社会公共利益原则的合同法适用

2013-04-13陈永强

杭州师范大学学报(社会科学版) 2013年3期

陈永强

(杭州师范大学法学院，浙江杭州310036)

我国《民法通则》第7条、第58条第5项，《合同法》第7条、第52条第4项确立了社会公共利益原则，“不违反社会公共利益是进行民事活动的一大原则，凡行使民事权利、履行民事义务都要受这个原则的约束”。［1］(PP．79-80)然而十分悖谬的是，作为民事活动基本原则的社会公共利益却鲜有探讨，绝大多数教科书及学术研究都将其视为“公序良俗原则”来对待。公序良俗说认为，我国《民法通则》第7条规定的尊重社会公德和社会公共利益原则相当于大陆法所称的公共秩序与善良风俗①参见佟柔《中国民法学·民法总则》，人民法院出版社，2008年，第15页;王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年，第356页。。“所谓社会公共利益，是一个极抽象的范畴，凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。”［2］通说将社会公共利益的内涵解释得很广，不仅包括公共秩序、公共利益、公共道德，还包括国家利益、集体利益，甚至个人利益。公序良俗说实际上是一种超广义说。“我国现行民事立法没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，其实它们表达的都是相同的含义。”［3］

但是，值得反思的是，采用超广义说解释《合同法》第52条第4项是否妥当?合同无效规则的社会公共利益的范围到底有多大?个人自治与公共利益之间应如何进行权衡?本文以合同法及民法立法史为中心对社会公共利益概念进行分析与界定，从文义解释和体系解释路径证成狭义说，并在方法论上引入原则理论和权衡法则阐释社会公共利益的法律适用，以此回应上述问题。该是建立中国法自身的真正理论的时候了，“《中华人民共和国民法通则》有它的不足之处，我们不必讳言，但是它是我们自己的法律。我们必须按照我们自己的法律建立我们自己的理论”。［4］

一社会公共利益的民法立法史略

我国近代民法乃继受而来。1911年的《大清民律草案》采“公共秩序”概念，其第175条规定:“以违反公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。”学者认为，该“公共秩序”包括公共利益与一般社会道德。［5］1930年的中华民国民法典采“公共秩序与善良风俗”概念，其第72条规定:“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”

1949年新中国成立后，公共利益概念的出现可以追溯至1954年《中华人民共和国宪法》，其第10条第2款规定:“国家禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为。”第14条规定:“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。”首次进入民法的是1955年10月5日新中国第一次起草的《中华人民共和国民法总则草稿》，其第14条第1款规定:“违反或规避国家法律、法令，抵触国民经济计划以及危害公共利益的法律行为，无效。”1955年10月24日的《中华人民共和国民法典(第二次草稿)》首次将其作为基本原则规定于第3条:“民事权利受法律保护;但是民事权利的行使，不得违反法律或公共利益。”此后的1956年12月的《总则篇(第三次草稿)》及《总则篇(第四次草稿)》均以基本原则的形式规定公共利益原则②新中国民法典立法史的资料，均参见何勤华、李秀清、陈颐编《新中国民法典草案总览》(上、中、下三卷)，法律出版社，2003年。。

1979年11月，我国再次成立民法起草小组，起草《中华人民共和国民法草案》(一至四稿)。其中第一稿于法律行为一章的第49条、第二稿第37条规定:“违反法律、社会公共利益或社会主义道德的行为”，法律行为无效。第三稿与第四稿则删除了法律行为一章。1981年的《经济合同法》(已废止)明确采用社会公共利益概念，第7条第4项规定“违反国家利益或社会公共利益的经济合同”无效。此后，社会公共利益成为我国民事实定法上的重要概念，1986年《民法通则》第7条:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条第5项:“违反法律或者社会公共利益的”法律行为无效。1999年《合同法》第7条、第52条第4项作了与《民法通则》相似的规定。

自比较法角度观察，在立法体例上中国法与苏俄民法相近，苏俄民法采用“公共生活守则”、“社会利益”、“法律秩序”等概念，与我国民法直接使用“社会公共利益”不同。如1964年的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典》第5条规定:“公民和组织在行使权利和履行义务时，应当尊重社会主义公共生活守则和建设共产主义社会的道德原则。”［6］现今施行的《俄罗斯民法典》第169条规定:“以故意违反法律秩序或道德为目的而订立的法律行为是自始无效的法律行为。”

