传统农村治理的民间法特色与现代困境

郭大林

（重庆大学 法学院，重庆400045）

20世纪二三十年代，以梁漱溟、费孝通为代表的学者，掀起了农村问题研究的第一次高潮，尽管“民间法”的提法此时并未出现，但费孝通在其名著《乡土中国》中已然对礼仪、习俗等民间法实质内容在“差序格局”社会中的作用进行了经典概括和描述。梁治平在《清代习惯法、社会和国家》一书中首次出现了民间法的说法，“当代中国社会实际上一直存在着两种运行调整机制。一是国家确认的维持体现新价值的法理机制，或称为‘国家法’，二是村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制，或称为‘民间法’”［1］。而田成有则对民间法进行了较为清晰的界定，他认为：“民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”［2］西方学者中并不存在“民间法”的说法，但与之相似的是埃利希的“活法”、祁克的“社会法”的概念。上述学者大多以社会学视角集中关注民间法在传统农村社会的功能，但民间法在现代农村治理进程中的作用仍然存在，并且有时十分巨大，因此，把民间法置于农村法治化的背景下进行观察不仅是智识的一种尝试，更具有一定的现实意义。

一、中国传统农村治理的民间法特色

中国古代社会被称为“专制主义中央集权”帝国，中华帝国的政治制度是以“皇权”为中心，以“礼制”为包装的官僚体制。但这并不是说“皇权”牢牢统摄了整个中国社会，恰恰相反，“强权力，弱能力”的现实使得国家权力难以深入到古老的乡土社会，社会经济基础和组织基础的欠缺迫使“皇权止于县政”，“正式的皇权统辖只施行于都市地区和次都市地区。……出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”［3］。同时，国家正式法律也无法实现事实上的普适性，农村社会基本上是游离于法典规则之外的。于是，丰富多彩、鲜活生动的民间法借助于农村社会精英力量广布于中国农村的政治生活、市场交易、婚丧嫁娶、利益调节等各个领域，形成了别具特色农村社会传统治理模式。

（一）民间法：中国传统农村治理的主导规则

中国的乡土社会深深附着于土地之上，对土地的依赖产生了封建社会自给自足的小农经济，也孕育了与这种封闭型经济相适应的民间法。在地方儒生、乡绅的长期教化下成为乡土社会的主导性规则。不成文的民间法渗透到了农村生活的方方面面，乡土社会的基本生活单元不是个人而是以血缘关系为纽带的宗族组织，在宗族内部存在着严格的礼法规则，这些礼法规则起到了划分等级、界定权利和义务的“法律效力”，从而也就决定了每个人的社会地位，最终形成了费孝通所说的“差序格局”的社会。这些以儒家的“礼”为核心的宗法伦理、家族习惯不但规范着个人的行为，而且能使人们形成稳定的预期，知道自己如何行为及行为的后果。在人们长期的交往与摩擦过程中，民间法逐步被人们认同，并成为心照不宣的内心规则，对民间法的尊重也就成了人们获得社区认同感的前提。当有人违反民间法时，他面临的不是来自国家权力的制裁，而是熟人社会特有的惩罚方式，他可能受到宗族内外的舆论压力，自我的内心谴责，甚至失去社区认同感而无法生活在家族之内，这样的惩罚机制对于一生都生活在一个家族之中的人来说，其结果可能是毁灭性的。所以，民间法的威慑力能够很好地从外部保证其权威性。传统农村治理中利益解决机制也是以民间法为依据的，当纠纷发生时，人们最先想到的不是国家法律与司法程序，而是通过调解解决争议，调解由宗族的权威、乡绅、老人依据人情、习惯规矩、风俗等民间法进行，调解者的威信和社区的压力共同构成了调解执行力的保障。因此，民间法主导下的农村社会正如费孝通所言，“乡土社会是礼治社会，社会秩序的维持不是依靠法律，而是依赖于一套社会公认合式的行为规范，即所谓的‘礼’。在乡土社会生活的各方面，人与人之间的关系都存在着一定的规则，这些规则是世代相传，被人们从小所熟悉的，被人们认为是理所当然的。人们自觉地遵守着这些规则而不须有外在的监督”［4］。

