司法救济放在了请求行政管理部门处理的前面，也凸显出了20几年来法院逐渐取代专利行政管理部门成为解决专利民事纠纷的主要渠道，而且其权威性也是行政保护所不能比拟的。在这种情势下，保留行政处理的手段的合法性日益得到了学界的大量质疑。更重要的是，依靠行政手段处理侵权纠纷，这本为实用主义的考虑却在实践中产生了诸多不良反应：（1）行政机关由于其部门属性，解决民事侵权问题时表现出浓重的行政色彩。讲求上行下效，不尊重事实本身，往往是领导说的算，也不保证程序公开，这就导致不仅没有解决纠纷，反而激化了行政部门和当事人之间的矛盾。最后走诉讼途径，法院反而要先处理专利管理部门和当事人之间的纠纷，浪费大量效益和成本。（2）原先讲究行政处理是基于行政行为的快捷性和专业性考量，但是现今专利部门的行政裁决并没有终局效力，当事人不服还可以向人民法院起诉，一审、二审的加入，已毫无快捷性可言；民事纠纷的处理终究是一个法律问题，专利部门的人虽然在技术性方面较专业，但搞行政工作的可能并不擅长法律，非要其审理法律问题，真可谓是“外行指挥内行——瞎搞”。

实际上，“在学科的发展过程中，很容易出现一种路径依赖现象，即特定历史时期的解决方案作为传统被保留，不管后来的情况发生了变化，人们仍然才用过去的解决方案”【7】。专利侵权纠纷的行政处理手段在某个阶段能够解释其存在的合理性，当这个阶段经过之后，人们却仍因为各种各样的原因而未能及时更新侵权纠纷的权利救济体系。

（二）行政司法——是否能撑得住台的理由？

随着现代公法和私法的相互交融，行政立法空前繁荣，不仅规范行政机关的行为，还规范着公民、法人和其他组织的行为，法律关系的多元化应运而生，即行政法律关系和民事法律关系相互渗透、相互依托。“法律关系的复杂化、多元化与现代社会生活的快节奏、追求行政高效率、尽快稳定各种社会关系形成了尖锐的矛盾”【8】，因此有关国家机关能否在一个法律程序中调整好各种法律关系，有效维持社会秩序，成为缓解矛盾的关键。此外，“伴随着传统熟人社会向陌生人社会的转变，传统的自治领域也越老越不可靠”【9】，新型民事纠纷陆续出现，司法裁决力不从心，越来越需要专门行政机关来管理传统但复杂的专门性事务。

基于以上原因，由行政机关处理与行政管理活动密切相关的民事纠纷已成为普遍趋势，《专利法》第六十条的规定只是这种趋势中的一粟而已。就行政机关对民事纠纷主管权的性质而言，学界普遍支持“行政司法”说，认为“行政司法指行政机关依法解决与其管理事项有关的民事纠纷的活动”【10】。行政司法并不为我国所独有，该制度已在世界各国普遍确立，“英美各国确立了大量的行政裁判机构，法德等大陆法系国家也将部分立法权和司法权委托给行政部门行使”【11】。

再观《专利法》第六十条，由于专利许可一般需要到专利管理部门备案，备案与否虽不影响合同的效力，但没有备案的不得对抗善意第三人。为加强对专利实施许可备案的规范，国家知识产权局2011年6月27日又颁布了《专利实施许可合同备案办法》。所以，因专利许可使用而发生的侵权纠纷，完全可以理解为与行政管理活动密切相关的民事纠纷，那么借助行政手段处理该种纠纷，自然在行政司法理论的荫庇下具有一定的合理性。

在公私法渗透的理论视角下，鉴于专利技术具有社会性和私人性的双重属性，专利权需要在公共利益和私人利益之间获得一个有效的平衡。而在公共利益的保障方面，有学者提出行政手段的介入正是不二之选，行政法作为关于公共行政的法，其目的就是为了约束行政权力，保障公共利益。

