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论公平原则

2013-04-13关淑芳

杭州师范大学学报(社会科学版) 2013年3期

关淑芳

(中国青年政治学院法律系，北京100089)

一公平的含义

公平一词，谁都不会感到陌生。不论是古今，还是中外，公平皆属人们孜孜以求的目标。但公平究为何物，其和正义的关系如何，迄今仍意见纷纭，未见一致。

在我国古代相当长的一段历史时期内，公平就是指平均，因而才有了“不患贫患不均”的说法，这一观念迄今仍留存在不少国人的心目中，并成为判断是否合乎正义的重要标准。在早期西方的很多学者看来，公平和正当也具有等同之义。如苏格拉底将公平理解为被规矩认可的行为;其弟子柏拉图认为公平就是各司其职，各得其所。柏拉图将灵魂划分为理性、激情和欲望，进而提出四种主要的德性，即智慧、勇敢、节制和正义。智慧是统治者的德性，勇敢是战士的德性，节制是劳役者的德性。当各个行业的人士都各自执行自己的职责，互不干扰，各行其是时，即为正义。［1］当然，西方早期关于公平、正义之含义及内容，论述最充分者莫过于亚里士多德。亚里士多德从不同的角度对公平予以定义及分类。这些论述时至今日依然有着极为重要的参考意义。如他从表现形式的不同，将公平分为普遍的公平和特殊的公平。前者是指所有社会成员的行为都须符合道德和法律，公平正义与至善为同义语。而特殊的公平则有分配的公平和矫正的公平，或称分配的正义和矫正的正义。所谓分配的正义，乃是指比例上的平等。而矫正的正义，主要是“依据算学比例”而“在破坏合同而产生的不当利益和他人所受损失之间的中道”。亚里士多德还从具体内容的不同，将公平分为绝对的公平和相对的公平。绝对的公平，是一种不受时空之限制，自然法意义上的纯粹的、理性的公平，是亘古不变的公平。而相对的公平，是人定法上的公平。由于人定法时常发生变动，因而这种公平是相对的。在研究的基础上，他提出了“平等的应当平等的对待，不平等的应当不平等的对待”的法律原则，称公平为“百德之总”，将公平(绝对的公平)与自然法这种人类社会中人们孜孜追求的法则相联系，将绝对的公平作为一种莫上的价值追求。这对后世，尤其是西方的社会学、法哲学乃至各个领域都产生了深刻而久远的影响。在他的论述中，公平就是正义的可替代语。

西方近代资产阶级革命初期，自由、平等是革命的口号。自由与封建专制相对立，平等与贵族特权、等级制度相对立。公平被理解为人和人之间拥有的权利的平等。［2］但这种公平更多的是一种起点上的公平，过程上的公平，是最大限度扩大个人行动自由的公平。这种公平观和自由竞争的近代资本主义发展时期相呼应，对社会发展起到了积极作用。

进入20世纪以来，工业革命已发展到相当高的程度，其在带来社会进步的同时，也引发了诸多的社会问题，其中最主要的就是社会财富的分配问题。因而，美国学者罗尔斯有关作为公平的正义的论述最为引人关注。罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值。某些制度和法律，不管它们是多么的高效，但若不符合正义，也须加以改造或废除。因为社会中的人群不仅具有利益的一致性，更具有利益的冲突性，这就需要一系列原则指导而在不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，从而达成恰当的分配契约。而这个所需要的原则就是社会正义的原则，其提供了一种在社会基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益与负担的适当分配。［3］罗尔斯提出了两个有关正义的原则:一是基本自由优先，或称权利至上;二是带有强烈平等主义倾向的差别原则。其实，罗尔斯的正义观也无非是自有人类社会以来，尤其是西方资产阶级革命以来人类说追求的平等正义之另种表述，是在社会发展到一定历史时期的社会价值之目标，也是社会维系之必须。在罗尔斯的前述论述中，公平同样登上了价值序列的王座，成为正义的可替代语。但罗尔斯在《作为公平的正义:正义新论》一书中则明确区分了“Fairness”(公平)与“Justice”(正义)，强调希望经由一种公平的缔约程序来获致某种正义的契约结果。

不难看出，在相当长的时期内，公平一词与正义一词是“剪不断，理还乱”的关系。有学者否认公平原则为民法的基本原则，也与此有关。例如有学者提出“‘公平(正义)’为法的最终目标，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说，基本法和一切部门法，均以‘公平’为指导思想。而民法对于公平观念，必须通过民法‘自己的’基本原则加以具体表达，并进一步通过具体规范使之得以实现。换言之，民法上的公平，正是通过‘平等’、‘意思自治’等基本原则加以表现的。由此，没有必要在民法上通过‘公平’原则的表达来重复宣示法的一般价值”。［4］这一观点其实就是将民法中的公平原则等同于正义。还有学者认为，公平是民法的最高原则。公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，也应当成为整个民法的基本价值取向。它既可以具体化为平等、诚信、意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的直接依据。［5］但民法学界的通说则强调公平与正义的区分，从而主张认可公平原则为我国民法的一项重要基本原则。如有学者指出，我国《民法通则》不仅在第4条明确规定了这一原则，而且在民事行为的有效无效、诉讼时效的中止和中断、无过错责任的构成、过错责任中赔偿数额的减轻等方面，也都运用了公平原则。所以，我国民法确立了公平原则。［6］笔者认同这一观点。