通过立法史及比较法的考察表明，中国民法及合同法之“社会公共利益”概念应是中国法律自身的概念，其源自宪法的一般原则，［1］(PP．79-80)故而，对社会公共利益的解释与适用若照搬德国法或法国法，抑或日本法，均有失妥当。现今通说采纳的公序良俗说将社会公共利益极大扩张，使其既能容纳社会公德又能吸收经济管理秩序，但如此超广义解释恐不符合《合同法》第52条之立法本意，下文将通过文义解释与体系解释来阐明这一点。

二社会公共利益的文义解释与体系解释:狭义说之证成

(一)社会公共利益的文义解释

《合同法》第52条第4项规定的“社会公共利益”究竟所指为何，首先需要从文义开始。“文义是所有解释的首要的出发点。因此，对法律文义谨慎地认识和分析是适当解释的首要前提。”［7］

公共利益由“公共”与“利益”两个词组合而成。所谓公共，英文是“public”，即公众，与私人(private)相对，是一个社会的全体成员。［8］德国学者Neumann认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的意义。［9］(PP．233-234)因而，“公共”可以用“不确定之一般社会公众”来表述。利益，英文“interest”，是指一种请求、需求或需要。［10］德国学者将其界定为主体与客体之间的一种价值关联，是被主体所获得或肯定的积极的价值。［9］(P．230)在利益法学看来，利益具有广义性特征，“最广义的利益包括任何一种潜在的与现实的、实质的与理想的渴望，物质的财物与生活上的理想，对任何一种文化上的渴望等等，完全不考虑渴望的客体为何”。［11］利益概念越广泛，则公共利益越不确定。而法律要界定的公共利益应是具有某种程度确定性的可辨识的、可论证的公共利益。

在此，文义解释需要进一步借助与其相关的个人权利之关系中来展示其特征与内涵。首先，个人权利与公共利益万不可混同，因为个人权利乃属私益，公共利益则为公益，那种将个人权利(如人格权)视为公共利益的观点实质上是抹杀了个人权利的生存空间，不利于个人权利之保护。其二，个人权利乃是为法律所固化的归属于一个主体的特定的利益，每一种权利所指的利益皆为特定。与此相反，公共利益则不归属特定的主体，其受益主体乃是不特定的一般社会公众。公共利益不具有排他效力。其三，个人权利是个人已经现实拥有的或确定可拥有的利益，而公共利益则具有非现实性的一面，不一定每一个社会公民都能够享受到的利益才属公共利益，如建造学校，有些人不结婚，故无小孩上学问题，但这并不影响建造学校是一项公共利益。反过来说，利益是否为每个人都能享受到并不影响一项公共利益的判断。不存在相应的个人权利，并不意味着不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”来界定集体利益，“如果一个利益在概念上、事实上或法律上不可能被拆分为各个部分，并将它们作为赢得份额归于个人，那么这个利益就是一个人群的集体利益”。［12］(P．234)笔者认为不可分配性同样是公共利益的根本特征，只要是一种可分配的利益就不是一种公共利益。

在道义论意义上，公共利益是一种被要求的东西，我们可以通过不可分配性和道义论的联合来描述公共利益。此处，借用阿列克西的方式，将公共利益的概念界定如下:如果X是不可分配的，并且建立与维系X是被法律体系S所初显或确定地提出的要求，那么，X对于法律体系S而言就是一种公共利益。

(二)社会公共利益的体系解释

体系解释强调法律文本的整体意义，法律文本的用语应从各条款之间的相互关联与统一性中解释其含义。观诸我国《合同法》及《民法通则》之社会公共利益条款及其体系，导致《合同法》第52条第4项之社会公共利益应采狭义说，应当区分社会公共利益与社会公德、区分社会公共利益与政府规章之公共政策。

1 区分社会公共利益与社会公德

我国《民法通则》《合同法》均以宣示性的规定了民事活动应当尊重社会公德，但是社会公德的违反是否会导致合同的无效?或者说第52条第4项的“损害社会公共利益”是否包含社会公德?

