酌定量刑情节限制死刑适用问题研究

蔡方方

（中国人民大学 法学院，北京100872）

酌定量刑情节是存在于案件中的弹性的、灵活的调节器，通过适用酌定量刑情节，法官行使自由裁量权，进而实现刑罚个别化，追求案件的个别公正。研究死刑适用中的酌定量刑情节，能够在现行的刑事立法框架之下，充分贯彻宽严相济刑事政策，严格把握死刑适用的标准，最大程度地减少死刑的适用。我国刑法总则规定了“罪行极其严重”的死刑适用总标准，这为酌定量刑情节在死刑案件中发挥作用提供了巨大的空间。保留死刑，严格限制和慎重适用死刑是我国当前的死刑政策。2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，取消了13种经济性、非暴力犯罪死刑罪名，体现了我国从立法上限制死刑适用的决心。虽然关于死刑问题的研究是近几年来的热点，但是，学界并未对酌定量刑情节限制死刑适用给予特别的关注，因此，探讨酌定量刑情节限制死刑适用的相关问题十分必要，有利于严格限制死刑的适用。

一、酌定量刑情节限制死刑适用的基本问题

我国刑法条文并没有对酌定量刑情节的具体含义做出规定，学界关于酌定量刑情节的概念也有争议。通说认为，酌定量刑情节，是指在刑法理论指导下总结司法实践经验而形成的可以从重或者从轻处罚的情节［1］。酌定量刑情节是刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节［2］。第一种定义是通说，第二种观点认为酌定量刑情节是在量刑时需要酌情考虑的情节，“酌情考虑”受到了一些学者的质疑，认为酌定量刑情节是“法官在审判时必须考虑的，即虽由法官自由裁量但也必须考虑，而不是可考虑可不考虑”［3］。笔者赞同这种观点。无论采用什么样的表述方式，酌定量刑情节的本质要体现出来，即何为“酌定”。酌定就是必须考虑，但是可以酌情适用。根据《人民法院量刑指导意见》的规定，“酌定量刑情节”是指法律虽没有明文规定，但在量刑时根据刑事政策和审判实践经验，可以依据案件具体情况从轻、减轻处罚或者从重处罚的情节。酌定量刑情节限制死刑适用即是在死刑裁量的过程中，在遵守刑法规定的前提下，法官应当充分考虑案件中存在的酌定量刑情节，对被告人慎重适用死刑。对于具有犯罪人一贯表现良好、犯罪动机情有可原、被害人存在过错、激情状态下实施的犯罪、犯罪手段比较温和、积极减少犯罪所造成的损失、危害行为造成的后果不是特别严重、积极抢救被害人、事后积极赔偿被害方的损失等酌定量刑情节的案件，应当慎重适用死刑。当然，死刑立即执行和死刑缓期二年执行是死刑的两种执行方式，酌定量刑情节限制死刑的适用，既包括限制死刑立即执行的适用，也包括限制死刑缓期二年执行的适用。

以酌定量刑情节形成的时间先后为标准，我们可以将酌定量刑情节划分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节和罪后酌定量刑情节。其一，罪前酌定量刑情节在行为人实施犯罪行为之前就已经客观存在，主要通过反映犯罪人的人身危险性而对死刑的适用产生影响。罪前酌定量刑情节主要包括犯罪人一贯表现、犯罪动机、被害人过错、犯罪人与被害人的关系等内容。从犯罪人的角度来看，犯罪人的一贯表现在极大程度上反映出犯罪人的反社会人格和对其改造的难易程度，在死刑的裁量尤其是死刑立即执行与死刑缓期二年执行的区分上显得十分重要。从被害人的角度来看，被害人过错对被告人的刑罚裁量具有重大影响。因此，下文将抽取出罪前酌定量刑情节中的犯罪人一贯表现和被害人过错作为具体的考察对象。其二，罪中酌定量刑情节发生在犯罪过程中，它不仅反映行为人的人身危险性大小，而且更能体现行为的社会危害性程度。罪中酌定量刑情节主要包括犯罪手段、犯罪的时间、地点、犯罪持续的时间长短、故意程度和犯罪侵害的对象等内容。通过考察司法案例，我们发现相较于其他几项罪中酌定量刑情节的内容，犯罪手段更普遍存在于适用死刑的案件中，例如，广受社会关注的云南巧家县李昌奎故意杀人、强奸案就对犯罪手段这个罪中酌定量刑情节给予了充分的重视。其三，罪后酌定量刑情节发生在犯罪完成之后，主要反映犯罪人的人身危险性和对犯罪人改造的可能性。认罪态度、抢救被害人、退赃、民事赔偿等都属于罪后酌定量刑情节。其中，认罪态度好坏对死刑适用有显著的影响。

