论民法典视角下消费者的撤回权

许中缘，魏 韬

（湖南大学 法学院，湖南 长沙410012）

在《消费者权利保护法》热点问题的讨论中，消费者撤回权的引进问题备受关注。但学者对撤回权的认识大都基于该法的经济法属性，研究多在于对消费者撤回权的沿革、消费者撤回权的正当性分析、消费者撤回权的构成要件及行使等方面，欠缺对消费者权利的私法属性的认识。对撤回权的正确定位是对该权利正确认识的基础，也涉及消费者权利保护法的正确定位问题。特别是在民法典制定之际，如何实现该法与我国未来民法典的衔接，避免立法对该法的第二次修法手术，对消费者撤回权的正确认识尤其重要。

一、消费者撤回权的民法理论基础

消费者的撤回权，是指在消费者合同中，消费者在规定的期间，可以单方面撤销合同，并不承担违约责任的权利。消费者撤回权具有其存在的民法理论基础。

第一，消费者撤回权是现代民法实质正义的必然要求。形式正义可能因其抽象性和一般性特点，导致个案的实质不正义，需要实质正义来修正［1］。近代民法向现代民法的转变，就是形式正义向实质正义的转变［2］。消费者的撤回权，给予消费者“反悔”的权利，使经营者承担过重义务，导致了双方权利义务不对等。但是我们必须看到，在适用消费者的撤回权的领域，如网购、电话销售、邮售等，消费者与经营者之间对于商品或服务的知悉程度存在重大差距，消费者很难通过有效途径在交易完成之前对产品进行全方位的了解。如过于追究形式正义及买卖合同的一般规则，无疑会使消费者蒙受巨大的损失。赋予在交易过程中本就处于劣势地位的消费者以撤回权，正是实质正义的体现。

第二，消费者的撤回权，是保障民法意思自治的表现。德国通说认为，消费者撤回权的基础，在于克服意思自治障碍。意思自治障碍的形成，基于以下原因：1.预测偏差。马修·拉宾认为，人们往往倾向与低估其状态变化中效果，将现在的情绪状态适用于未来，从而错误地预测将来偏好，导致动态选择环境中的系统性偏差［3］。比如，在厂家铺天盖地的宣传与打折活动的诱导下，消费者冲动地买名车，结果发现用途不大。2.易得性偏差。指人们在决策时往往依赖最新的信息，这样往往易导致以偏概全。在上门交易和电视购物的场合，消费者发生易得性偏差的概率极大。3.代表性启示。代表性启示是指人们往往会依据所描述的特征对被观察的事物进行区分，在判断的过程中往往会受到事物的典型特征影响的趋向［4］。例如在电视购物的情形下，人们长时间在电视里看到某一光鲜亮丽的广告，往往容易被华丽的外表所蒙蔽，做出错误的抉择。4.乐观偏差。根据尼尔韦伯斯坦的理论，乐观偏差指“人们倾向于相信自己更可能经历积极事件，而他人更易遭受消极事件”。因此，在消费借贷领域，消费者很容易基于乐观偏差而进行透支消费。以上四种特殊原因，使消费者在特定交易中的意思自治存在障碍，故消费者需要行使撤回权来保障意思自治的真实性。

第三，消费者的撤回权，是民法契约的实质自由的表现。之所以撤回权能突破契约严守原则，是因为它注重契约的实质自由，即真实的意志表示。正如学者所言，契约效力的根源在于物化意志的交换，这是当事人自律的根本。故当消费者的意思自治障碍时，应当允许其撤回意思表示，不再受契约的约束。故我们认为，与其说撤回权是对契约严守原则的违背，毋宁说消费者撤回权维护了契约的实质自由，使消费者真实的契约意图得以真实体现。

二、消费者撤回权性质的民法分析

关于消费者的撤回权的性质，大致存在合同解除权说、冷却权说、合同撤销权说三种。其中，合同解除权说认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同［5］。冷却权说认为，所谓撤回权，本质上是允许消费者“反悔”的期限，因此，有学者认为这是一种冷却权制度。英国1964年《租赁买卖法》、德国1974年修正的《信贷保护法》和欧盟2008年《消费者权利指令》都有冷却权规定。合同撤销权说认为消费者的撤回权是一种撤销权，消费者订立合同时意思自治障碍，是撤回权的基础所在。消费者在订立合同过程中的意思自治受到了干扰，形成障碍，而并非履行不能。

笔者认为，消费者的撤回权不宜理解为合同的解除权与冷却权，而应当理解为合同撤销权。

第一，消费者撤回权与合同解除权存在本质差别。其一，适用的合同类型不同。消费者撤回权适用于已履行完毕合同。在交易完成后的规定的期限内，消费者得以撤回其意思表示，不再受合同约束；合同解除权适用于未履完毕的合同。合同有效成立后，客观原因导致合同不能履行，当事人只能通过合同解除的方式提前消除合同关系［6］286。其二，行使的原因不同。消费者撤回权的行使的原因具有主观性，消费者基于自身利益的衡量是消费者行使撤回权的根本原因。而合同解除权的行使原因具有客观性，如法定解除的情形其三，学者们对德国民法典存在误读。赞成理解为合同解除权的学者认为，《德国民法典》第357条第1句，就是将消费者撤回权定义为解除权，其实不然。该条款将法定解除权的规定准用于消费者的撤回权，而非规定其性质。之所以这样“准用”，因为行使消费者撤回权的法律后果与解除权是一致的，但二者的性质却截然不同。