从体系角度看，《合同法》与《民法通则》均将尊重社会公德与不得损害社会公共利益作为并列的一般原则进行规定，而在具体的合同无效的《合同法》第52条和《民法通则》第58条中，均未将违反社会公德作为合同无效或法律行为无效的依据。从这个立法体系及语言表达方式看，立法者实际上是将社会公德与社会公共利益进行了区分，违反社会公共利益的合同无效，而违反社会公德的合同是否无效，法无明文。一种合理的解释是，既然法律并没有规定违反社会公德的合同无效，那么，可以推知立法者实际上是要排除道德对合同效力的影响，或者说避免将道德问题作为判断合同无效的理由。该观点也可以通过法史解释来印证，将道德作为合同无效的理由只有在1964年起草的《中华人民共和国民法草案》(一至四稿)中出现过，其中第一稿和第二稿“违反法律、社会公共利益或社会主义道德的”法律行为无效;第三稿和第四稿规定“合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触”。此后的立法皆废弃了将违反社会主义道德作为合同无效之规定。

从法律规范属性上分析，社会公德与社会公共利益的规范属性并不相同。社会公德采用的是“应当”，社会公共利益采用的是“不得损害”。“不得”系禁止性规定，通过第52条规定，可使法律行为无效。而“应当”之术语则存在两种解释:一为强制性规定，意为“必须”;二为倡导性规定，意为“最好”。倡导性规定仅仅是提倡和诱导当事人采用特定行为模式，并无强制拘束力，违反倡导性规定并不导致法律行为无效。［13］从立法者的意图解释来看，此处之“尊重”更多是一种提倡，我国的社会公德之所以进入法律领域，是因为社会公德是建设社会主义精神文明的要求，因为国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德。［1］(P．17)顾昂然在解释《民法通则》的立法精神时指出:该规范不同于其他法律规范，“社会公德有两种情况，一种是必须这么办，比如虐待老人，不给赡养费，法律规定必须给赡养费;还有一些是提倡性的”。［1］(P．17)

区分社会公德与社会公共利益于实践有着重要意义。首先，不能将违反社会公德的合同直接视同为违反社会公共利益从而使之无效。如社会主义公德强调多劳多得，但约定少劳多得的协议，并不能因违反社会公德而无效。其次，个人之间的道德问题不宜上升为社会公德，从而使之无效。如夫妻间空床费的约定，有观点认为，“此种约定将夫妻间的同居义务金钱化，且也不利于促进夫妻关系的和谐，违反了公序良俗，因而是无效的”。［14］(P．102)笔者认为，该案纯属私人道德，与社会公共利益毫无关系。第三，社会公德的违反只有在同时构成社会公共利益的损害时，才可以判定合同无效。

2 区分社会公共利益与政府规章之公共政策

《合同法》第52条将违反社会公共利益的合同无效与违反法律行政法规的强制性规定合同无效并列，意味着两者是独立的两种合同无效的理由。一般而言，违反法律行政法规的强制性规定的情形，均存在公共利益的违反问题。因而在适用顺序上，应优先适用第5项之法律行政法规的强制性规定，而后适用社会公共利益，社会公共利益为兜底条款。第52条第5项明确规定只有全国人大及常委会制定的法律及行政法规才能作为合同无效的依据。那么，法律效力低于法律及行政法规的地方性法规和政府规章的规定内容是否可以作为一项公共利益，从而使合同因违反政府规章之公共利益而无效?

