从情词到口供：我国情态证据制度的历史考察

2013-04-12蔡艺生

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2013年2期

蔡艺生

（四川大学法学院，四川成都610064）

在人类的交流中，不仅有语言交流，还有非语言交流，即情态，又称微反应、微表情、态度或肢体语言等。狭义的情态证据正是指在庭审时被告人或证人的面部、声音或身体等各部分及其整体上的表现出来的能够证明案件真实情况的事实。广义的情态证据则包括庭审之外或其他主体的情态。情态交流是人类的本能，也是社会的识知常识。因此，情态运用广泛存在于社会各个领域。神明裁判时期，判决更是基于被告人的情态反应而不是其他“证据”。当然，随着社会的发展，神明裁判失去了其社会环境而为人们所逐步废止。但是，由于人们对情态证据正当性与合理性的朴实认知，情态证据继续得到司法的肯定与运用。如，中国形成了“五听断狱讼”制度，古罗马形成了“审判员”制度，英国则形成了“知情陪审团”制度。三种制度都强调对情态证据的获取与裁断。其共性在于，都采用了广义的情态证据，并认可了情态证据的证据资格及其证明力。而且，在制度保障上都具有相似的特征。

西方学者普遍认可“五听断狱讼”所体现的对情态的运用，正是西方直接言词原则、对质原则、交叉询问和陪审团制度等的根源和基础。现代心理学等也为此提供了大量的依据。人们越来越意识到，情态证据是对人类本能和心理的一种司法运用，是基于压力而导致人的情绪发生变化时，并由植物神经系统作用而引起的动作或生理变化。在此，笔者返璞归真式地从我国的司法变革中寻找其深厚的历史渊源，以期从多个视角的交叉中还原出情态证据制度本来面目，为我国证据法的发展提供思考和借鉴。

一、情态证据制度在我国传统司法中的确立

从西周开始，我国司法审判就注重情态证据的运用，确立了“五听断狱讼”制度。法律明确允许并鼓励审判官员考虑审判中被告人或证人等的情态，并以此判断其主观意志和可靠性。法律明确规定了情态证据的种类（辞、色、气、耳、目），并有官员或学者总结出了具体适用细则和判断标准。

公元前1000年，西周确立“五听断狱讼”的审判方式，强调通过庭审中的情态来判断是非曲直。《尚书·吕刑》载，“听狱之两辞”，“两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑”。即，周朝的司法官员审判时，要求控辩双方都到齐，然后通过听取双方的陈述、察看“五辞”（即五听）的方法，来审查判断双方陈述是否真实，并据此做出判决。《周礼·秋官·小司寇》说：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”即，将情态证据分为五类：语言情态证据、脸部情态证据、呼吸情态证据、听觉情态证据和眼睛情态证据。对不同情态证据的判断标准为：“观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧然；观其气息，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子，视不直则眊然。”［1］这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有条理，神色是否因羞愧而转赤，呼吸喘而不顺，同时心神不宁，往往听不进别人的话，而且眼神闪烁不定等情况，从而对案情作出判断。这可以说是中国古代对情态证据制度的明确记述［2］。

二、情态证据制度在我国传统司法中的发展

我国古代诉讼制度以“五听”为审判的基本方式，倍加关注情态证据，并实质上推动着情态证据的不断发展。当然，基于历史条件和社会现实的变化，五听制度也遭遇了某些困境，并有了某些相应的思考和改革。最终，“五听断狱讼”制度在清末开始受到越来越多的限制。

（一）情态证据制度在秦汉时期的发展

秦汉都继承了“以五声听狱讼，求民情”的理念与程序，并将其视为防止拷掠的重要手段和审判成败的判断标准。不过，当时的情态证据是指广义的情态证据；而且，情态证据被视为一种独立而实质的证据，具有较大的证明力，甚至可以据以直接定罪量刑。

