宽严相济刑事政策司法适用的实质及价值取向

2013-04-12张二军

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2013年5期

张二军

（河南财经政法大学法学院，河南郑州450002）

宽严相济是我国转型时期提出的一项基本刑事政策，目的在于预防犯罪，保障人权。然而，理论上多关注该政策的概念、渊源等形式侧面，对具体适用探索的较少，对该政策司法适用的实质及价值取向更是无人问津，此种状况最终会导致理论与实践的背离，不能真正实现宽严相济刑事政策的目的。正因如此，本文提出加强宽严相济刑事政策司法适用的实质及价值取向的研究，不仅能够实现司法适用法律效果与社会效果的有机统一，也能够达到刑法保障公民基本人权的本质要求。

一、宽严相济刑事政策中宽与严司法适用的法理基础

2005年宽严相济作为一项基本刑事政策提出后，为便于司法人员具体适用，“两高”分别对该政策作出了相应的适用规范。然而，这些规定却属于指导性质的，仍需要从理论上探索该政策的法理基础，只有这样才能科学理解其实质，避免在司法适用过程中产生分歧。

（一）宽严相济中严与宽的适用对象

对于宽严相济刑事政策中“严”的适用对象，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的司法政策的若干意见》第5、6条，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第7、8、9、10条分别做出了规定。从“两高”的规定中能够看出，严的适用对象涵盖了刑法分则所有章节中的严重犯罪行为，它们都具有严重的社会危害性。严重犯罪行为本身就表明了在特定时期对刑法所保护的社会关系的严重敌视、蔑视。因此，依法严厉打击这些犯罪行为不仅符合法律规定，也能够实现刑法维护社会秩序的功能。

最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的司法政策的若干意见》第8条，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15、16、17、18、19、20、21、22、23条，分别对宽严相济中的“宽”做出了明确规定。从宽的适用范围能够看出，它们的罪质没有严重的社会危害性，基本上具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的量刑情节，对刑法所保护的社会关系的敌视、蔑视态度也不强烈。因此，依法对宽的适用对象从轻或者减轻处罚，既能满足国家对犯罪分子的惩罚，也能实现刑法保障公民基本人权的功能。

（二）宽严相济中“严”与“宽”的法理基础

首先，宽及严的适用范围与行为人的主观恶性相一致，符合罪刑相适应原则。主观恶性体现为行为人实施犯罪时以及实施犯罪前后的反社会意识，而“犯罪主观要件是说明行为人主观恶性的特征”［1］。犯罪主观要件的犯罪故意表现为行为人对刑法所保护的社会关系积极侵犯的敌视、蔑视态度，是行为人的认识能力与控制能力的统一。如果行为人认识到其所实施的是我国刑法在特定时期严厉制裁的犯罪行为，不仅说明行为人主观恶性大，反社会意识强烈，而且也反映了行为人对刑法所保护的社会关系的严重敌视、蔑视态度，其社会危害性比通常时期更为严重，理应从严、从重处断，以达到罪刑相适应。反之，那些对刑法所保护的社会关系敌视、蔑视、漠视态度不是非常强烈，反社会意识不大的犯罪分子，给予较轻的刑罚制裁就能够达到罪刑相适应，对他们就没有必要重罚。

其次，宽及严的适用范围与行为人的严重社会危害性相符合。“行为对于社会的危害性，是犯罪的最本质的、具有决定意义的特征”［2］。因此，当行为人认识到自己所实施的是严重的犯罪行为，并控制自己将其主观罪过在客观上展开，造成或者意图造成严重的危害结果，则恰恰属于严的适用对象。从严适用对象侵犯的客体来看，它们的罪质严重，性质恶劣，所以应严厉打击。而那些迫于生计、民间矛盾、初犯、未成年、老年人等犯罪行为，由于它们的社会危害性不大，对社会秩序及公民的基本人权不会构成严重的侵犯与威胁，对这些犯罪行为的处罚应体现出宽的一面。

再次，宽及严的适用范围与行为人的人身危险性相一致。人身危险性“指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性”［3］。其是通过行为人实施犯罪行为时的主观罪过、客观危害以及实施犯罪行为前后的表现反映出来的。而严的适用对象基本上是刑法分则规定的严重犯罪，实施这些犯罪的行为人通常在犯罪前积极准备，犯罪后总是想法逃避法律制裁，其社会危险性非常之大，只有严厉打击这些严重犯罪，才能保障公民的基本人权。反之，对那些初犯、偶犯、预备犯、中止犯、未成年人、老年人、在校学生、基于民间矛盾等实施的犯罪行为，这些行为人的主观恶性小，继续实施犯罪的可能性不大，其敌视、蔑视社会关系的态度不强烈，社会危险性必然小，因此对他们应从轻处罚。

