云计算相关市场与市场支配地位的认定及挑战

文 / 岳琳 / 唐素琴 / 中国科学院大学

云计算相关市场与市场支配地位的认定及挑战

文 / 岳琳 / 唐素琴 / 中国科学院大学

分析与规制云计算服务商滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中等行为的前提是界定相关市场和确定市场支配地位。无论是从技术特征、商业模式还是产业特点来看，和传统产业相比，云计算领域具有新的市场特征和竞争形式，对我国《反垄断法》的适用提出新的挑战，云计算领域相关产品市场、地域市场的界定也面临着新的问题与困境，需要不同的视角和方法。立足于云计算的技术特征和产业构成，探讨云计算领域中认定相关市场和确定市场支配地位的方法与挑战。

一、 研究背景

经过五年的发展，云计算已经从一个模糊的技术概念逐渐成长壮大为一个庞大的产业。随着云计算的不断成熟，必然会在该领域产生云计算服务巨头，形成一定的垄断，甚至可能为了遏制竞争对手而滥用市场支配地位。云计算产业的健康发展不仅影响到国家的竞争能力，还将对信息产业的变革产生重要影响。

云计算领域的竞争实际上是技术的竞争。由于具有网络效应和“破坏性创新”的特点，竞争和垄断均呈现增强趋势。与一般的反垄断法规制相同，判断云计算服务商滥用市场支配地位、限制竞争的垄断协议以及经营者集中等行为的前提是认定云计算服务商占据市场支配地位。然而，无论是从技术特征、商业模式还是产业特点来看，云计算领域具有新的市场特征和竞争形式，对我国《反垄断法》的适用提出新的挑战，在界定相关产品市场和地域市场，确定市场支配地位时，面临新的问题与挑战，尤其需要不同的视角和方法进行分析。

二、 相关市场的认定与挑战

相关市场,是认定市场支配地位与限制竞争行为的基础依据。我国《反垄断法》第12条明确规定了相关市场的含义，从云计算的角度解释，其核心概念是指，某项云计算服务参与竞争的市场范围，涉及产品和地域两方面的竞争范围。相关市场首先是对不同产品之间可竞争性的判断，判断的依据主要为替代性分析，包括需求替代和供给替代。替代性是判断产品竞争关系的基本落脚点，是界定相关市场的核心要求。潜在的替代性也是不容忽视的因素，主要根据市场进入壁垒对潜在竞争加以认定。目前，评估替代性的方法主要包括一般的需求替代分析法、交叉弹性分析法、SSNIP测试法【1】。随着实践的发展，针对不同的行业和产品，尤其是云计算领域，许多原有的测试方法日益显现出局限性，在适用时应当谨慎辨别。

（一）相关产品市场

从产品维度来看，云计算服务主要包括SaaS、PaaS、IaaS三大类，每一大类又包含具体的云计算服务。三类服务的服务对象、服务内容、服务投入与产出均存在巨大差异，在考虑相关市场时不应一概而论，可以缩小至每类云计算服务类型，甚至细化到更为具体的服务。过度的细分则可能降低供给替代性，不当的减小了相关市场范围。与此同时，由于云计算领域内不断地整合和扩张，许多大型云计算服务商扮演多种角色，提供多层次的云服务，甚至同时提供从“云端”到终端的一体化打包服务。SaaS、PaaS、IaaS三类服务之间往往相互依托、相互使用、相互渗透，看似相互独立的服务之间可能也存在着互补和交叉关系，很难仅从服务的性质、价格以及用户倾向来确定替代性。云计算的终端用户在使用云计算的过程中，虽然并非存在直接的合同关系，也可能同时使用了多层次的云计算服务以及终端设备商和网络运营商的服务，或者，用户在使用某服务商的SaaS服务时，由于该服务商使用了特定的PaaS平台，导致终端用户也使用并被锁定在该PaaS平台中。服务的交叉性增加了相关市场的界定难度。

云计算的落脚点仍然是提供以IT技术为核心内容的IT服务，具有大规模定制和外包的特点，一方面导致了云计算服务高度的市场细分和产品差异化，云计算服务差异化有效地降低了服务之间的可替代性。另一方面因定制而产生的特定关系投资也增加了用户的转移成本，更容易将用户锁定在特定的云计算服务中，但是用户锁定导致的可替代性降低并不必然说明市场中缺乏可替代产品，或者市场中缺乏竞争 。1这里的用户锁定主要是指因客观因素造成的用户迁移不能，并非云计算服务商单方面技术不兼容或限制行为导致的用户锁定。因此，需要首先判断服务差异化程度及其对产品替代性的影响，并在用户锁定的基础上再对需求和需求转移加以分析，加大了界定相关市场的难度。