二、酌定量刑情节限制死刑适用的具体表现

鉴于酌定量刑情节的范围比较宽泛，在前文对酌定量刑情节进行分类的基础上，我们选取犯罪人一贯表现、被害人过错、犯罪手段、认罪态度作为具体的考察对象，以这四个具有代表性、典型性的酌定量刑情节为视角，研究死刑的限制适用问题。

（一）犯罪人一贯表现

死刑案件裁量中要考察的犯罪人一贯表现，是指犯罪人在实施犯罪行为之前的平时表现，需要着重考察行为人是否初犯或偶犯、是否有前科、犯罪人在工作或者其他方面是否曾做出过突出的社会贡献以及犯罪人平时遵纪守法的情况等。犯罪人一贯表现的好坏作为酌定量刑情节的一种，在裁量是否适用死刑的时候应当予以考虑，因为它不仅能反映犯罪人的人身危险性，而且在一定程度上反映出对犯罪人改造的可能性大小。

在死刑案件中，初犯情节起到的是弱化死刑适用的作用，尤其是死刑立即执行的适用。最高人民法院于2008年12月1日印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，在其第二部分“毒品犯罪的死刑适用问题”中就明确指出，毒品数量刚达到适用死刑的数量标准，但是被告人系初犯即被查获，并且未造成严重危害后果的，可以不判处被告人死刑立即执行。“初犯”这一酌定量刑情节对死刑的限制适用在该纪要里鲜明地体现出来。但是，有些行为人虽系初次实施犯罪，但其社会危害性特别严重，犯罪性质特别恶劣，主观恶性极大的，也并没有因为行为人系初犯而不适用死刑，例如云南大学马加爵故意杀人案。初犯情节对死刑的限制适用不是绝对的，不能孤立地考察，重要的还是要结合犯罪性质、社会危害后果以及其他犯罪情节予以综合考虑。

前科是指曾经因为犯罪受到过刑事处罚。有前科的人再犯罪，说明其人身危险性更大，改造的难度更大，对其处以较重的刑罚有利于实现特殊预防的目的。前科影响死刑裁量的方式表现为三种：其一，当有前科的行为人又犯新罪，构成累犯的情况下，是法定的从重处罚情节，应当依法从重处罚。其二，根据我国刑法第三百五十六条之规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。其三，前科作为酌定量刑情节的一种影响死刑的裁量。在死刑裁量的过程中，有犯罪前科的，一般要从重处罚。当然，有前科不是法官在决定是否要酌情从重处罚时考虑的孤立要素，还要注重对前科之罪的性质、故意的程度、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况进行综合考察，以达到限制死刑适用的目的。

（二）被害人过错

被害人过错是指被害人出于故意或者过失，而诱发犯罪人的犯罪意识产生，引起犯罪人实施加害行为，使自己遭受犯罪行为侵害的错误行为。案件中被害人存在过错，这在一定程度上反映出犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度降低。被害人的过错阻却死刑判决的原因在于被害人过错可以减弱犯罪人的人身危险性［4］。被害人过错对死刑裁量的影响在许多司法规范性文件中均有明确的体现。1999年10 月27 日，在最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“关于故意杀人、故意伤害案件”的部分就指出，被害人一方有明显过错或者被害人对矛盾激化负有直接责任，对被告人一般不应当判处死刑立即执行。2007年1月15日，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条也明确强调，因被害方的过错行为引发的案件，案发后被告人真诚悔罪并积极赔偿被害方损失的案件，应当慎重适用死刑立即执行。另外，2007 年8 月28日，在最高人民法院颁布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中“严格控制和慎重适用死刑”部分也明确指出，因被害方的过错行为引起的案件，应当慎重适用死刑立即执行。

对于被害人存在过错的死刑案件，要根据过错的性质、行为所侵害法益的大小、过错的程度、过错行为与犯罪行为之间的关联性等不同情况区别对待。被害人的过错属于正在进行的不法侵害，被告人实施正当防卫的，不负刑事责任。被告人防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。被害人存在严重过错或者明显过错，对被告人实施了犯罪行为或者严重背离道德的行为，侵害了被告人或其近亲属的人身、财产、人格等重大合法权益，一般人难以忍受，从而激发被告人实施犯罪行为的，对被告人一般不适用死刑。被害人过错程度轻微，只是一般过错的，不足以对被告人的行为产生影响的，在量刑的时候一般不考虑该过错情节。