最后，宽及严的适用范围与刑罚目的相一致。刑罚目的是预防犯罪，其是国家根据行为人的主观罪过、社会危害性以及人身危险性等主客观情况对其判处一定的刑罚来实现的。对行为人适用刑罚的依据是：行为人的主观罪过在客观上展开过程中敌视、蔑视或者漠视刑法所保护社会关系的程度。而严的适用对象敌视、蔑视或者漠视社会秩序的程度非常强烈，只有受到更严重的刑罚制裁才能达到罪刑相适应，实现特殊预防。而轻的适用对象敌视、蔑视或者漠视社会关系的程度不强烈，社会危害性不大，处以较轻的刑罚就能够达到惩罚犯罪的目的。由此可见，“惩罚犯罪就是为了惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，阻止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，这是刑罚的特殊预防的作用”［4］277－278。而宽严相济刑事政策对“严”与“宽”的对象适用不同刑罚恰恰体现出刑罚预防犯罪的目的。

二、宽严相济刑事政策司法适用的实质

贯彻宽严相济刑事政策能够达到两方面的目的：其一，直接目的是通过对严重犯罪的严厉打击，达到惩罚与预防犯罪、保护社会秩序与保障公民基本人权的目的；其二，间接目的是通过对严重犯罪行为的严厉打击，化解社会矛盾，减少犯罪分子对社会和公民基本人权的侵犯，实现社会和谐，而宽严相济刑事政策则是这两种目的的有机统一。

（一）宽严相济中“严”与“宽”适用的法律依据

宽严相济刑事政策要求司法人员适用法律时，既要考虑到实体法，也要注重程序法，要求适用法律必须客观全面。该政策在刑法规范中体现为：其一，刑法总则的规定。我国《刑法》第1条明确规定了宽严相济刑事政策的宗旨是“为了惩罚犯罪，保护人民”。第5条规定了罪刑相适应原则，第13条规定了罪与罪的界限，第14、15条规定了犯罪故意与犯罪过失的定义；刑法总则第二章、第三章和第四章分别对刑罚种类、刑罚的具体适用做出了明文规定；《刑法》第61条则规定了对犯罪行为具体量刑的事实依据与法律根据。其二，刑法分则的体现。刑法分则不仅对宽严相济“严”与“宽”适用对象的严重犯罪行为的罪与非罪的界限做出明确的规定，而且对这些犯罪行为具体适用刑罚的幅度，以及从重、从轻、减轻或者免除处罚等都做出了明文规定，这些规定都应是宽严相济中“严”与“宽”的法律适用依据。另外，国家立法机关、“两高”等部门对某些犯罪行为所制定的条例、决定、司法解释中的从严、从宽处罚的规定也是“严”与“宽”的法律适用依据。

（二）宽严相济中“严”与“宽”法律适用的具体措施

对于宽严相济刑事政策中“严”的具体法律适用：首先要考虑行为人实施犯罪行为时的主观罪过，其次考虑行为人行为的社会危害性，此外还要考虑行为人实施犯罪前后的主客观表现。如果行为人主观恶性大，社会危害性严重，人身危险性大，对国家在特定时期严厉打击的犯罪仍予以实施，说明其敌视、蔑视、漠视刑法保护的社会关系的反社会意识就大，因此对行为人适用刑罚时，就应根据刑法总则规定的刑罚的具体适用标准、刑法分则规定的具体量刑幅度，以及行为人实施犯罪时、犯罪前后的表现，考虑行为人量刑的各种法定情节与酌定情节，在法律规定的范围内判处比在一般情况下实施同样犯罪行为更重的刑罚，以达到罪刑相适应。同样，对于“宽”的法律适用，也应结合行为人主观恶性、社会危害性、人身危险性，根据刑法总则刑罚规定的具体适用标准，刑法分则规定的具体量刑幅度，以及行为人实施犯罪时、犯罪前后的表现，充分考虑行为人量刑的各种法定情节与酌定情节，在法律规定的范围内判处行为人比在一般情况下实施同样犯罪行为更轻的刑罚，以实现罪刑相适应。