云计算技术发展自互联网技术和IT技术，将许多原有的存储在个人电脑中的本地服务上线到“云端”运行，也就是说，许多云计算服务和传统的IT服务具有相同或类似功能，区别在于服务的使用形式和交易模式。这不免给界定相关市场带来困惑：具体的云计算服务本身构成一个市场，还是与传统的具有替代性功能的IT服务属于同一个市场？例如，微软公司的Office 365、谷歌的Google Apps都是企业版云计算办公软件，它们单独构成云计算办公软件服务市场，还是与现有的在本地计算机上安装的Microsoft Office、WPS Office等办公软件同属于一个市场，即办公软件市场？云计算产业中的各种服务环环相扣，除了上述三类直接被不同用户使用的云计算服务以外，还包括帮助用户将数据迁移到“云”中的软件解决方案等服务。其中，有些是传统IT服务在云计算中的替代服务，有些是全新的基于云计算产生的服务。在考虑每项具体的云计算服务的相关市场时,从更宏观的层面考虑也许可以帮助厘清思路，云计算服务本身构成了一个新的产品市场，还是说，云计算只是IT服务市场中的一部分?

在选择界定方法时，传统的反垄断测试方法尚无法完善地界定云计算相关市场。首先，在使用需求交叉弹性测试时，需要考察两个重要的因素，价格和需求转移。就价格而言，由于网络效应、正反馈效应、知识产权保护制度等特点，用户在选择云计算服务商和相应的云计算服务时，更加注重技术、安全、市场规模、品牌效应、服务可用性、平台吸引力等因素，而非以价格为主。并且，许多云计算“产品”以无形服务的形式提供，不具有物理属性，通常定价较低，甚至免费提供，具有“准公共品”属性，比如Google Drive云存储服务用户可以免费使用5G存储容量，但如果要增加存储容量，则需要付费。云计算服务的定价机制尚不明朗【2】，这也影响着以价格为标准的分析结果。就需求而言，云计算领域中最大的挑战就是用户锁定，无论是技术不兼容、云计算服务商主观限制迁移、还是迁移成本过高，都降低了用户的需求转移。但是这些因素导致的缺乏用户需求转移并不直接表明市场中缺少可替代产品。因而导致的结果是，按照传统的价格机制计算的云计算服务需求交叉弹性指数较低，导致界定的相关市场的范围被低估。用户锁定、网络效应等因素不同程度地影响着传统界定方法的适用。另一方面，云计算领域又面临着日新月异的技术创新和潜在竞争者的进入，技术的发展可能降低用户转换服务商的难度并增加用户的选择，从而扩大了相关市场的范围。因而，在界定云计算相关产品市场时，技术替代性、用户锁定、潜在竞争、定价机制都是需要考量的因素。

在界定云计算相关产品市场时，技术替代性、用户锁定、潜在竞争、定价机制都是需要考量的因素。

其次，在云计算领域中适用SSNIP测试也存在缺陷。通过小幅的价格提升来考察产品短期内需求弹性的方法，同样面临价格因素的不可靠性【3】。云计算技术和服务尚在发展初期，仍有大量的不确定因素和快速创新特征，技术创新和市场竞争可谓日新月异，不仅市场新进入者和替代产品不断涌现，而且产品价格方面的数据不断变化。传统产业中适用SSNIP测试法的标准通常为一年5%-10%的价格变化，而这种标准在云计算领域并不适用。根据市场需求、技术进步、竞争程度等因素，现有的许多云计算服务短期内大幅度高频度降价，亚马逊的云存储服务在短短的三个月内降价幅度高达75%【4】。在云计算发展初期，难以获得足够多真实有效的市场数据，已获得的数据在反垄断执法过程中也可能已经发生改变，导致界定出来的相关市场已经失去参考价值。因此，在适用SSNIP测试法时，价格变化率和假定的时间期限需要制定新的标准。

在实践中，为了克服SSNIP测试法的局限性，欧盟委员会针对互联网的案例尝试了新的盈利模式测试方法确定相关市场【5】。以盈利模式为标准确定服务的可替代性，无论被测试的服务之间是否包含同样的专业知识或技术类型,只要采用的盈利模式具有可替代性,就可以归属为同一市场,比如,腾讯和百度虽然分别专注于即时通信和搜索引擎，二者的盈利模式均具有平台广告服务的特点，在这一层面上，二者具有可替代性，当然，针对具体的平台广告服务市场仍然可以进行细分。在云计算领域界定相关市场时，可以借鉴盈利模式测试方法。