实践中，政府经常发布与管理秩序相关的“红头文件”，诸如通知、答复、意见、会议纪要等形式，以限定民事法律行为的条件或禁止从事特定的法律行为。典型案例如北京画家村的小产权房买卖案，该案涉及城市居民可否购买农村房屋，通州法院及北京二中院均判决合同无效，其认定合同无效的依据为国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发［1999］39号)以及2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，这两个规范均禁止城镇居民购买农村房屋。但是这两个规范性文件均不属于《合同法》第52条第5项所称的法律行政法规。北京市中院最近的案例也改变了以往的观点。在“马某某诉陈某某房屋买卖合同纠纷案”中，北京市中院认为，国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《关于深化改革严格土地管理的决定》这两个文件，不属于法律或行政性法规，不能作为合同无效的法律依据。［15］但有观点认为“红头文件”可以是一种社会公共利益，从而使得合同违反社会公共利益而无效。［14］(P．102)本文认为，从逻辑上分析，“红头文件”既然已经为《合同法》第52条第5项所排除，那么，它就不能被第4项之社会公共利益所挽救，为第5项所排除的“红头文件”不能通过社会公共利益而复活，否则，第5项法律行政法规之限制完全丧失意义。而且，第4项与第5项将会产生逻辑矛盾，其中为一个法条所禁止的事情恰为另一个法条所允许。因而，“红头文件”不能直接作为社会公共利益的判断依据，合同是否违反社会公共利益只能依据合同的内容本身进行判断，而不能以是否违反“红头文件”规定的政策作出判断。由此，中国法所称之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作为合同无效的依据③公共政策与公共秩序不同，前者是政府制定的规范性文件，而后者是体现于法律规定的一般秩序。因而，公共秩序通常是公共利益的一项内容，而公共政策则不一定是公共利益。。

三中国合同法实践中社会公共利益的类型化构建

王轶认为，合同法之社会公共利益可分为:不特定第三人的利益、与基本价值相联系的私人利益和最起码的交易道德相联系的私人利益三类。刘贵祥法官构造了五种违反社会公共利益的合同无效案型:基本权利型、弱者利益保护型、管理秩序保护型、家庭秩序保护型和伦理道德保护型④刘贵祥《合同效力研究》，人民法院出版社，2012年，第177-104页。在弱者保护型中，所提供的案例实际上并不是弱者保护这一公共利益，而是少数业主的权利被多数业主侵害的情形。。上述学者的分类中，王轶的分类主要涉及基本权利型公共利益;刘贵祥的分类中，伦理道德和管理秩序等问题是否成立公共利益，已如上述。本文以实证案例为基础，将社会公共利益建构为以下四类:

(一)基本权利保护型公共利益

人及其人格尊严保护是整个法律秩序的最高价值原则，宪法将人的自由、人格等确定为基本权利以在最高法律阶位来保护人格尊严不受侵犯。“维护人性尊严与尊重人格发展，乃自由民主宪法之核心价值。”［16］基本权利由此成为一项重要的公共利益，对基本权利的保护也是整个法律体系的一项根本任务。在以私法自治为原则的法律行为领域如果触及基本权利的损害，则法律行为因违反公共利益而无效。由此，基本权利的价值体系经由社会公共利益之转介条款而使民事法律关系受到宪法价值秩序的规范。基本权利保护型公共利益又分为两种:

1 基本公权利受限制型

宪法所确立的选举权与被选举权、结社权、劳动保障、申诉、控告及检举之公权利皆属个人公权利型公共利益。如果契约不当限制或排除此类公权利的享有和行使，则该约定属违反社会公共利益而无效。在“程春生与株洲市二医院劳动争议纠纷上诉案”⑤株洲市中级人民法院(2011)株中法民四终字第113号民事判决书。中，劳动者与用人单位达成解除劳动关系协议书，约定“被告向原告支付费用两个月工资2400元整，此后双方无任何关系;双方劳动关系终止，双方不得就劳动合同关系再向双方主张任何权利”。后劳动者又提起诉讼，要求用人单位补缴社会保险。法院认为，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过约定而免除，故免除缴纳社会保险的约定因违反公共利益而无效。

2 基本私权利受限制型

此类私权利主要是人格权，人格权为宪法位序的基本权利，对基本人格自由进行限制或排除的约定通常被认为违反社会公共利益而无效。如劳动关系中，用人单位限制女员工结婚、约定生小孩即可解除合同等，此类约定均不当限制或排除了劳动者的人身自由权利，如果允许执行此类约定，那么，人身自由等人格权将受损害，因而，此类约定属违反社会公共利益。这一类型的案例直接侵害的是个人人格权，但其实施后果会造成公共利益的损害，因而不被法秩序所允许。