（二）农村精英：民间法治理方式的依托主体

在传统中国，与“皇权”相对的另一种重要权力是“绅权”，在“天高皇帝远”的农村社会，以绅士阶层、宗族权威、离任官员组成的农村社会精英，构成了民间法治理方式的依托主体。“绅士是传统中国农村社会治理的主要权力行使者。绅士治理（即绅治）是传统中国农村治理的一大特色”［5］。民间法以农村精英为依托主体，以复杂人情网构成宗族、家庭为组织基础，建构了一个脱离于官府统治之外的“精英自治”体系。精英阶层在这个体系中担当了“官僚”的角色，承担了维护政治安宁、法治农村经济、调节乡里纠纷、提供社会福利等大部分国家职能。他们将自身利益与分散的村民利益内聚化为利益共同体，避免了因利益分散而导致的秩序混乱。这种保护性的“精英自治”体系对“皇权”形成了有效的约束，制约了国家权力向农村社会的渗透。同时，精英阶层又作为官僚集团与乡土社会的“中介领域”起到了“上行下达，调节官民关系”的作用，农村精英一方面要完成官府交给的徭役、税收、进赋等事务，另一方面又对国家正式的法律与政策进行“过滤”，本土化为符合本地风土人情的民间法，然后予以实施，民间法需要借助他们的力量对村民产生实际的约束力。可以说，农村精英起到了连接国家法与民间法纽带的作用，并且在某种程度上消解和避免了二者的直接冲突。

清末以来，由于剧烈的政治变革，现代化因素的注入，传统的农村治理格局被打破，国家权力的下沉将地方性精英纳入官僚体系，又因为缺乏对他们的组织约束，只要求其完成税收任务，无法真正控制其收入，从而导致他们变相为赢利型国家经纪人，并最终导致国家政权内卷化［6］。但因为封闭的自然经济并未改变，再加上作为一种文化形态的独立性与稳定性，民间法以及以此为基础的“精英治理”模式并没有完全消失，反而在中国重启农村的现代化与法治化进程之后，它们与产自西方，来自国家的正式话语爆发了激烈的冲突，农村的法治现代化也遭遇到了困境。

二、农村治理的现代困境：国家法与民间法的张力

经过“文化大革命”的洗礼，农村社会传统的治理方式被打破，基层治理陷入了“权力真空”与“规则真空”的危机之中。以1988年正式试行的《村民委员会组织法》为契机，政府试图通过国家法的强势推进，将农村社会强行拉入一种理性化的治理模式——“村民自治”之中从而克服农村的治理危机，农村治理事实上的规则基础呈现了国家法与民间法“二元化”的结构特征，国家法代表的现代话语和民间法代表的地方知识之间产生了难以避免的内在张力。

（一）国家法与民间法的价值冲突

国家法有实体法和程序法之分，但无论是实体法还是程序法，均将“程序正义”作为重要的价值追求，没有程序保障的实体权利和义务只是停留在文本上的美丽符号，而不会转化为现实。政府必须严格按照行政程序行使行政权，否则就可能因行政违法而无效；公民亦应根据司法程序伸张自己的权利，否则就可能失去胜诉权，国家法通过追求程序正义而达到实质正义。而民间法则更关注“实质正义”。传统农村治理中，民间法解决纠纷主要依靠农村权威的调解，宗族首领、农村绅士的调解过程并不存在程序性限制，只要能够化解纷争，双方和解的实际效果就是一次有效的调解。应当说民间法的这种以解决纠纷为目标的价值倾向深深地影响了我国当下的农村治理进程，学界普遍诟病的“重实体，轻程序”的现象在包括基层选举、财税征收、司法诉讼等农村公共事务治理中屡见不鲜。