二公平原则的含义

在民法中，公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于正当化具体的法律规定以及弥补具体法律规定的不足，极具意义。但对于公平原则的含义，说法不一。就民法领域内的公平，有学者将其分为狭义的公平、中义的公平和广义的公平，认为这三种不同类型的公平皆有相对应的制度体现。［7］有学者认为，民法上所说的公平应包括四个层次的含义:一是“前提条件的公平”，即民事主体有平等的社会外部条件和平等的法律地位;二是“分配的公平”，“要求平等地分配基本的权利义务”;三是“交换的公平”，即交换过程中权利义务的分配合理;四是“矫正的公平”，是在权利义务非自愿失衡时，运用人类通常的理性准则予以纠正。［5］笔者认为，民法领域内的公平，既对非交易领域内的利益调整具有意义，同时也在交易领域内发挥作用，指在当事人不能实现真正意义上的意思自治时，可以借助公平原则做出补充和矫正，以保证意思自治原则的实现。换言之，在交易领域内，公平原则不是指内容上的对等，也不是数学上的等号之体现，而是当人们的自主决定受到了不当干扰时发挥一种矫正功能。就此而言，它也可以说是一种矫正的正义。

以此为前提，通说主张，公平原则包括两层含义:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持参与民事活动各方当事人之间的利益均衡。对于调整非交易领域的民法规范，其规则设计必须注重维持当事人之间的利益均衡。以诉讼时效中止和中断制度为例进行说明:诉讼时效，是权利人不行使其请求权的事实，经过一定期间，义务人得主张诉讼时效期间届满的抗辩权的制度。该制度在本质上是不利于权利人的，从一定意义上说它是对怠于行使请求权人的一种惩罚。但是，如果非由于权利人自身的原因，而是由于不可抗力或其他障碍致使权利人不能行使请求权，或者权利人在诉讼时效期间的某一时刻纠正自己不行使权利的错误，而提起诉讼或者直接请求义务人履行义务时，那么，再不保护权利人的利益即仍让时效期间继续进行，就显然不公平合理。正是基于公平原则的要求，民法才确认诉讼时效的中止和中断。［6］就交易领域的民法调整而言，尽管调整这一领域的民法规范多为任意性规范，但当民事主体因多种原因未能对自身利益作出合理安排时，任意性规范就可能在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补阙的作用。在这个意义上讲，立法者在设计任意性规范时，必须公平地安排当事人之间的利益关系。此时公平原则便是对私法自治原则的有益补充。［8］第二层含义便是要求民事主体从事民事活动时，应依据社会公认的公平观念①有学者认为，定义民法中的公平原则时，很多人犯了同义反复的逻辑错误。易军教授认为，应恢复或弘扬将公平的核心归结为“使各人得其应得”的历史传统，使该观念在民事生活领域求取最大程度的实现。(详见易军《民法公平原则之理论与反思》，载《浙江社会科学》2012年第10期)但何谓“各人得其应得”?怎么样界定“应得”?还需要进一步澄清。，以维持当事人之间的利益均衡。一旦民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。这时，公平原则也当然成为对私法自治原则的有益补充。［9］使用“非自愿地失去均衡”这样的表述意味着理解和适用公平原则不能仅着眼于利益衡量，还要考察导致利益关系失衡的原因。否则，“如果法律允许法官仅仅因为交换合同中约定的给付互相不等值而宣布合同为无效或对合同进行修正，那么会产生一种合同当事人无法忍受的受监护状态，最终会使私法自治虚有其表”。［10］