（二） 相关地域市场

从地域范围来看，云计算服务的地域市场通常指的是全球或全国市场。云计算服务具有无处不在、可移动性、普遍性三个典型特点，往往超过自然国界范围，因此界定云计算服务的地域市场有别于传统的界定方式。无论是PaaS、SaaS、还是IaaS服务，主要通过网络传输不具有物理形态的服务，虽然IaaS服务需要依托于拥有大规模服务器的数据中心，但其最终呈现的服务依然是无形产品。对于大多数云计算服务来说，其相关市场的地域范围是全球性的。举例而言，基于对使用语言、物理载体和本机存储的依赖，以Oracle和SAP AG为代表的传统办公软件的地域市场通常具有明显的国别地域特点。而实现同样功能的云计算办公软件则通过线上“云端”提供SaaS服务，一定程度上打破了传统的地域界限，比如典型的云计算服务商Salesforce。类似的，和具有明显国界特性的传统办公软件比较，Open Office, Google Docs以及Docs.com等云计算办公应用软件，也无限地扩展了地域范围。种种现象表明，云计算服务不断地面向全球。然而，是不是所有的云计算服务的地域范围都是全球性的，还需要具体研究。由于科技、经济、文化和语言的差异，特定的地域市场可能偏好于某一特定产品，或者某些服务仅针对于特定的地域市场，比如，有别于国外的云计算服务巨头，中国云计算服务商的产品和服务，通常只针对国内市场，因此，认定国内云计算服务商的行为是否构成垄断，一般应以国内市场作为相关地域市场。除此之外，相比上游市场云计算服务商而言，下游市场的互联网服务提供商、电信运营商的服务具有显著的地域性，毕竟这些服务和物理网络设施息息相关，而且受制于各国的电信法律规制。因此，考虑到基础设施和法律规制，互联网服务提供商、电信运营商的地域市场通常为国内市场，甚至更加细分的区域市场。

（三） 相关时间市场

在云计算服务相关市场的界定中，除了产品和地域维度，还应考虑时间因素。这里的时间因素并不是指特定时间段的服务或者季节导向型服务，而是针对竞争的动态性、市场支配地位的维持性、技术创新性而言。从竞争的动态性来看，一直以来，反垄断法重点关注市场资源配置的静态效率【6】。然而，对于以技术创新为驱动的云计算领域而言，动态效率对于创新的影响更加明显，对于资源的配置更加有效。在具有网络效应的云计算领域中，静态分析方法可能不当地缩小相关市场范围，高估市场支配地位。从技术创新性来看，主要表现为新技术取代旧技术，以及旧产品升级新产品两种情形。云计算领域充分展现了摩尔定律，一方面新技术不断出现，充分创造新的市场需求，导致相关产品市场的范围不断变化，一定程度上加大了市场界定中需求替代与供给替代的判断难度，虽然新旧技术提供的服务可能功能相似，通常也应对新旧技术的相关市场区别界定。另一方面，如果在旧版本的基础上推出了更新版本的产品或服务，新旧版本的产品是否归属于同一相关市场则需要更加细致的分析。从市场支配地位的维持性来看，云计算技术尚没有完全成熟，竞争对手的创新可能迅速改变市场结构，一个云计算服务商可能只在一定时期内占有支配地位，市场状况随着时间不断变化。因此，在界定相关市场时，时间因素不容忽视。

云计算领域中的网络效应为云计算服务商市场支配地位的认定带来新的挑战。

三、 市场支配地位的认定与挑战

中国《反垄断法》第19条对认定市场支配地位规定了数额标准：单个经营者在相关市场的市场份额达到50%，可以推定具有市场支配地位。在欧盟竞争法中，如果满足了其他条件，经营者的市场份额达到40%应当被认定为占有市场支配地位。在美国，认定标准通常为50%，甚至更高。目前，由于缺乏具体的案例和规定，在云计算领域中尚未明确认定云计算服务商市场支配地位的数额标准。