综上，正是基于行政司法的趋势和知识产权的公权性属性，为专利侵权的行政处理手段提供一定的合理性基础。但是我们要谨记，“私法的公法化，虽导致了对私法自治原则的限制，但这并不影响民法即私法的本质。同理，强调国家对知识产权制度的干预，或建立创造者个人利益平衡机制，这些举措也并不能动摇知识产权的私权性本质”【12】。因此，行政司法的热浪即便再适应ADR的狂潮，知识产权公共利益保障的要求即便再锐不可挡，也必须要遵从知识产权私权性本质的性格。具化在《专利法》第六十条中，即把行政机关处理专利侵权纠纷严格限制在一定的范围内，坚持以司法救济为主，行政手段为辅助的立场。

（三）既不是行政救济，又不是司法救济，那是什么呢？

行政救济的前提是必须有侵害公民、法人和其他组织合法权益的违法或不当行政行为，没有违法或不当行政行为，就不成立行政救济。《专利法》第六十条规定的“…不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理”根本不是行政救济。

目前，在知识产权学界普遍存在一种现象，即认为《专利法》第六十条规定的以行政手段解决专利侵权纠纷是给予专利权人的一种行政救济，“专利行政救济法律制度是指未经专利权人许可，实施其专利，侵犯专利权的行为，专利管理机关应专利权人或利害关系人的申请而启动的行政处理程序，对受损害一方提供救济的法律制度”【13】、“对于情况简单，易于判断的专利侵权案件，适用行政救济程序效率更高”【14】，随着行政救济一词的大量适用，人们越来越习惯于把行政救济仅看做是行政机关提供的救济，只看其表而忘乎其实。一些否认专利侵权纠纷行政处理的学者也针对这种“行政救济”大批特批，罄竹难书，行政救济就这样被迫背上了莫须有的罪名。笔者在这里拟分析行政救济的核心本质，以期还行政救济一个清白。

“作为人类的行为规范，法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来，则在法律之制定、接受或甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助着法律，能够达到‘所为’的目的，因此要真正了解一个法律概念，必须考虑到拟借助该法律概念达到的目的或实现的价值”【15】。因此，行政救济作为行政法学上的概念，要想理解行政救济的本质，就必须了解立法者制定行政救济制度所欲实现的目的是什么。行政救济是法律救济的一种，但它并非实际立法中的法定用词，而是行政法学理论研究中所采用的一个专门术语。就行政救济的内涵而言，我国行政法学界达成了一个普遍共识：“行政救济是国家有权机关为排除行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而采取的各种法律补救制度的总称。具体说，行政救济包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容”【16】。基于这样的理解，行政救济的前提是必须有侵害公民、法人和其他组织合法权益的违法或不当行政行为，没有违法或不当行政行为，就不成立行政救济。反观《专利法》第六十条，专利权人或利害关系人请求专利管理部门处理专利侵权纠纷只是借助行政手段解决民事侵权纠纷的一种方式，并不存在任何违法或不当行政行为的前提，所以说《专利法》第六十条规定的“…不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理”根本不是行政救济。

以我们目前的知识水平，若没有深入研习过行政法学，还不能使我们确切知道何为行政救济、行政保护等等。因此，只要没有充分理解具有“科学根据”的概念，我们就不要使用它们，乃是方法论之所望。然而，“表达这些概念的词语，都常在社会学家们的议论中出现。他们使用这些词语时显得那么自然、自信，好像它们所表达的是一些人所共知的、已经确定了的事物似的。其实，社会学家们的这种使用只能使我们产生一些模糊的，由一些隐隐约约的印象、偏见和情感混杂起来的含糊不清的观念”【17】。行政救济概念在大多数知识产权学者笔下的谬用，由此足以窥见一斑。因此，对于社会学家来说，无论是确定自己的研究对象时，还是在进行论证的过程中，都必须绝对禁止使用不理解其科学根据的概念。

与行政救济相对应的是司法救济，而根据司法救济的内涵：当宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时，人民法院应当对这种侵害行为作有效的补救，对受害人给予必要和适当的补偿，以最大限度地救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而在最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。可见，《专利法》第60条中专利侵权纠纷的行政处理也不能纳入司法救济的法域。