（三）宽严相济刑事政策的实质——司法人员适用刑事法律良知的体现

尽管刑法总则和分则对刑罚及量刑作出了明文规定，最高人民法院也制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，但在具体刑事案件中，司法人员适用法律的基础是依据他们的刑事自由裁量权。由于法律的抽象性、模糊性以及量刑情节的复杂性，司法人员在适用其刑事自由裁量权的过程中会存在滥用与适用不当的情形，导致无罪入罪，量刑畸轻畸重，出现与宽严相济刑事政策宗旨相悖的情形。因此，再好的法律制度如果司法人员无良知，就不能从根本上解决滥用、不当适用的现象。所以，无论是当务之急还是长久之策，将良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质是合法、合理、合情的。而“所谓良知是一种基本的价值观，是人民群众认可的常识、常理、常情，也即是指经过长期实践检验而得到一个社会民众普遍认同的，那些至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理、基本情感”［5］。其基本内涵有“1.是特定社会中人性的最本原的形态，是该社会的社会需要的最低的要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础。2.是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而也是现代法治建立的价值基础和社会伦理基础3.是人民群众最基本的是非标准、最基本的行为规则。4.是一个社会最基本的伦理要求的反映”［4］37－38。所以，贯彻司法人员适用法律必须依照其司法良知，必然要求司法人员：第一，必须具备一定的法律专业知识；第二，适用法律务必全面、合理；第三，必须遵循其职业道德；第四，适用法律必须考虑法律效果和社会效果的统一；第五，注重司法经验及逻辑的培养；第六，适用法律必须以人为本。因此，将良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质，既有法律依据，也有理论依据。

首先，良知作为宽严相济司法适用的实质有明确的法律规定。《世界人权宣言》第1条明确规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟姐妹的精神相对待。”该规定同样能够内化为我国刑法适用的最基本的要求。同时深受第二次世界大战之苦的欧洲，在二战后，各国宪法中基本上都规定了“法官必须依照良心理解适用法律”。而在亚洲被认为建立了现代法治体系的日本和韩国也都在宪法中明文规定了法官必须依照良心履行职责。如日本宪法第76条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。”韩国宪法第103条规定：“法官依据宪法和法律及其良心，独立做出审判。”因此，良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质法律依据相当明确。

其次，良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质理论根据充分。马克思强调，“法官只服从法律”，并且“只服从凭自己的真心所理解的法律”。因为司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律。这既是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释，也是现代法治国家的宪法性要求［6］。由此，笔者认为，良知是司法人员适用刑事法律规范与其司法良知的有机统一，是司法人员依法、全面适用刑事法律最基本的根基。有学者对此指出：“一个社会，无论腐败多么严重，只要还有司法公正，就不会失去希望，而司法公正，从根本上说取决于法官的良知和能力。因此，司法改革的首要任务是提高法官的良知与能力，树立法官在社会上的公信力，而后才可考虑法官的自由裁量权。”［7］

第三，良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质符合我国司法体制改革的要求。《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》“司法体制改革的指导思想”提出，“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力制约和监督为重点”，而要满足人民群众的司法需求，就必须要求司法人员在行使其刑事自由裁量权的过程中，将其对法律的理解和具体适用与社会公众对法律的认识相统一，要符合人民群众所认可的最基本的伦理价值观。只有这样才能保证司法人员在适用法律时做到以人为本，实现法律效果和社会效果的有机统一，这是“因为现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治”［4］37。

第四，司法良知充分体现了社会实践的客观需求。“天价过路费案”“李昌奎案”等之所以引起社会广泛关注，不仅是法律适用问题，更是对司法人员良知的考验，这从一个侧面反映了司法实践对良知的呼唤。对此，陕西高级人民法院院长安东指出：“社会的治理是对人的治理，人的治理说到底是人心的治理，司法公正要求法官必须具备司法良知。在一定意义上，法官的司法良知比法律知识更重要。”［8］重庆高级人民法院院长钱锋认为，如果学法、司法之人存在司法良知的致命缺陷，将直接导致法律专业知识的异化，使法律专业知识在利益诱惑和欲望牵引下背离法律精神的本质。”［9］河南高级人民法院院长张立勇认为，法律是抽象的，是“纸上的法律”，法官的重要价值就在于把“纸上的法律”通过案件审理，变成“活的法律”，这对法官的能力提出了很高的要求。一方面，法官要有职业化的一面，要熟悉法律法规，这样才不至于出现违背立法愿意的判决；另一方面，法官也要有大众化的一面，要熟悉生活的方方面面，了解社情民意和社会基本的价值判断，这样才不至于出现违背社会常理的判决［10］。因此，为了满足人民群众的司法需求，化解社会矛盾，只有贯彻并保证司法良知在法律适用过程中体现出来，才能真正实现法律的公平与正义。