秦朝《封诊式》载：“治狱，能以书从（综）迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”即，秦朝法律将审讯的效果分为上、下、败三个层次：上是指通过对犯人的察言观色，以及捕捉其供词中的自相矛盾、逻辑错误等，不使用笞掠，就让犯人说出事实真相，这是最好的，应当鼓励奖赏；下是指通过使用刑讯逼供来获取口供；败则是指采取恐吓手段来进行审讯。《尚书·吕刑》载：“汉世问罪谓之鞫”，并沿用“五听”之法［3］。汉文帝时，都官尚书周弘正议曰：“凡小大之狱，必应以情，政言依准五听，验其虚实，岂可令恣考掠，以判刑罪？”［4］这些都体现了汉朝对“五听”之法的沿用和发展。

情态证据的运用还集中体现在“腹诽罪”的相关律例与案例当中。秦朝首立“腹诽”之说，汉朝加以继承。“腹诽罪”指的是因内心怀有不满和恶意的罪行，又特指对于君主的恶意批评的罪行。汉武帝时期，名臣窦婴、颜异被指控：“魏其（窦婴）、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而心谤，视天，俯画地，辟睨两宫间，幸天下有变。”［5］“颜异闻客语，不敢应，而仓卒自禁，不觉微笑而褰唇耳”［6］。即，窦婴等人睥睨天、地和皇宫；颜异在客人批评朝政时展现“微反唇”。这些情态被作为窦婴和颜异定罪的直接证据。中国自古以来都有“礼不下庶人，刑部上大夫”的传统。而汉朝权臣却因情态证据而被定罪处死，可见情态证据在秦汉的重要性和普遍性。

（二）情态证据制度在唐宋时期的发展

唐宋司法制度继续明确“五听断狱讼”的法律地位，并规定其为拷掠的前置程序。同时，开始注意到情态证据在新的社会语境下的局限性，强调审判手段之间的配合和证据之间的相互印证。而且，情态证据仅仅限于狭义的情态证据。社会上也开始形成以“五听断狱讼”和“不施鞭棰”为荣的风气，并延续到清朝。

唐朝律令明确规定“五听”是“察狱之官”首先采用的查证方法。如，《唐六典》规定：“凡察狱之官，先备五听，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”［7］《唐律·断狱》规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”《唐律疏义》注解：“察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。”［8］贾公彦《周礼注疏》云：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使得真实。”［9］即，要求司法官在审理案件时，必须通过五听的方式，依据情理审查供词的内容，然后同其他证据进行比较印证，检验证据的可靠性。《唐律》还规定：“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”即，虽然犯罪人不招供，只要人证、物证和情态证据等确凿的，也可以定罪量刑［10］。

宋承唐制，《宋刑统》规定：凡审理案件，应先以情审察辞理，反复参验；如果事状疑似，而当事人又不肯实供者，则采取拷掠以取得口供。中国古代著名的案例汇编《折狱龟鉴》卷六载：“凡推事有两：一察情，一据证。……据证者，核奸用之；察情者，擿奸用之。盖证或难凭，而情亦难见，于是用谲以其伏，然后得之。此三事也。”即，察情、据证和用谲为古人治狱的基本手段。其中察情，即为情态证据的一种获取和运用手段，实质上为“五听”。意为通过犯罪嫌疑人的辞色等情态获知犯罪事实和犯罪动机情况［11］。

（三）情态证据制度在元明清时期的发展

宋朝灭亡后，政治上中央集权加剧，文化上遭遇断层和革新，经济上资本主义萌芽开始出现。“五听断狱讼”制度随之变革。虽然元明清时期仍然以“五听断狱讼”为基本的审判方式，并继续强调其对拷掠的遏制作用。不过，显然加强了对情态证据运用的法律指导和规范，表现在通过法律明确情态证据的判断标准，强调情态证据的记录，指明情态证据在立案审查和案件复核当中的效能。针对情态证据和书证、物证等证据的客观性，海瑞和汪祖辉等人也进行了长期的争论，并对情态证据的“价值”和运用条件进行了相应的总结。