第二，冷却权说的观点存在重大的缺陷：在消费者权益保护的研究之初，将撤回权解释为冷却权，其大意是给予消费者在交易完成后冷静思考的期限，在此期限内，消费者可以反悔，撤销已生效的合同。尽管冷却权与撤销权一样，能够产生对合同撤销的后果。但该种理解具有以下弊端：其一，冷却权不能有效解释在消费者没有行使撤销权之前，合同本身的有效性。其二，冷却权的存在无法体现消费者该种权利主张的主动性。

第三，合同撤销权最能反映出消费者撤回权的本质，具有理论与实践的优点：其一，两者的存在基础相似。撤回权存在的基础为意思自治的障碍。消费者的意思自治障碍，基于预测偏差、易得性偏差、代表性启示、乐观偏差等原因形成。意思自治障碍，需要法律赋予权利来撤销交易。与之相类似，撤销权的基本理论仍然是意思自治［6］673。撤销权的存在基础是当事人意思表示不自由，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等。其二，两者的法律效果一致。消费者在撤回权行使之后，消费者不再受原合同的约束。其所得的利益需要返还，不能返还的，赔偿损失。消费者对于物的合理使用造成的损失原则上不赔偿；合同撤销权行使之后，合同自始无效，主要的责任亦是返还财产与赔偿损失。其三，两都适用于已经生效，并且履行完毕的合同。消费者在交易完成后行使撤回权；从司法实践上看，撤销权人往往在合同履行完毕以后，再以诉讼的方式行使撤销权。故撤回权和撤销权都适用于履行完毕的合同，这也是两者与解除权的重大区别之一。

因此，消费者的撤回权作为合同的撤销权，是合同终止权的一种法定类型。消费者的撤回权本身是一种形成权，不需要对方的同意，一经行使即发生法律效力。即当消费者行使该种权利时，表现为既有的合同消灭。

三、消费者撤回权主体的民法探讨

（一）探讨消费者撤回权主体的必要性

消费者撤回权的主体的民法探讨，有利于厘清撤回权主体与民法相关基本制度的关系，进一步确定消费者民事主体资格。

第一，消费者撤回权主体是权利保护的基本要求。私法自治允许民事主体在私法允许的范围内自主设立、变更、终止民事权利义务。私法自治内容广泛，但并非其每个方面都能归入消费领域。在交易过程中，一方以营利为目的时，就不能被定义为消费者，更不能行使消费者的撤回权。故探讨消费者撤回权主体时，要区分私法自治的内容，鉴别当事人之间的交易关系，从而确定其是否为消费者。

第二，对消费者撤回权主体的探讨，是权利行使规则的基本前提。消费者作为合同的一方当事人，应当严守契约，为本身的意思自治负责。如在任意的消费合同中，都赋予消费者撤回权，会损害契约严守，违背诚实信用原则。消费者的撤回权旨在保护特殊情形下消费者的合法利益，而不在于违背契约。在国外，消费者也并非在所有消费合同中都享有撤回权，而只能在特殊合同类型如异地交易、电子商务等合同中，才能赋予享有。可见，对于撤回权主体以及其适用范围的审慎规定，根本原因在于对契约严守原则的尊重，否则会造成撤回权制度本身难以适用的问题。

第三，对消费者撤回权主体的探讨，基于民法平等原则的考量。民法平等原则不仅考量形式上民事主体地位平等，更考量双方的权利义务、信息的掌握程度、经济实力等诸多因素，并适当作出有利于保护弱势一方的法律规定。民法上关于格式合同的特别规定就是践行平等原则的体现。在探讨消费者撤回权主体时，亦要保护处在弱势一方的消费者。基于平等原则的考量，可以得出两个基本结论：一是拥有相对自然人更雄厚实力的法人，不论其是否以营利为目的从事交易，都不能成为消费者，更不必要赋予其撤回权。二是消费者作为撤回权的主体，不仅仅在权利实体方面可以解除合同，而且在权利行使方式、起算等方面，也应当作出有利于消费者的规定，体现民法的平等原则。

（二）消费者撤回权主体资格探讨

对于何为消费者，学界有两种代表性观点：一是非以营利为目的说。如《德国民法典》第13条规定，消费者是指既非以其营利活动为目的，亦非以其独立职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。二是生活消费说。日本学者竹内昭夫认为，所谓消费者，就是为生活消费而购买、利用他人供给的物资和劳务的人，是供给者的对称［7］；我国也有学者认为，所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需求而购买商品、使用商品或接受服务的居民。这里的居民是指自然人或称个体社会成员［8］。该种观点为《消费者权益保护法》第2条所确认。