第五，社会主义法治执法为民的本质需要司法良知。执法为民反映在司法实践中，就是要求司法人员恪守职业道德，在自己良知最底线的约束下，将专业知识、社会阅历、办案经验、职业道德等通过法律适用体现出来，这个过程其实就是尊重法律适用对象及尊重公民基本权利的过程。其原因不仅在于“在当前社会矛盾凸显的时期，不断扩大司法民主，让社会各阶层特别是普通群众有机会、有渠道参与司法、了解司法、监督司法，使司法裁判的过程和结果符合人民群众普遍认同的常识、常理、常情，是司法工作赢得群众信赖的最佳途径”［11］。更是因为，“我们的法律是人民的法律，绝不应对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情；我们人民法院定罪量刑的规程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程”［12］。

综上，将良知作为宽严相济刑事政策司法适用的实质，不仅要求司法人员具备一定的专业素养，更要求司法人员在适用法律时，充分尊重人民群众认可的常识、常理、常情，在法律规定的范围内，秉承其职业道德，依照自己的司法良知来适用法律，从而体现出刑事法律适用的“严”与“宽”，只有这样，才能将司法人员内心中以人为本的观念通过法律适用体现出尊重和保障公民的基本人权。

三、宽严相济刑事政策的价值取向——保障公民的基本人权

宽严相济刑事政策的目的既与刑法的功能一致，也与刑法基本立场的价值取向相符合。我国《刑法》第1条规定了惩罚犯罪与保护人民两种功能。保护人民是刑法最基本的价值目标，惩罚犯罪以保护人民为宗旨，所以惩罚犯罪必须以保护公民最基本的权利为根基。由于我国1979年刑法与1997年刑法立场不同，并将它们反映在不同的刑事政策上，而宽严相济刑事政策正是刑法基本立场转变的结果。“旧刑法（指1979年刑法——笔者注）时期的刑法理论，基本上也是向主观主义倾斜的”［13］62。主观主义主张教育刑主义、目的刑主义、行为人主义［14］，其反映在刑法功能中，则是注重保护人民权利。然而，“新刑法（指1997年刑法——笔者注）的制订虽然保持连续性、稳定性为其指导思想，但却明显反映出客观主义倾斜的态度”［13］66。而刑法中的客观主义认为，犯罪的本质只能从犯人的外部行为或者结果中寻求［15］。客观主义主张行为主义、报应刑论［16］，体现在刑法的功能中，则更强调刑法惩罚犯罪的功能。由此可见，客观主义刑法立场是通过严厉打击犯罪来保护公民的基本权利，以达到维护社会秩序的价值取向。然而，宽严相济基本刑事政策持主观主义的刑法立场，必然在强调刑法维护社会秩序与人权保障统一的基础上，更加重视对公民基本人权的保障。因此，笔者认为刑法基本立场的转变，实质上体现了我国刑事政策由重视严厉打击犯罪向重视对公民基本人权保障的转变。而这种立场的转变既与我国《宪法》与《刑事诉讼法》规定的“国家尊重和保障人权”相吻合，也能够保证司法机关适用刑事法律达到法律效果与社会效果的有机统一。

总之，宽严相济反映了我国刑事政策在价值取向上的转变，体现了刑法基本立场的转变，即由重视对犯罪的严厉打击、注重报应刑，忽视对公民基本权利的保障，转向对严重犯罪的严厉打击，强调教育刑，重视对公民基本人权的保障。因此，宽严相济刑事政策的目的在于对公民基本人权的保障。

［1］陈忠林.刑法［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：157.

［2］高铭暄.刑法学（修订本）［M］.北京：法律出版社，1984：66.

［3］邱兴隆，许章润.刑罚学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：241.

［4］陈忠林.刑法散得集［M］.北京：法律出版社，2003.

［5］陈忠林.“德主刑辅”构建和谐社会［J］.法学杂志，2007（1）.

［6］陈忠林.良心之治是司法独立的核心［J］.南风窗，2006（10下）.

［7］孟勤国.判决是法官良知与能力的镜子［J］.法学评论，2000（5）.

［8］安东.司法良知是司法公正的灵魂和保障［N］.人民法院报，2010－10－01（5）.

［9］钱锋.法官良知是公正的司法之魂［N］.法制日报2011－02－11（7）.

［10］张立勇.把纸上的法律变成活的的法律［N］.法制日报，2011－10－21（7）.

［11］张立勇.法官要敢于听群众的骂声［N］.法制日报，2011－11－23（7）.