需要注意的是，我国《民法通则》第4条既规定了公平原则，又规定了等价有偿原则。但在其后《合同法》及其他相关民事立法中并无关于等价有偿原则的规定。为何会有该种立法上的取舍?这和社会发展背景息息相关。［11］被誉为新中国民法学奠基人的佟柔教授在参与《民法通则》起草的过程中明确指出，商品经济是人类经济发展中不可逾越的阶段，民法是调整社会商品经济关系的基本法律规范。［12］民法是为特定历史时期的商品经济服务的，当然受相应历史时期的商品经济范围的制约。《民法通则》就是基于这一思想，从而将民法定位为调整商品经济关系的基本法。而商品经济关系的一个突出特征就是等价有偿。参与《民法通则》起草的我国著名民法学家王家福教授认为，规定等价有偿，是为了强调“不允许巧取豪夺，不允许用超经济的办法取得利益，不允许无偿平调，不允许凭借优势地位强迫对方接受不等价的交换”。［13］可见，改革开放之初在民事基本法中规定等价有偿原则是为了强调在经济发展过程中，不允许当事人利用自己的强势或优势地位进行不等价、不有偿、从而不公平的交易。但在今天看来，商品经济关系尽管是民法调整的社会关系中的相当重要的一部分内容，但也仅仅是一部分而已。在民商合一的立法背景下，我国民事立法所调整的社会关系并非都要遵循等价有偿原则。解释论上，应将等价有偿原则限定为属于民法调整的商事活动应遵循的一项基本原则，等价有偿原则在商事交易的法律调整中，几乎就是公平原则的全部，等价有偿原则是调整商事交易不可或缺的重要原则，公平原则理当被尊为等价有偿原则的上位原则，［9］在民法调整的所有领域发挥作用。

三平等原则是公平原则的逻辑前提

平等观念是民法得以产生和发展的思想前提。虽然用恩格斯的话说，在古罗马已经有了简单的商品经济，但商品经济作为一个天生的平等派，由于事实上并不存在广泛的身份平等。因而平等也仅是有限的人群中有限的范围内的表象上的平等。在欧洲中世纪，身份平等也只是那些文化超前的自治式社会的存在物。而只有到了16世纪以后资产阶级思想启蒙运动及资产阶级革命才从根本上动摇了封建奴役和教会奴役，在天赋人权思想的影响下，实现了市民关于身份平等的理想，并在近代民法上确立了人格平等原则。如《瑞士民法典》第11条即规定，“(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”。新中国的民事立法也经历了一个发展的过程。《民法通则》(草案)中在第2条规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济和民主政治的本质要求。在《民法通则》起草过程中，1986年3月下旬，法制工作委员会民法国家法室将民法通则(草案)(3月8日、20日稿)分送在京的9位经济法专家征求意见，有8位经济法专家提出了书面意见。针对关于民法调整范围的第2条规定，有两种不同意见。多数专家坚持认为“社会主义经济关系的法律调整，应当是纵横统一的，而不应分而治之。将横向经济关系交由民法调整，纵向经济关系由经济法调整，这在理论上站不住脚，实践上行不通。经济立法应当坚持一元论，不要搞二元论”。“专利、商标、婚姻不属于民法范围，建议通则不做规定。”但有两位专家明确表示“赞成横向的经济关系和人身关系由民法调整，经济法只调整纵向的经济关系”。在有关部门及人员的坚持下，《民法通则》的平等原则得以明文确定下来。［11］

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则:即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。这其实也体现了前文所述的作为价值追求的公平理念。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之:在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待”。“而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’，因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。”［14］

在近代民法中，社会经济生活中的各种具体的主体类型，如劳动者、雇主、消费者、经营者等，都在民法上被抽象为具有民法上平等的人格“人”。由此，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。身份立法是指按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法。行为立法是指不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。民法从身份立法到行为立法的转变，是从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为对同样行为赋予同样法律效果的立法。当然，近代民法上的平等原则也有限地包括弱式意义上的平等对待，主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置相应的法律规则。相较之下，现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。因为从19世纪末以来，人类社会生活发生了深刻的变化。社会群体之间出现了分化和对立。相对于企业主，劳动者成为弱者;相对于经营者，消费者成为弱者。面对这样的状况，单纯强调抽象的民法上人格的平等，已经难以为继。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。［15］比如，对格式合同的内容予以必要的限制，在婚姻家庭等领域给妇女、儿童、老弱病残、失业者等提供必要的法律保障等。

在民众的社会生活及法律实践中，平等原则还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原则的核心和灵魂，也是民事法律关系区别于其他类型法律关系的根本所在。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自要能不受干扰、独立地表达自己的意志。离开了民事主体之间的平等相待，民法的基本理念就荡然无存，民法的其他各项基本原则以及各项民事法律制度也就成为无源之水，无本之木。没有了这种民事主体之间的平等，谈实现民事主体的公平之价值追求无疑是天方夜谭。

四在交易领域内公平原则是对意思自治原则的必要补充

在民事主体普遍平等假定的基础上，真正实现社会主体在绝大多数社会生活关系中的平等，则是通过该主体具有意志上的自由或称决定上的自由来实现的，这在民法中便体现为私法自治原则，又称意思自治原则。基于该项原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。民事行为(或称法律行为)制度是大陆法系民法学界一个具有划时代意义的术语，它体现了自我意识逐渐觉醒的人们对个人自由的一种向往和追求，建构了民法帝国的基本框架，要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情”。