（三）犯罪手段

犯罪手段是为达到犯罪目的，犯罪人在实施犯罪行为时所采用的具体方式、方法。根据我国刑法的规定，犯罪手段是某些特定犯罪的法定量刑情节。刑法第二百三十四条第二款规定，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在通常情况下，犯罪手段作为酌定量刑情节的一种影响量刑。在一些死刑案件的判决书中，经常会出现“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”等字样，残忍的犯罪手段比一般的犯罪手段反映出行为的社会危害性更大，相应地对犯罪人应处以较重的刑罚。如果要发挥犯罪手段对死刑的限制适用作用，必须得严格把握“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”的衡量标准。什么样的情节才能被认定为“手段残忍”或者“手段特别残忍”？关于故意伤害罪第二款规定的“特别残忍手段”，全国人大法工委曾做了一个大概的解释，“特别残忍手段，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为”［5］。虽然列举的方式不能穷尽手段残忍和手段特别残忍的各种类型，但是我们不妨以此为参考，可以为具体案件中认定犯罪手段是否残忍或者特别残忍提供一个相对明确的参考标准。

（四）认罪态度

作为酌定量刑情节研究对象的认罪态度，是指犯罪分子归案之后至审判终结之前对自己所犯罪行的认识态度，其中，是否如实供述自己所犯的罪行是认罪态度的核心。认罪态度好的，在归案之后能够如实交代全部或主要的犯罪事实，犯罪人能够认识到犯罪行为的性质及其社会危害性，这从一定程度上反映了行为人的人身危险性程度减弱。在死刑裁量中，对于认罪态度好的犯罪人，一般酌情从轻处罚，排斥死刑的适用。认罪态度一般的，犯罪分子被动交代犯罪事实，对犯罪行为的性质及其社会危害性不能清楚或全面认识。相对于认罪态度好的犯罪分子，认罪态度一般对死刑适用的影响要小，但是可以与案件中的其他从宽处罚情节相结合，限制死刑的适用。认罪态度不好的，犯罪分子不能如实供述犯罪事实，坚持自己的犯罪立场，说明其没有正确和全面认识犯罪行为的性质和社会危害性。司法实务中，对认罪态度不好的犯罪分子并不必然会导致死刑的适用，但值得注意的是，对于利用反侦查手段干扰侦查活动，或者作虚假供述，意图栽赃陷害他人的，属于认罪态度不好且非常恶劣的情形，对死刑的适用则会起到积极的助推作用。

法定量刑情节包括法定从宽处罚情节（从轻、减轻、免除情节）和法定从重处罚情节。酌定量刑情节包括酌定从轻处罚情节和酌定从重处罚情节。在死刑案件中，通常不止一个酌定量刑情节，多个同向或逆向量刑情节并存的情况更为常见［6］。在酌定量刑情节与法定量刑情节竞合的情况下，如何限制死刑的适用？一个死刑案件中，酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合，既包括同向竞合，也包括逆向竞合。其一，法定从轻、减轻情节与酌定从轻情节竞合时，在一般情况下，是不判处死刑立即执行的。尤其是案件中存在法定免除情节时，不适用死刑。这一点在2007年1月15日最高人民法院发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中也有体现，其中，第18 条规定，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行。其二，法定从重处罚情节与酌定从重处罚情节竞合时，死刑适用的可能性很大。但是，还要综合考虑犯罪行为的严重程度、法定从重处罚情节和酌定从重处罚情节的性质等，慎重适用死刑。其三，酌定从重处罚情节与法定处罚从宽情节竞合时，因为存在法定从宽处罚情节，尤其是存在法定免除或者减轻情节时，一般不适用死刑。其四，酌定从轻处罚情节与法定从重处罚情节竞合时，首先考虑法定从重处罚情节，然后再考虑酌定从轻处罚情节，减少死刑适用的可能性。

死刑案件中存在几个酌定从轻处罚情节时，证明犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度有所降低，一般不应当判处死刑，尤其是死刑立即执行。死刑案件中存在多个酌定从重处罚情节时，选择适用死刑的可能性得到强化，在综合考察犯罪行为严重程度的基础上，优先考虑适用死刑缓期二年执行。在酌定从轻处罚情节与酌定从重处罚情节逆向竞合的情况下，一般优先考虑酌定从重处罚情节，在此基础上，再考虑酌定从轻处罚情节。综合衡量之后，若酌定从轻处罚情节对死刑裁量的影响程度高于酌定从重处罚情节，不适用死刑。如果酌定从重处罚情节对死刑裁量的影响程度明显高于酌定从轻处罚情节，可以适用死刑，但对死刑立即执行的适用应当慎重。