元朝强调通过“五听”制度来遏制拷掠，要求司法官在审理案件时必须“以理推寻”。《元典章·刑部二》规定：“诸鞫问罪囚，必先参照元发事头，详审本人词理；研究合用证佐，追究可信显迹。若或事情疑似，赃状已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同署，依法拷问。其告指不明，无验证可据者，必须以理推寻，不得辄加拷掠。”［12］即，审判时应该根据被告人的口供、情态、痕迹物证和事理等，进行定罪量刑，不得随意拷掠。

明朝开始通过法律来规范情态证据的具体运用。如，《明会典》规定：“问刑官”进行审讯时，要求“观于颜色，审听情词”，对“其词语抗厉，颜色不动者，事理必真，若转换支吾，则必理亏”。如果越诉的，则“回奏告情词，不问虚实，立案不行”［13］。对于案件复核程序，《明史·刑法志》规定，“情词不明或失出入者，大理寺驳回改正”。即，明朝法律规定，在审判、越诉和案件复核中，都需要审查“情词”（情态和言词）有无不明或出入。

清朝非常重视对情态证据的记录和分析，并以之为诉状是否合格、是否受理案件等程序的要件。如，“凡有呈状，皆令其照本人情词据实謄写”。即，诉状应该不仅记录词语，也要记录情态。《大清律例》规定：对于越诉的“所诉情词，不分虚实，立案不行”。即，对于越诉案件的审查应分析其情态证据。都察院步军统领衙门遇有各省呈控之案的，则“先向原告详讯其实，系抑难伸，情词真切……即行具奏”［14］。而且，《大清律例》还规定，对于诬控的，将原告情态和证言等记录后，一并移送原审判机关。“将奏告情词及审出诬控缘由连犯人转发原问衙门”。

随着情态证据运用的深入，关于情态证据的争论也愈演愈烈。以明朝海瑞为代表的质疑者认为：“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍，将若之何。”［15］意思是随着社会和民风的变化，情态越来越难以准确把握，通过原有的“五听”技巧只能判明十分之六七。不过，以清朝名幕汪辉祖为代表的支持者则指出了情态证据运用的方法：“书言五听，非身历不知。余苦短视，两造当前，恐记认不真，必先定气凝神，注目以熟察之。情虚者良久即眉动而目瞬，两颊肉颤不已，出其不意，发一语诘之，其意立露，往往以是得要犯，于是当下人，私谓余工相法，能辨奸良。越年馀，伪者渐息，讼皆易办，著得力于色听者，什五六焉，较口舌争几，事半而功倍也。”［16］即，在对质情况下，详加观察。心虚者眉毛跳动目光闪烁，脸颊颤动。此时，出其不意的诘问，往往可以使之暴露。如此积累了审判经验和威望后，被告人越来越不敢在他面前撒谎，审判愈加便利。这其实是一种压力控制下对情态的激发、观察与评判的理性总结。对于海瑞等人指出的情态证据缺陷，支持者又总结出了激发情态的方法。如，“或引而亲之以观其情，或疏而远之以观其忽，或急而取之以观其态，或参而错之以观其变。醉之以酒，以观其真；托之侦探，以观其实；要之于神，以观其状”［17］。这是一种情态的激发和辨别手段。对于书证物证等，汪辉祖等人则认为其极易伪造或变造，难以辨认：“凡民间粘呈契约议据等项，入手便须过目，一发经承，间或舞弊挖补，补之不慎，后且难辨。”该结论虽有某些偏颇，但是，却反映了元明清司法和社会主流思潮对“情态证据”的重视和依赖。

三、情态证据制度在近代司法中的限制

“五听”的我国传统诉讼制度对情态证据的运用的集中表现。“五听”源远流长，成为我国古代基本的审判方式。但是，1911年辛亥革命后，封建审判方式作为封建统治的象征连同“刑讯逼供”等被整体性否定，我国开始大量引入西方的诉讼制度和规则。但是，此种移植是草率而片面的，带有被动性和功利性，而且没有深厚的社会土壤支撑和权力支持。最终，造成了清末至民国长达几十年的诉讼制度的混乱，情态证据的运用也随之受到了实质上的废置。