按照《现代汉语词典》的解释：救济是指“用金钱或物质帮助生活困难的人”，这就是说一般意义上的救济，指的是一种物质帮助。但在法律意义上的救济不同于一般意义上的救济的涵义，根据《牛津法律大辞典》的解释，救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。法律救济方法可以一次采用行政或民事救济方法。行政救济可以通过向更高级的行政官员或大臣申诉取得，也可以通过向特殊的性征机关或法庭、仲裁庭提出申诉而取得。民事救济可通过在民事法庭中进行诉讼取得，也可以再可能的情况下通过当事人之间的磋商而取得。因而,法律意义上的救济，“指的是一种法律制度，它是国家通过裁决社会上的争议，制止或矫正侵权行为，从而使合法权益遭受损害能够获得法律救济”【18】。基于这样的理解，《专利法》第六十条中借助行政手段处理专利侵权行为合乎法律救济的内涵，但根据以上对于行政救济和司法救济概念的阐释，它既不是行政救济，也不是司法救济，那么它是什么救济呢？

《布莱克法律词典》曾解释到，“准司法是指与行政或管理有关的裁决行为”。根据这一宽泛定义，准司法性兼有司法性和行政性双重属性。在《英美法律词典》中，“准司法是指在实体上或程序上局有与司法相类似的性质,用于指由国家行政官员或行政机关进行诸如调查实施真相,确定事实是否存在,举行庭审、衡量证据、并从中作出结论等行为,在这个过程中这些人员和机关在审理、裁决中享有与法官和法院相类似的职权和自由裁量权”。除了上述法律词典，在学界，就准司法的内涵和外延而言也有纷繁多杂的解释，笔者在这里选取一种较通行完整的说法，即“准司法是一种国家权力的特殊运作形态,从范畴上看,它兼具行政和司法两大因素,简单地将其归入任何一个领域都是片面的；从功能上看,它与传统的行政活动不同,是通过法庭式的审判实现行政管理目的；从制度上看,它反映了行政权和司法权的融合,是应对日益复杂的行政管理活动需求的产物”【19】。“准司法”一词无论在学术理论还是法律条文中都是不是一个严谨的法学术语,它是人们运用陈旧的概念来适应新现象的产物，其产生是因为“行政任务的日益复杂化及其范围的急剧扩大,导致了那些训练有素、富有经验的专家掌握的技术占了优先地位，并且将不可避免地使某些行政功能不断增强”【20】。

通过上述理解，行政司法行为的特征完全可以涵摄于准司法行为的内涵里。所以完全可以说,通过行政手段解决民事纠纷的救济是一种典型的准司法性质的救济。

二、“可以向人民法院起诉”——民事诉讼还是行政诉讼？

根据1984年《专利法》和1992年《专利法》的规定，当事人对专利管理部门处理专利侵权纠纷不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。只有在2008年专利法第三次修改时，增加了按照《行政诉讼法》向人民法院起诉的依据，明确了当事人对专利管理部门处理专利侵权纠纷不服，向人民法院提起的诉讼为行政诉讼。为何要明晰诉讼的性质为行政诉讼，是不是84年和92年的向人民法院起诉的规定带来了什么问题。前文已分析到依靠专利管理部门的行政力量解决民事纠纷是历史的偶然，而非逻辑的必然，这就需要我们回溯到历史的大背景下，去把握法条更变影射到的法律内在价值的变化。