“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由，就是个人自由。相对于公权力的行使而言，其是免受干预的消极自由;相对于个人事务的处理而言，其是自主决定的积极自由。任何人的行为，“在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。私法自治原则的核心是合同自由原则。合同自由反映了市场经济的内在要求。绝对的合同自由，“巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”。20世纪以来，合同自由开始受到多方面的限制，包括来自公法上的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的，对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。因此，“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现:‘这样，对公民生存的确保、对弱者的保护，即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位’”。不可避免地，自由及其限制问题属于民法上一个最为核心的问题。如何限制自由，使其成为保护自由的一种手段，这是一门最大的艺术。自由不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现，但是又必须严格限制国家对自由的限制，因为自由只能在为了保证自由实现的情况下才能加以限制。得以限制个人自由的理由，无非是国家利益和社会公共利益。

由此我们可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则，也是民法的制定应遵循的立法原则:即对于个人自由的确认和保护，既不需要理由也不需要设置明确的法律依据，但对于个人自由的限制，则既需要有足够充分且正当的理由又需要设置明确的法律依据。它同时也对应着讨论民法上价值判断问题的一项论证规则:没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者，应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应当确认并保障其自由。在这种意义上，面对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。［15］

就公平原则和意思自治原则的关系，学者有不同观点。有学者认为公平原则是意思自治原则的上位原则，［5］也有学者认为公平原则是对意思自治的限制和制约。［16］笔者认为，在非交易领域内，民法对社会生活的调控采取的是法定主义的调控模式，此时很难有意思自治原则的适用空间，便也无从提及公平原则与意思自治原则的关系。而就交易领域的民法调整而言，公平原则并非是对私法自治原则的限制，而是属于私法自治原则的有益补充。如我国《合同法》第54条确认，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。该条源自《民法通则》第59条第1款第2项的规定，即显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条的规定，这里所谓“订立合同时显失公平”，并不包括当事人自愿地让合同所包含的利益安排显失公平，也不包括当事人明知合同所包含的利益安排显失公平仍然自愿地去订立合同，而是指一方当事人利用优势地位或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿等原则的情形。此时赋予当事人一方请求变更或者撤销的权利，意在赋予并非由于自身自主决定导致利益关系失衡的一方当事人调整利益关系的权利，恢复当事人间的利益均衡。［17］(P．42)

综上不难看出，民法中的公平原则更多地侧重于对后果的合理性的调整，而且其适用的前提也是在当事人无法实现真正的意思自由，从而无法实现真正的正义或公平之价值追求时方可适用的。它在表面上看来是对一方民事主体的自由之干涉，但对在法律关系中处于不利一方的当事人而言，则又成为对其真正的意思自由的维护。因而，这也就决定了公平原则唯有在不能实现意思自治时方有适用余地。正是在这种意义上，有学者认为，平等原则是民法的基础原则，离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他基本原则;私法自治原则是民法最重要，最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现;公平原则，意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法所调整的交易领域内，只有违背私法自治原则的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。［17］(P．31)

虽然在不同时期、不同语境下公平有着不同的内涵，但对公平的追求是人类社会一个亘古不变的主题。民法中的公平原则，不同于伦理学中与正义可替换的公平，它着力谋求民事主体之间利益关系的均衡，在交易领域，更侧重于对民事主体间非自愿的利益失衡进行结果上的矫正。在这种意义上，公平原则以平等原则为前提，属于意思自治原则的一个必不可少的补充。

［1］张小平．西方法学经典名著选读［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．2．

［2］郁建兴．公平原则——一个历史考察［J］．浙江大学学报，1995，(3)．

［3］罗尔斯．正义论［M］．北京:中国社会科学出版社，1988．1-3．

［4］尹田．论民法基本原则之立法表达［J］．河南省政法干部管理学院学报，2008，(1)．

［5］赵万一．民法公平原则的伦理分析［J］．重庆社会科学，2004，(2)．

［6］袁久强，崔建远．论我国民法的公平原则［J］．西北政法学院学报，1987，(1)．

［7］王文争．人性假设与民法基本原则重建——兼论公平原则的重新定位［J］．法学论坛，2009，(3)．

［8］王轶．论物权法的规范配置［J］．中国法学，2007，(6)．

［9］王轶．略论民法诸基本原则及其关系［M］//民商法理论与实践．北京:中国法制出版社，2006．

［10］卡尔·拉伦茨．德国民法通论(上册)［M］．王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译．北京:法律出版社，2003．61．

［11］梁慧星．难忘的1979-1986——为祝贺王家福先生八十大寿而作［C］//孙宪忠．王家福法学研究与法学教育六十周年暨八十寿诞庆贺文集．北京:法律出版社，2010．

［12］王利明．新中国民法学的奠基人［M］//佟柔文集．北京:中国政法大学出版社，1996．