(二)国有资产保护型公共利益

国有资产保护是一项重要的公共利益类型。在特定合同关系中，如果合同交易的标的涉及国有资产，则当事人之间的合同行为将会受到严格审查。在“海南安特电子有限公司与中国热带农业科学院债权转让合同纠纷上诉案”⑥海南省高级人民法院(2011)琼民二终字第23号民事判决书。中，海南省高级人民法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的精神，虽然《纪要》不属于合同法司法解释(二)第14条规定的效力性强制性规定，但如果使这样的不具有合法性的金融不良债权转让行为继续有效，则会损害了国家利益或社会公共利益，因而，认定债权转让合同无效。

值得注意的是，国有资产保护虽属公共利益，但应当与国有企业、国家控股参股企业的利益区分出来。国有企业的利益通常不能认定为是公共利益，因企业属市场交易主体，既然参与市场交易便应遵循平等原则，在价值判断上不存在区别对待的正当性依据。

(三)公共安全保护型公共利益

公共安全是人类得以和平生活的一项基本的价值需求，法律上的安全目的集中体现在霍布斯的格言中“人民的安全乃是至高无上的法律”。庞德将安全价值视为文明社会的一项基础，“在文明社会中，人们必须能够假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给他人造成不合理损害的危险”。［17］当今社会，安全这一价值名目可以容纳诸多类型，如生命财产安全、健康安全(食品、药品等)、生态环境安全等等。实践中，与合同交易相关较为紧密的如食品安全、药品安全，如果食品、药品存在严重危及不特定公众之健康情形，确认药品或食品销售合同有效会造成公共利益损害的，应适用《合同法》第52条第4项之规定。生态环境利益是现代社会的一项重要的公共利益，如果合同标的物的使用会引发严重环境污染或造成较大环境破坏的后果，那么，合同将因损害生态环境安全之公共利益的而无效。在“陆忠勇与余祖兵等确认合同无效纠纷案”⑦隆安县人民法院(2011)隆民二初字第31号民事判决。中，法院认为，双方订立的《林木承包合同》，名为承包合同，实为林木买卖合同。而买卖合同的标的物为生态公益林，依照相关规定不得进行商品性采伐，故合同的履行必将损害社会公共利益。

(四)法秩序维护型公共利益

安全价值与秩序价值不同，安全是一种实质性价值，即社会关系中的正义所必须设法增进的东西，如人身财产免受侵害、抢夺等;而秩序通常用于描述法律制度的形式价值。［18］法秩序维护型公共利益实际上是公共利益的兜底类型，用以解决那些为法秩序所明确要求的，但却没有相应强制性条款可以用来判断合同无效的公共利益类型。在“葛宪林与彭中华返还财产纠纷上诉案”⑧河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民二终字第1274号民事判决书。中，双方约定一方为另一方办理华侨生资格手续，另一方收取高额费用。因华侨生可以获得大学招考上的成绩优待。法院认为，该合同损害社会公共利益，属无效合同。

实践中，公共利益经常难以确定，如在“俞某某与陈某某房屋买卖合同纠纷上诉案”⑨浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬民二终字866号民事判决书。中，俞某某于1992年将享有部分产权的解困房出售(占42．59%份额)给陈某某，1999年俞某某取得全部产权。2010年陈某某起诉要求俞某某履行合同，法院认为:被告俞某某在未取得全部房屋产权及符合相应使用限制年限等的情况下转让解困房的行为损害了国家和社会的公共利益，故双方的房屋买卖合同无效。该案走得太远了，俞某某既然享有解困房的部分产权，将其产权进行买卖并不会损害国家利益，因为本案中买受人要取得全部产权仍需要向国家缴纳房屋价款(何况诉讼时出卖人已经向国家补缴价款取得全部产权)。其次，是否损害公共利益并不明确时，不能以此判定合同无效。

四社会公共利益的方法论:原则理论与权衡法则

公共利益构成了对个人权利进行限制的一个概念工具，同时也是一个价值工具。由于公共利益与个人权利均属法律所追求的目的，两者之间的冲突不能够以一种以规则为基础全有全无的论证方法，而应采用以法益权衡的方式来确立一种优先关系，视不特定公众受害的多寡、严重性程度及与个人自由受限制的比例等因素综合考虑。这里需要借助原则理论。