在84、92年《专利法》没有规定诉讼依据的时候，法院往往把该类案件作为民事案件，依照民事诉讼程序审理，这就导致法院往往采取两种态度：（1）不将专利管理部门拉入诉讼，即法院完全不考虑专利管理部门的行政裁决，整个诉讼中仅审理当事人之间的民事纠纷问题。专利管理部门作出的行政裁决是其行使职权的行为，具有一般行政行为的公定力、确定力、形成力和执行力。根据公定力理论，专利部门作出的行政裁决在未经法定程序撤销以前即被推定为合法有效。这种抛开行政裁决的民事诉讼，在树立司法机关的权威时却损害了行政机关的权威，不但使前置的行政程序失去了其存在的意义，专利管理部门作出的行政裁决的公定力也受到了挑战，进一步讲，是“行政行为背后的行政权将会受到挑战”【21】。（2）将专利管理部门拉入诉讼。但因为民事案件的属性，专利部门有时作为被告，有时作为第三人，法律地位模糊不清。在行政裁决中，专利管理部门是以中立地位作出裁决，解决利害冲突涉及的是双方当事人之间的争议，专利管理部门与双方当事人之间并不存在利益冲突，因此专利部门往往怠于诉讼，提交证据不充分及时，庭审态度不主动，这样都直接影响到双方当事人的利益使其难以得到有效保护。正是基于这样的考量，在2000年第三次修改专利法时，将原先的“向人民法院起诉”改成了“依照《行政诉讼》向人民法院起诉”，明确专利管理部门的被告地位，提高其应诉的积极性，以期推动诉讼的顺利进行和保障当事人利益。

可事实结果呢，却是“有心插花花不成”，不仅没有妥当解决好先存的困境，还带了新的问题。首先，专利管理部门处理专利侵权纠纷这一行政司法行为，外在表现虽是行政行为，其内在实质是裁决民事纠纷。从表面上看是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后是一个民事争议，行政相对人提起诉讼的最终目的是要解决民事争议。而依照现行法规定，法院仅仅对行政行为的合法性进行审查，置民事争议于不顾，这无法彻底解决当事人之间的争议，只会在诉讼中酿造“官了民不了”的败局。当事人为了解决专利侵权民事纠纷，只会再次提起诉讼。其次，根据现行法，当事人对行政司法行为不服提起的诉讼为行政诉讼。根据我国《行政诉讼法》第五条的规定：人民法院只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，一般不能审查其合理性。在行政判决形式上,《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中规定了维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、情况判决和行政赔偿判决等几种。其中，变更判决只适用于显失公正的行政处罚行为。具体到对行政司法行为提起的行政诉讼中，法院通常适用的判决种类是撤销判决和维持判决，而履行判决、确认判决、情况判决和行政赔偿判决几乎不会出现。法院在行政诉讼中，需要遵循一个不可违背的规则,即“人民法院不能代替行政机关行使国家行政管理权”【22】，正是基于这样的考虑，法院在行政诉讼中一般无权直接变更专利管理部门作出的侵权认定，即当专利管理部门作出的侵权认定存在《行政诉讼法》第五十四条第二款所规定的主要证据不足、适用法律法规错误时，法院只能撤销其判决，并可责令专利管理部门重做。在新的专利侵权认定中，专利管理部门可以作出与上次审查不同的决定，也可以基于不同的事实和理由，作出同上一次审查决定完全一致的新的审查决定。在此情况下，双方当事人如果对新的裁决结果不服，依然可以提起行政诉讼。若法院再一次判决撤销专利管理部门的专利侵权认定，新一轮的程序将会展开，紧接着很可能是又一轮的针对针对行政司法的行政诉讼，如此循环往复，直至无穷。最后,在行政诉讼中,以居中做出裁决的专利管理部门为被告,这正如二审法院在审理二审案件时以一审法院为被告,导致专利管理部门的境地尴尬难堪。