另外，现代国家法追求“权利本位”而反对“义务本位”，重视个人权利的维护，主张“认真对待权利”。法治的本质应该是限制国家权力，保障公民权力，特别是在私法领域，如合同法、公司法，更多的是授权性规范（即规定法律主体享有何种权利的规范）而非义务性规范（即规定法律主体承担何种义务的规范），而在公法领域则相反，如美国宪法通过列举的方式明确国家职权，而除此之外的领域则是个人权利自由存在的范围。民间法则彰显了强烈的“义务本位”思想，民间法产生于封建等级森严的礼俗社会，宗族权威的维系、等级秩序的确立都必须将大量义务性规则注入人们的伦理道德、风俗习惯，久而久之的文化积淀使得民间法具有了严重的保守色彩，义务性规范把人们严格禁锢在按照身份和血缘划分的不同群体之中，轻视程序却强调义务，这就是当下农村治理表现在法律层面的困境。作为农村治理法定主体的广大村民，其政治上的民主权、经济上的自由权、社会事务的参与权都很难得到程序上，更不用说实质上的有效保障；而作为自治机关的村委会，在某种程度上成为乡镇政府的附属，村民与村干部法律上的委托代理关系被倒转成了被管理者与管理者的关系。

（二）国家法与民间法的效力拒斥

国家法效力具有普适性和平等性的特点，由全国立法机关制定的法律一般会有通行全国的效力，为了维护法治的统一性，通常不会允许地方做实质的变通性规定，国家法以抽象的人作为法律关系的主体进行调整，要求法律毫无例外地统一适用，在一定程度上不体现特定群体的需要，“法律面前人人平等”是国家法普适效力的最好表述。昂格尔说：“法律的统一性是法制的必备要件之一，而追求法治统一正是现代国家法律的重要目标之一。”［7］为了追求这种“统一性”，国家法甚至会“不近人情”地“故意”忽视地方差异性与主体异质性。“法律的对象永远是普遍性的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为”［8］。学界虽然对农村治理具体模式、治理主体等问题存在诸多争议，但农村治理必须依“法”而治却是一种普遍的共识。这里的“法”自然是国家法而非民间法，由国家法对村治主体的权利义务进行清晰地界定被认为是治理规范化的前提。当下农村治理“自上而下”的话语逻辑在否定民间法存在合理性的同时，也在一定意义上否定了中国政治经济发展不平衡的现实。所以，国家法文本上的普适效力并没有随着其在乡土社会的强力推进而自然实现。

当城市的交往规则被确认为标准的、现代化的因而是合理的参照系后，农村社会的民间法就被贴上了陈旧的、落后的乃至封建文化的标签。国家法之于民间法采取了一种“激进式”的强势态度，企图借助国家力量的强制介入以减少最后消除民间法的作用范围，从而确立国家法的普适性效力，进而架构起农村治理的制度支撑。苏力在《送法下乡》中曾引用过一个依法收贷的案例，它十分鲜活地展现了国家法的这种“蛮横”的态度。在这个场景里，人们仿佛看到的是国家法的一场“突然袭击”和“即兴表演”［9］。这种“由上而下”强力推进的后果，一方面使农村社会那些行之有效的民间法遭到破坏；另一方面，国家法的效力受到了来自民间法的拒斥。村民对于普法宣传、送法下乡之类的法制宣传活动并不感兴趣，更不会主动去学习这种充满抽象术语和晦涩语言的知识。国家法并没有实现“令行禁止”，农村治理的绩效也并没有城市那样理想。民间法的许多规范虽然与国家法相悖，但是它们仍然因人们的普通认同而产生了实际的“效力”。我国刑法“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”等罪名，从法律层面已经禁止未经批准的民间集资行为，然而农村社会非法集资然后进行高利转贷的行为大量存在，并被认为是合情合理的。另一个经常被学界讨论的国家法与民间法效力拒斥的案例是法定婚姻与事实婚姻的冲突。虽然我国的《婚姻登记管理条例》对1992年之前的事实婚姻予以承认，为婚姻法的过渡预留了一定的时间，但是法院对此类问题的处理仍然会招致农村民众的巨大非议与排斥。村民的疑问与排斥心理使得诸多依据国家法的合法行为却变得不“合理”，人们对此难以认可与接受，在这种情况下，无法赢得人们内心信仰的国家法，如何能够产生普适性的实际效力呢？

三、国家法与民间法的契合

国家法与民间法的张力是国家力量主导农村法治化进程、国家法进入乡土社会后面临的一个难题，其产生的原因或许并不像我们之前认为的仅仅是农村社会文化的落后、村民愚昧无知或是国家普法宣传力度不够造成的，这是用一种现代化“有色眼镜”解读历史的结果。我们应当看到，在许多场合，与国家法相比民间法往往更具理性，更能实现农村民众心中的“正义”。在农村治理的过程中，我们应当学会以一种中立、保守的态度对待国家法与民间法的张力，在此基础上努力沟通国家法与民间法，寻求二者的契合性。