云计算领域中的网络效应为云计算服务商市场支配地位的认定带来新的挑战。根据《反垄断法》规定，在云计算服务商达到法律规定的市场份额，取得市场支配地位之前，无法适用反垄断法对限制竞争的行为进行规制。然而,当反垄断执法机构有权介入之时，网络效应产生的影响可能已经严重破坏了市场竞争，甚至到了难以恢复的地步。这在很大程度上违背了反垄断法预防垄断行为、维持市场竞争的目标。欧盟委员会目前已经认识到这一点，认为在处理市场结构的问题时，个案事后干预并非最佳选择，竞争法必须和行业规制相结合，通过强制手段达到保护市场的目标。在类似的企图获取市场支配地位的情形中，美国通常规定相对较低的市场份额作为补充性措施来干预潜在的垄断问题，一般为30%-50%【7】。一般情况下，美国反垄断法认定垄断的标准高于欧盟竞争法，但是在认定企图获取市场支配地位时，对市场份额的要求相对较低，这一做法在规制“试图垄断”的方式上有其合理之处。评价云计算服务商排除竞争或阻碍市场进入的行为时，反垄断法无需解决云计算服务商企图获得垄断地位的等效禁止，这些行为可能阻碍云计算市场中的竞争和创新。此种情形下，需要确保竞争法上预防垄断的目标得以实现。因此，需要在市场参与者取得市场支配地位导致市场秩序难以恢复之前便实施恰当的措施有效规制市场竞争行为，而要做到这一点，准确界定相关市场就显得愈发重要。

经济学家熊彼特提出的创新理论中特别提到“破坏性创新”，每一次技术进步都意味着打破原有产业结构的市场洗牌。以IT市场为例，云计算技术将愈加迅速地取代原有的IT技术、互联网技术。原有IT市场中的参与者，面临转型和淘汰两种选择。在这一过程中，原有IT市场结构随之解体，原有的市场垄断者若未凭借新技术占领新市场，将永远失去市场支配地位。云计算市场中面临同样的问题。日新月异的技术创新将不断地颠覆已有的市场力量。即便是已经取得市场支配地位的云计算服务商，也要面对比传统领域更为汹涌澎湃的潜在竞争威胁，不断地进行自主创新或被迫创新，在这一过程中，稍有不慎便会失去市场支配地位，或是无法成功地将市场支配地位延伸到新市场中。在云计算领域，市场支配地位的可维持性也成为反垄断法认定与规制云计算服务商垄断势力的考量因素。

在一定程度上，类似于互联网产业，云计算领域内的竞争性质是“为市场竞争”而非“在市场内竞争”【8】。几家提供类似服务的云计算服务商进入市场，为了开发和推广新服务彼此竞争，一旦其中一家云计算服务商赢得竞争，获取了市场份额，便相应的取得市场垄断地位，这也符合“冒尖儿”理论。熊彼特认为，只有一家企业拥有最先进的技术，所有的消费者都对这个新产品感兴趣，因为价格不同，相关市场中便不再存在竞争。当然，这并不代表市场中绝对不存在竞争，许多潜在的竞争者会进入市场，为取代原有的市场垄断者而竞争。鉴于此，必须将“为市场竞争”的这种竞争形态作为云计算领域反垄断法规制的参考。

四、 结语

无论是“破坏性创新”还是“为市场竞争”，云计算领域的诸多特点在一定程度上降低了对反垄断法规制的需求，在云计算初期发展阶段适用反垄断法规制的时候需要更加小心。赢得市场竞争通常导致反垄断审查的固定模式降低了对创新的激励效应。不合适的反垄断措施将阻碍市场的创新能力。云计算市场在初期阶段通常面临多重不确定性。早期的反垄断法审查和干预面临着诸多挑战，比如界定相关市场，明确市场进入标准等。针对新兴市场做出的早期反垄断决策经常是不合理的，甚至是错误的。不过，如果不及时采取有效措施，也可能导致新兴市场中的早期进入者过度地排除竞争，为后续的市场进入设置障碍。因此，如何把握反垄断介入的时机和“火候”，就显得非常重要。

参考文献

【1】时建中，王伟炜.反垄断法中相关市场的含义及其界定【J】.重庆社会科学，2009 （4 ）.

【3】吕明瑜.网络产业中市场支配地位认定面临的新问题【J】.政法论丛，2011 (5).

【5】蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路【J】.法学家，2012 (6).

【6】胡甲庆.反垄断的法律经济分析【D】.西南政法大学博士论文，2005 .

【7】DW Carlton.RC Picker. Antitrust and Regulation【J】. 2013（1）.

【8】 Kenji E. Kushida, Jonathan Murray, John Zysman. Diffusing the Cloud: Cloud Computing and Implications forPublic Policy【J】. Journal of Industry, Competition and Trade, 2011,9(11).

*本文获得国家社会科学基金重大项目---《中国云计算知识产权问题与对策研究》的赞助，特此说明。 本课题批准号为：11&ZD179。