现行《专利法》对“依照《行政诉讼法》向人民法院起诉”的规定不但没有将定纷止争的花插好，还无心创成了一片循环诉讼的庇荫和居中者变被告的尴尬处境。

由此足见，现行《专利法》对“依照《行政诉讼法》向人民法院起诉”的规定不但没有将定纷止争的花插好，还无心创成了一片循环诉讼的庇荫和居中者变被告的尴尬处境。

针对上述现象，有大量学者做出了努力：（1）行政附带民事诉讼理论，即将关联性较强的民事争议与行政争议合并审理，使行政附带民事诉讼成为必要。这种主张的法律依据是《行政诉讼法司法解释》第六十一条，该条规定：“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在审理行政争议的同时已经对民事争议进行了审理，因为法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。通过这种诉讼形式，一方面审查了行政行为的合法性，一方面解决了当时人之间的民事争议，节省了当事人的诉讼费用和成本，有效遏制循环诉讼。当然，行政诉讼与附带民事诉讼也存在着诸多冲突，如诉讼管辖上的冲突，审理原则冲突等等。此外，若专利侵权纠纷过于复杂、专业，由行政机关一并处理该专利侵权纠纷，也不能减轻当事人的诉累。（2）当事人诉讼途径。根据日本1962年制定的《行政事件诉讼法》第四条规定，当事人诉讼是指关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决，根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼，关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。当事人诉讼认为，“对特定的民事纠纷，特定行政机关可以根据法律授权作出行政裁决；但行政裁决的相对人可以根据个别法的规定直接就该民事纠纷以另外一个当事人为被告起诉，而不必先以行政诉讼排除行政裁决的公定力”【23】。在有关该处分或裁决的诉讼中，争议的实体仍是具有法律关系的双方当事人的财产争议，行政权尚未产生使作出处分或裁决的行政机关成为被告的利害关系程度，在此情况下，以直接具有利害关系的当事人为诉讼当事人更为妥当。“法院在当事人诉讼中被法律赋予了更加广泛的司法变更权，可以直接对经过行政权处理的民事关系进行变更，在一定程度上也是对行政机关的行政行为的一种变更”【24】。日本的当事人诉讼制度虽然从理论上是解决“循环诉讼”问题的较好途径，可以克服目前所存在的制度缺陷，但在实务运作中，当事人诉讼中法院的判决形式、举证责任、审理程序等问题还有待进一步的研究和考证。

没有什么学科能像社会学科一般，理论与实务之间横跨着如此大的鸿沟。法学作为一种“社会事实”，自然无法避免这道沟壑。那些尚停留于理论的演绎，是如此尖锐，以至于它们无法在个案中获得落实，“这样的理论其实是对生活的诅咒”【25】。同理，反观现今学者对上述现象的大量探讨，其付出的努力不容贬疑，但结果却不容乐观：要不停留在理论层面，运用到实务尚不成熟；要不只是一种短期的手段，不能使循环诉讼药到病除。究其原因，毕竟该些问题产生的关键在于法理上的逻辑不足，所以要想彻底解决也只能从法理上疏通活络，表面上“拆东墙补西墙”的迂回方式从长远看也只能徒添烦恼：专利侵权的民事纠纷本质上是一种私权之间的较量，因此与之相匹配的司法救济才是其最合理归宿。产生于历史偶然性的行政司法虽在特定历史时期发挥过重要作用，但在纯粹的私权救济的舞台，依靠行政手段解决民事纠纷可谓名不正言不顺,法理上更难以自圆其说。因此该方法的趋势应该是不断弱化，退去直到消失殆尽。综上,笔者认为，彻底解决上述困境的长远办法是在将来废除专利管理部门处理专利侵权纠纷这一手段，回归私权领域，司法救济的净土。