(一)原则理论:化解个人权利与公共利益冲突的方法论基石

原则理论是用来解决个人权利与公共利益之间冲突的核心方法论。原则理论以原则与规则的两分法为基础，德沃金将其作为对以哈特为代表的法律实证主义的批判的理论工具。德沃金认为，正是法律原则使得法律规则获得了道德的正当性，当规则与原则冲突时，应当权衡各项原则，而不是“机械地服从法律规则”。［19］(PP．20-21)规则以全有或全无的方式被适用，当规则发生冲突时，如果一条规则不是另一条规则的例外，那么至少其中一条规则必定无效。而原则不具有规则那样的确定性，原则并不是对自身的问题领域发出的具有直接约束力的指令，而是理由或标准。［20］原则之间是一种协作与限制的关系，通过这种协作，整体法秩序的价值脉络及个别原则的效力范围及其意义才能得以清晰显现。［21］原则拥有一种规则所不具有的分量的向度，当两个原则发生碰撞时，具有相对较高分量的原则起到决定性作用，但具有相对较轻分量的或者说作出退让的原则并不因此而无效。只不过一个原则优先于另一原则而适用。原则是最佳化命令，它要求某事在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。在个人权利与社会公共利益发生碰撞的场合，需要在具体案件中确定一种相关的优先关系，如个人房屋所有权与建设公路的公共利益之间，法律既要最大程度的保障个人所有权的安全，又需要最大限度的实现增进交通便利之公共利益。若后者优于前者，则公共利益原则实际上限缩了处于劣势的个人所有权安全原则在法律上的可满足的范围。相反，如果基于农村贫困而进行地方经济开发，在个人财产所有权安全与经济发展之公共利益之间的优先关系便不是十分确定，公共利益未必优先于个人财产所有权安全。［22］(PP．333-351)

原则理论有助于洞察个人权利与公共利益之间的复杂关系。首先在概念关系上，个人权利不能被视为是实现公共利益的手段，如果将个人权利仅仅视为实现公共利益的手段，那么，当个人权利失去了对于公共利益的手段性或阻止公共利益实现时，个人权利即丧失存在的理由，从而使得个人权利完全由公共利益所取代。这个观点以规则论为依据，一条规则与另一条规则发生冲突时，其中一条必然无效。按照规则论，作为纯粹实现公共利益之手段的个人权利与公共利益之间不会发生冲突，因为其中一个必然归于无效，从而无须进行权衡。而原则理论所要求的权衡可以避免上述后果。德国联邦法院的一个案例中，在刑事被告人可能由于审判而引发中风或心脏病危险的情况下，应否进行审判?［22］(P．324)该案中，如果采用规则模式，那么，要么个人权利无效，要么公共利益无效。联邦法院没有采用规则模式，而是认为在一定条件下一个原则优先于另一个原则。有效的刑事司法制度的实施这一公共利益与生命权和身体不受侵犯的个人权利之间存在冲突，它需要通过原则理论在具体案件中进行权衡。其次，也不能认为实现了公共利益即实现了个人权利，公共利益不能被化约为个人权利。如环境美化这一公共利益，如果实现了环境美化之公共利益，则是否实现了个人的环境美化权?如果答案是肯定的，那么，国家所创设的所有的有价值的、舒适的东西，都可以找到相应的个人权利，但有疑问的是所有这类权利是否都能得到规范性证成?再如提高就业率这一公共利益，就业率的提升提高了某人群实现自己权利的机会，但并没有为所有的个人创设实现其权利的确定可能。［12］(PP．242-243)在此意义上，公共利益只是实现个人权利的潜在手段，因为公共利益具有不可分配性之特质，它不可能被分割的归属于个人。