在证据法律制度方面，清末的刑事和民事诉讼法草案以及后来的中华民国时期的刑事诉讼法和民事诉讼法都吸取了西方国家证据法律制度中的先进之处，确立了无罪推定、自由心证、言词辩论和禁止刑讯逼供等原则。这些本来应该成为情态证据制度理性发展的契机。但是，由于长期战乱和国民党政府实行法西斯统治，中国近代立法上的证据制度与司法实践中的做法相去甚远。事实上，封建的法统没有什么变化，诸如无罪推定和禁止刑讯逼供等规定不过是一纸空文。特别是国民党政府颁布了所谓“特别刑事案件”的诉讼法律，对于普遍百姓、革命人士尤其是共产党人采取野蛮的手段进行逼供。其理论基础是“宁可错杀三千，不可放过一个”。因此，它是一种在混乱社会环境下的一种混合各种极端和野蛮手段的诉讼制度。它表面上是资产阶级民主形式，具有自由心证和直接言词原则等条文，但是却采用了刑讯逼供的证据收集方式，实行法外镇压和恐怖专政的政策。在这种混合型诉讼制度下，诉讼证据制度是“有条（金条）有理，无法（法币）无天”［18］。当时，司法制度只是实现阶级镇压的工具，司法自身运行规律完全受到曲解和忽视。而被古人视为智慧象征和遏制拷掠的重要手段的情态证据制度，作为一种司法规律运行的重要内容，也由于“法外”和“案外”因素的主导而被限制乃至否定。

四、情态证据制度历史发展析评

情态证据制度随着社会发展而变迁，在世界各国呈现了不同的样态，既有其共性，也有其差异。其共性表现在人类早期司法对情态证据的高度依赖，以及情态证据适用范围的逐步限缩和适用规范的逐步强化。而差异则表现在制度本身的不同以及限缩和规范的不同路径选择。我国传统司法中的情态证据制度具有如下特征。

（一）司法官员是唯一的认证主体

我国传统司法制度一直坚持法官“坐堂问案”的审判方式，贯穿着从西周到民国整个司法进程。即，由官员主导整个审判，不仅决定法律问题，也裁定事实问题。情态证据当然也由主审法官进行认证，甚至包括质证。我国从没有产生过西方意义上的陪审团。而且，除了民国时期，我国传统司法中基本没有出现专业法官。所谓的法官往往兼具行政和军事职能，而没有专门的法律训练和审判技术。社会上也没有形成稳定的法律阶层，更是没有真正意义上的司法独立和法官独立。因此，情态证据也没有形成某些体系化的原则或规则。同时，审判者的权力过大，加上刑讯逼供的合法化，使得刑讯逼供在我国传统社会盛行，也进一步影响了司法制度和技术的进一步发展。

（二）绝对化的制度限缩

清末以来，我国逐步加大对情态证据的限制。最终，“五听断狱讼”和刑讯逼供被视为封建专制的糟粕而被整体性否定和抛弃。现今，我国司法并不承认情态证据的证据资格，因为，情态证据不具有客观性、关联性和合法性。从证明标准而言，“证据确实充分”的要求也使得情态证据没有存在的空间。相反，英美法系和大陆法系对情态证据的限缩主要表现在对情态证据可能导致的危险的防止，即，强调情态证据可采性规范，而非简单地一分为二、非此即彼式的抛弃。

（三）缺乏制度理性总结与变革

中国传统司法当中的“五听断狱讼”一直保持基本的样态。虽然也有学者和司法官员的是非之争与理性总结，不过，这种总结一是没有触及司法制度的根本，二是没有提出具可操作性和便利性的规则或原则，三是没有形成完整的理论体系予以支撑，四是并没有激发情态证据制度的变革或完善。这使得其传承高度依赖接受者个人的素质和领悟，而且容易为社会环境所“实时更新”甚至歪曲，使得我国情态证据运用极不确定。一直到清末民初，随着司法改革的开展，一直以律例、经典案例或晦涩总结形式存在的“五听断狱讼”制度（情态证据制度）在西方法治的冲击下，面临着根本性的变革。新中国成立后，更是对“封建遗留”采取了概括性的否定态度，基本否定了情态证据及其运用。当然，这种制度上和学术理论上的否定并未能彻底将情态证据从司法中抹去，只是造成了实际上的高度限缩。