三、完善酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用

我国刑法并未对酌定量刑情节有明文和具体的规定，导致司法实践中酌定量刑情节在死刑案件中的适用显得力不从心，笔者认为应当从以下两个方面完善酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用。

（一）立法完善

我国刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的“情节”规定很模糊，不能体现出犯罪前的一贯表现、悔罪态度等这些反映犯罪人人身危险性程度的酌定量刑情节。虽然行为的社会危害性是量刑的基础，但是在确定犯罪人应当承担的刑事责任的过程中，也应当考虑行为人的人身危险性大小。因此，在量刑根据的规定中，增加酌定量刑情节的内容，确立统一的标准，有利于科学、公正地确定犯罪人的刑事责任，有利于发挥酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用。

在死刑案件中，法定量刑情节对死刑裁量的影响是确定的，而酌定量刑情节是否被考虑、适用的程度如何以及适用的方式等，缺乏统一的标准。对部分酌定量刑情节予以法定化，使之上升为法定量刑情节，是完善酌定量刑情节限制死刑适用的方式之一。这使得法官在量刑过程中有统一裁量的标准，充分保护被告人的权利，有助于实现司法公正。哪些酌定量刑情节应当予以法定化，学者主张不同。笔者认为，在司法实践中得到了普遍认可、具有代表性、对刑罚裁量影响较大的酌定量刑情节，一部分已经在最高人民法院和最高人民检察院的司法规范性文件中有明确规定的，将之上升为法定量刑情节是相对可取的。在前文所列举的有关司法解释和司法规范性文件中，我们可以看到，这些文件对犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪对象、犯罪前的一贯表现、犯罪后的认罪态度、赔偿损失、退赃等酌定量刑情节进行过规范，这些酌定量刑情节法定化的条件已算成熟。

（二）司法完善

在审判实践中，充分发挥具有排除死刑适用可能性的消极酌定量刑情节对死刑适用的限制作用，不失为死刑司法控制的有效途径。在一个案件中，如果存在对量刑影响较大的消极酌定量刑情节，审判实践中，法官在裁量过程中，一般排除死刑立即执行的适用。比如，犯罪人在犯罪前一贯表现良好；通过犯罪的时间、地点或者方法、手段反映行为的社会危害性较轻；具有特殊的犯罪动机、目的，反映出行为人主观恶性较轻；犯罪后积极退赃、赔偿被害人损失等，具有这些消极酌定量刑情节的，审判机关在裁量死刑时，应当充分重视它们对死刑的限制适用作用。

虽然《刑法修正案（八）》一次性取消了13种有关经济性、非暴力犯罪的死刑罪名，但是我国刑法分则目前仍规定有许多可以适用死刑的罪名，据统计还有54个死刑罪名。其中，适用死刑较多的是故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸和毒品犯罪。自2010年10月1日起，《人民法院量刑指导意见（试行）》开始指导全国法院全面推行量刑规范化改革，但是该指导意见适用于有期徒刑以下的案件，不适用于可能判处死刑的案件。虽然该指导意见不适用于可能判处死刑的案件，但借鉴类似这种指导意见的经验，对于审判实践中适用死刑较多的犯罪，最高人民法院应当明确这几种典型死罪的死刑适用规则，对酌定量刑情节进行细化，制定这些犯罪适用死刑的指导意见，有利于限制、减少死刑的适用。例如，针对故意杀人罪，具有以下酌定量刑情节的，不适用死刑立即执行：被害人存在重大过错，致使行为人激愤杀人；行为人为使被害人不再继续承受病痛折磨，为减少被害人所遭受的痛苦而杀人；受被害人嘱托杀人或者帮助被害人自杀等这些反映行为人的主观恶性不深的；为伸张正义，杀害严重危害社会的亲属等特定的犯罪对象。

［1］高铭暄，马克昌．刑法学（第四版）［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010：286．

［2］张明楷．刑法学（第三版）［M］．北京：法律出版社，2007：434．

［3］林亚刚，袁雪．酌定量刑情节若干问题研究［J］．法学评论，2008（6）．

［4］高勇，邹楠．论酌定量刑情节与死刑的限制适用［J］．法学杂志，2011（11）．

［5］胡康生，李福成．中华人民共和国刑法释义［M］．北京：法律出版社，2007：328．

［6］彭新林．论酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用［J］．当代法学，2011（6）．