根据2000、2008年《专利法》和1984、1992《专利法》的对比可见，专利行政部门行政裁决民事纠纷的职能经历了由强到弱的发展变化。

三、“责令赔偿”变为“可以调解”，一种怎样的理念转变？

基于前文分析,1984年专利法设定专利行政管理部门处理专利侵权纠纷的原因是当时审判力量的不足和国内外急切需要给予知识产权强保护的压力,“按照原先的设计,专利管理机关在专利侵权纠纷中扮演的是一个民事纠纷处理机关的角色”【26】，作用上相当于是一级法院，行政裁决职能性色彩较强。专利管理部门的这种地位可以在1984和1992年的各种专利法文件中得以体现：首先，在专利局1989年12月施行的《专利管理机关处理专利纠纷办法》中，可以发现大量的关于民事诉讼的原则，如第十二条的“不告不理”、十七条的“回避”、二十一条的“调解”等司法程序原则，可见专利管理部门实际上是按照类似于民事审判的程序来处理专利纠纷。其次，就管理范围而言，专利管理部门可以管理广泛的专利民事纠纷，并有权“责令侵权人停止侵权，赔偿损失”。然后，就行政裁决的法律效力而言，专利复审委员会在一定范围内享有终局行政裁决权，“专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定”。最后，根据1984年和1992年的《专利法》第六十条，将专利管理部门处理专利侵权纠纷置于人民法院司法救济之前，也侧面反映出了当时专利管理机关在裁决专利民事纠纷中的重要性。

足见，1984年和1992年《专利法》环境中的专利管理部门，实际上类似于一个过渡性的民事纠纷处理机构，使得专利管理机关的行政裁决与人民法院的审判在目的上基本相同，是一种准司法的行为，行政裁决专利纠纷即成了当时专利行政保护制度中的重心。

赔偿转变为调解，是在2000年第三次修改《专利法》时作出的改变，“进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉”。此后在2008第四次修改《专利法》依然坚持了这种改变。介于此，专利管理部门行政职能的地位发生改变：第一、2000年和2008年《专利法》改变了权利人提起救济时专利管理部门和人民法院的位置，第一次将专利管理部门置于人民法院之后，反映出了伴随着专利权行政保护制度一起成长起来的专利审判经验，足以适应我国专利审判实践。第二、有权责令责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失变化为可以责令侵权人立即停止侵权行为，并取消了对赔偿纠纷的裁决权。管理专利工作的部门行政裁决专利民事纠纷的权力和范围缩减。第三、2000年《专利法》取消了专利复审委员会终局行政裁决权的规定，专利复审委员会行政裁决的效力降低。

综上所述，根据2000、2008年《专利法》和1984、1992《专利法》的对比可见，专利行政部门行政裁决民事纠纷的职能经历了由强到弱的发展变化。

这些法律细节的变迁背后必然隐藏着一定的关联,而我们则需要去探寻这些关联的完整性和真实性,以便“在将来的推论中获得生命、发挥作用”【27】：（1）尊重民事私权,弱化行政保护。赔偿纠纷是典型的民事纠纷,而专利管理部门作为行政机关，“主要以实现国家行政管理，如政治管理、经济管理以及社会服务管理等为主要职责”，不适宜直接裁决民事问题，并借此次转变弱化行政机关的行政裁决职能。（2）对当事人处分权的考量。若行政机关可以依职权主动受理民事纠纷,且不经当事人同意就对赔偿损失问题作出裁决,有违民事诉讼中处分原则的适用。

四、总结

专利权的私权属性已经获得理论界和实务界的一致同意，因使用专利权而产生的侵权纠纷归于民事纠纷的法域已然不言自明。笔者对《专利法》第六十条行政法学维度上的分析应生于现今行政权力高度膨胀，嚣张涉足私权领域的大环境下。该条中的行政司法行为因为历史的偶然而存在，却被决绝地拒于合法性的大门之外。《专利法》六十条中的困境只是行政涉足私权领域后滔滔问题中的冰山一角，“纵然作为历史传统的反映，可以被保留，以尊重法律文化的传统”【28】，但是却丝毫不影响我们对这些现象和做法的反思与总结。虽然行政司法具有“准司法”之说，但行政性必然是其核心本质，专利私权的行政保护是不应当用全体纳税人的钱来过分保护某一当事人的利益的。在现在的政治体制和经济体制下，也许保留依靠行政手段处理民事纠纷还会有各种各样的所谓的理由和搪塞，但是从长远的法理角度看，其行动范围和行为方式理应受到法律的严格规定和限制，并不断弱化，“这种公权力绝不能因为它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律所作的服务而被认为合法”【29】，一旦对这种服务的法律需求降低和丧失，再固守行政司法的“原罪”，又会酿成什么样的恶果呢？

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