西方国家的情态证据制度从知情陪审团制度开始，逐渐以陪审团制度为核心，因应不同的社会环境，不断吸附各种政策支撑、构筑理论体系，并形成了各种有效的规则或原则。英美等国相继形成了以陪审制度为核心，以对质原则、传闻证据规则、直接言词原则、集中审理原则和交叉询问规则等为保障的现代司法体系。正是这些制度、原则或规则保障了情态证据的合理存在和运用。同时，辅之以学术界的有效论证和司法的有效运行，从而使得情态证据制度具有了顽强的生命力，最终构筑了极度强势的西方司法典范，为世界各国所纷纷仿效。

五、余论

20世纪以来，世界各国都在纷纷制定“理性”的司法制度和规则体系，拟定精密的法律条文，以实现司法的确定性。情态证据在司法的确定性潮流中，受到了相应的限制。现代诉讼采取了对证据严格控制的态度。20世纪中叶以来，对法院程序标准化的努力包括适用证据规则和程序规则。案件必须依“证据”而定，而不是其他。集中表现在证据资格和证明力规则上。但是，法国社会学家布迪厄说：“观察技术和证明技术的复杂性，如果不伴随加倍的理论警省，就很可能是我们看到的东西越来越少。”事实上，它很可能转变成“为艺术而艺术”，或者更糟糕的是，转变成一种方法论帝国主义，即，用现成的分析技术和手头的资料来强行对对象进行界定［19］31。恰如“卡普兰所说的深夜醉鬼，这个醉鬼丢失了他房间的钥匙，却坚持要在最近的一盏路灯杆边寻找它，因为他觉得只有在那里光才最亮”［19］32。或许，这仅仅只是司法试图用“技术屏障”来填补理论匮乏所产生的空白的做法。

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。英美证据法的发展历史，充分映证了这句至理名言的正确性。”［20］而人类千百万年来的经验已经明确告诉我们情态证据的重要功能与价值。虽然我们还不能准确地用法学理论术语、语言予以描述和断定，但是，并不能因此就否定情态证据可能的价值与未来。这种以语言无法把握和描述就予以否定的所谓“理性”显然并不是如此“理性”。笔者坚信，不管人类社会如何发展，这种基于人和人性的情态证据的运用必然不会也不应该被忽视。因为，相比于在琐碎的荒漠之中盲目地搭建人工绿洲，不如在人和人性的绿洲中直接找寻天然的绿色。

［1］唐文.郑玄辞典［M］.北京：语文出版社，2004：5.

［2］奚玮，吴小军.中国古代“五听”制度述评［J］.中国刑事法杂志，2005（2）.

［3］张晋藩.中华法治文明的演进［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：194.

［4］李延寿.南史［M］.北京：中华书局.2012：71.

［5］班固.汉书［M］.郑州：中州古籍出版社，1991：63.

［6］上海师范大学课题组.汉书补注［M］.上海：上海古籍出版社，2009：73.

［7］李林甫，等.唐六典·刑部员外郎［M］.陈仲夫，点校.北京：中华书局，1992：190.

［8］唐律疏义［M］.刘俊文，点校.北京：法律出版社，1998：592.

［9］孙诒让.周礼正义［M］.北京：中华书局，1987：2766.

［10］四库全书［M］.台北：台湾商务印书馆，1986：361.

［11］张鷟.朝野佥载［M］.赵守俨，点校.北京：中华书局，1979：109.

［12］四库全书存目丛书［M］.济南：齐鲁书社，1995：676.