（一）在效力分工的基础上，注重农村法律制度对民间法的合理吸收

民间法虽然因其规范性的特征而被许多学者认为属于法律渊源的一种，但民间法与国家法毕竟存在诸多差异，二者在效力范围上存在一定的分工。因此在法律制度的创制层面上，首先应当划分国家法与民间法的效力范围，对最根本、最主要的法律关系，如刑事法律、行政法律等公法领域，因为一般会涉及社会公共利益和国家的权力核心，应由国家法予以确定和规范，避免民间法的不正当干预。而在私法领域，国家法可以积极吸收适应市场经济和现代社会需要的传统民间法规范，或者就是在此基础上生成的新型民间法规范，或通过在法律条文中设定弹性条款，对此类民间法的内容与效力予以认可。国家法对民间法的吸收与认可均应在立法中列明。现实中不乏国家法成功吸收民间法规则的实例，安徽凤阳小岗村创制的“包产到户”的土地制度，在展现了巨大经济效益之后为国家法所吸收与借鉴，并在1982年宪法中被正式确立为国家的基本土地制度。诚然，农村法律制度对民间法的吸收不是没有限度的，当民间法的部分规则严重违背现代法治的基本精神与正式法律规范时，农村法律制度的选择就应该是单向的，即对这些规范予以摒弃而适用国家法。例如，在刑事领域内，“罪刑法定”是现代刑法三大原则之首，而农村社会存在的刑事案件“私了”和所谓“大义灭亲、为民除害”行为是严重违反“罪刑法定”的，因此，避免此类民间法的介入就是一种合理的选择。

（二）在功能互补的基础上，发挥农村精英在二者契合中的有益作用

西方移植来的国家法在农村社会缺乏亲和力，它与村民内心的正义时常爆发矛盾和冲突，国家法控制社会、规范行为的功能也就难以发挥，土生土长的民间法则很好地补充了国家法的不足。而民间法在面对日益现代化的农村社会产生的大量新问题时则显得捉襟见肘，国家法往往为这些问题提供了答案。所以，从总体上看，二者在功能上具有一定的互补关系。在农村治理的具体实践和公共事务的日常管理之中，应当有效地利用二者功能的互补性。可以借鉴中国传统农村治理方式的优点，充分发挥农村精英在二者互动中的作用。当代农村精英的宗族性和身份性特征逐渐淡化，在国家权力下沉的大背景下，不论是以村干部为代表的治理精英，还是以乡镇企业家为代表的非治理精英，均被拉入国家权力的网络之中，农村精英成为国家法与民间法共同的载体，他们不仅具有充分的民间法知识，而且不断受到国家法的熏陶。在农村治理过程中，他们一方面可以将符合现代法治精神的民间法融入国家法之中，形成二者相互结合的治理规则和村规民约，实现民间法向国家法的转化；另一方面又可以将国家正式的规范，结合具体地方实际不断“本土化”，并在农村事务管理和纠纷解决中得以具体运用，通过身体力行和示范效应使得村民感受到国家法的亲和力与有效性，进而获得人们对国家法的信仰。

在当前我国农村的法治化进程中，需要从制度安排上消弭国家法与民间法的张力，法律制度的安排应当来自对农村社会的实际把握，而不是仅仅依靠学理性的逻辑推演甚或国家力量的强势推进。否则法律制度将会引起农村社会固有秩序的不均衡，导致法律制度与农村社会的不相容，中国农村法治化的道路也将难以维系。

［1］梁治平.清代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：41.

［2］田成有.乡土社会中的民间法［M］.北京：法律出版社，2005：13.

［3］马克斯·韦伯.儒教与道教［M］.南京：江苏人民出版社，2003：110.

［4］费孝通.乡土中国·生育制度［M］.北京：北京大学出版社，1998：9.

［5］费孝通.中国绅士［M］.北京：中国社会科学出版社，2006：50.

［6］杜赞奇.文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村［M］.南京：江苏人民出版社，2003：51.

［7］昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章，周汉，译.南京：译林出版社，1994：215.

［8］卢梭.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，1980：50.

［9］苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：28.