我们认为，界定消费者，必须既能够尊重消费者的意思自治，又能够最大利益地维护消费者的合法权益，二者应当兼顾，故第一种观点更有道理，更能从本质上体现消费者的本质特征。

首先，以“生活消费”为标准存在界定的困难。生活消费是较生产消费而提出的概念，但什么是生活消费，存在界定的困难。通说认为，生活消费，指人们在生产和生活的过程中消耗物质资料和享受服务的一种经济行为。然而，随着消费领域的逐步扩展，以往以“生活消费”为标准的区分，不能满足社会生活的需要。如最近的“黄金热”，消费者们更多的考虑是购买黄金金条作为收藏及投资，以抵消人民币贬值带来的负面影响。但把此种行为归于“个人生活消费的需求”过于勉强。然而，我们如果将这一部分人排除在消费者范围之外，明显不合理。

其次，以生活消费为标准扩大了消费者保护的范围，则会损害契约严守。对于消费者的消费目的，必须排除牟利，此处的牟利，既包括正当的营利，也包括谋求其他利益。如果一个消费者以牟利为目的，那么他显然超出了《消费者权益保护法》的目的，即保障消费者最起码的生存权益，故他不能再被看做消费者。如赋予其撤回权，既增加了交易的不稳定性，又无实质必要，因此，以是否营利作为标准，能够恰如其分地在体现消费者的保护范围。

最后，以非以营利为标准，有利于司法实践对消费者行为的认定。实践中，因为营利本身所具有的客观性，克服了生活消费主观性的不足，更为容易界定。

（三）消费者撤回权规则行使

民法规则有一般规则与特殊规则之分，撤回权旨在修正消费者意思自治障碍，属于特殊规则。探讨消费者撤回权与民法一般规则的区别，有利于保障消费者撤回权的行使，明确撤回权与一般规则的适用，从而增进民法典规则体系的内部和谐性。因此，在我国未来民法典中，针对不同主体，存在两种规则，这二者具有不同。

首先，行使主体不同。撤回权只能由消费者行使，不适用营利性的民事主体与法人；一般规则的行使主体具有广泛性，涵盖所有民事主体。

其次，行使的效力不同。特殊规则的行使效力优先于一般规则。在撤回权行使之后，违约责任规则、赔偿损害规则等一般规则不再继续适用，只发生合同权利义务终止的法律效果。

最后，行使的方式不同。特殊规则的行使时间、方式具有特殊性，撤回权的行使要在特定期限内，以明确的语言告知对方。告知的方式有两种，文本形式或以将物寄回的默示方式。一般规则的行使无特定的要求，在不违背民法强行性规范的前提下，尊重当事人的自身意志。

四、消费者撤回权与我国未来民法典

能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。一种较为共知的观点是，有关消费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”，属于社会法的范畴。如果将这些法律纳入法典之中，将会破坏体系的和谐性［9］。然则，在存在众多民事单行法的情况下，民法典正遭受着被解构的结局。此种观点并未看到众多社会法规定的权利与民法典的内在联系，以消费者撤回权为例，笔者认为该种权利应该被纳入民法典体系。其一，从调整的主体来看，撤回权的主体正是发生在平等主体之间所产生的合同关系，这正是民法所要调整的内容。其二，从权利性质来看，消费者的撤回权一种典型的私权利，属于民事权利的一种类型。其三，从存在基础来看，消费者的撤回权实质上是现代民法中契约实质自由的反映。将消费者的撤回权纳入民法典，会增进民法典的内部和谐。正是基于这些原因，在《德国民法典》中债法修订之时，出人意料地将传统的消费者权利保护法纳入债法之中，这或许正是对该种权利私法性质的认同。

作为法典编纂的后进国家，如何避免西方法典所出现的解构现象，正是我们所需要探讨的问题。因为，随着全球化的发展，我国现在民法对社会调整所出现的问题，已经不再或者不全是19世纪资本主义国家民法典制定时期所存在的问题，这些问题的出现与21世纪资本主义国家民法典存在的问题基本没有任何实质的差别。所以，笔者认为，中国民法典的制定既要考虑到宏构民事法律各个部门的框架，又要虑及与各个部门的协调，同时也需要考虑到各个民法制度已经随着社会的发展“变异”的内容。这或许是我们需要将消费者权利保护法的内容涵盖在未来的民法典之中的一个重要理由。

［1］张文显.法理学［M］.北京：法律出版社，2007：372.

［2］梁慧星.从近代民法到现代民法［J］.中外法学，1997（2）.

［3］Cf.Consumer Affairs Vietoria，Cooling－off Period in Vietoria：Their Use，Nature，Cost and Implications［Z］.Research Paper No.15，Jan.2009：13.

［4］卢荣春.消费者撤回权的正当性研究［J］.法学论丛，2007（7）.

［5］金福海.消费者法论［M］.北京：北京大学出版社，2005：169.

［6］王利明.合同法研究：第2卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［7］金泽良雄.经济法概论［M］.满达人，译.北京：中国法制出版社，2005：460.

［8］杨紫煊.经济法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010：243.

［9］许中缘.论民法典与民事单行法律的关系［J］.法学，2006（3）.