(二)权衡法则

“权衡”是原则的特定属性，［19］(P．19)这个属性要求我们必须对相互可能冲突的原则进行协调，通过由法律原则所保障的目的(如自由和安全)进行比较和权衡，实现不同利益之间达成公正的妥协，并以此实现利益的最大化。在一方的利益与自由与他方的利益与自由的划界过程中，按照利益最大化原则，就需要尽可能高标准地实现处于较高位阶的法律原则所追求的目的，尤其是宪法基本权利。法益衡量需要“对各项法益产生的效用或损害作出评估，进而根据此种利和弊的数量，尤其是一方面受到积极影响，另一方面受到消极影响的法益的数量对这一决定作出总体评价”。［23］在此，法益衡量需要遵循三项原则:比例适当原则、过度禁止原则和让路原则。比例适当原则要求各项冲突的法律原则所欲求的目的应处于一个适当的比例关系。例如，在解释一项意思表示时，既需要探明意思表示人的真实意思(自治原则)，又需要从意思表示受领人可理解的立场来认识(信赖保护原则)。所谓“侵害所带来的益处与另一利益被侵害的程度之间要有适当的比例”乃是指前者必须大于后者。如新闻自由与一般人格权，新闻报道如果以扭曲、诋毁的方式侵入个人的私生活领域，则新闻自由应受一般人格权的排斥。新闻媒体应对其信息来源的可靠性进行审查，避免对个人私生活进行不正当的侵入，并应考量报道的新闻对公众的意义以及对当事人名誉可能造成的影响，两者之间是否保持适当的比例。德国法院在著名的Lebach案中，确立了原则适用的一般程序:第一步，对人格的保护(N1)与新闻报道自由(N2)均不存在本质上的优先性。第二步，对于刑事案件的时事新闻报道(条件C1)，信息利益一般具有优先性。第三步，法院最终判定，当一种重复的、不再涵盖时事信息利益的关于严重犯罪的电视新闻报道危及了犯罪人的再社会化时(条件C2)，它无论如何都不能被允许。条件C2下，N1优先于N2。［12］(PP．201-202)

原则存在冲突时，如果存在多个解决方案，而每个方案都会带来一方法益的损害，则应按照过度禁止原则，即应选择对法益损害最小的方案。在同样可以达成目的的多数手段中，应选择造成侵害后果最轻微者。如果有一个解决方案可以达到所欲求的目的，这个方案不会造成对法益的侵害，此时，则应遵循让路原则，即优先选择这一方案。法益衡量在一定程度上确定了原则的“分量”以及效力范围，以最终达成利益的最大化效果。

(三)个人权利的初显优先性

个人权利相对于公共利益而言具有初显性效力，即个人权利具有先验的正当性。个人权利的初显优先性源于德沃金的学说，即法律秩序应将个体作为个体来认真对待，“每一个生命都应该成功而不被浪费，过好的生活而不是过坏的生活”。［24］只有个人被作为个人认真对待时，个人权利与公共利益之间的原则模式才会发生。认真对待的概念意味着公共利益需要进行充分的证立。初显优先性的效果是，对一项被用来限制个人权利的公共利益施加了论证负担。如果在一个产生个人权利与公共利益的冲突情形中，不清楚是否有更好的理由来支持个人权利或支持公共利益时，那么，对于限制或排除个人权利的证成就是不充分的。在合同情形，如果履行合同的结果对于是否损害社会公共利益不明确时，即不能适用公共利益以排除合同自由。初显优先性也可以用这个公式来把握，即“遇疑问时自由优先”。初显优先性并不排除公共利益优先于个

人权利，它只是要求，支持公共利益所要求的解决办法的理由要强于支持个人利益所要求的解决办法的理由。［12］(PP．254-255)如前述提及的解困房买卖合同，该合同中公共利益是否存在不明确，因而应支持个人权利优先原则，坚持合同有效。再如四川泸州遗赠案⑩该案的详细讨论参见于飞《公序良俗原则研究》，北京大学出版社，2006年，第203-211页。，即便承认此一道德问题构成公共利益，但当事人处分自己的财产给他人乃个人自由，而该遗赠财产行为的后果是否损及公共利益(造成多数不特定公众的道德感情的伤害)并不明确，此时，即应采权利优先原则。

［1］顾昂然，王家福，江平，等．中华人民共和国民法通则讲座［C］．北京:中国法制出版社，2000．

［2］梁慧星．民法学说判例与立法研究(二)［M］．北京:国家行政学院出版社，1999．7．

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