中美两国外资并购的立法特点及比较

沈 程

(上海对外贸易学院 法学院，上海 松江区 201600)

跨国并购对于21世纪的人们已经不是什么新鲜事，尤其是改革开放以来，很多著名的跨国公司纷纷来华进行并购，比如早年的联合利华收购中华牌牙膏，百事可乐兼并天府可乐。如今，这些当时的“联姻美谈”重新引起人们的关注，并不是因为它们的巨大成功，而是民族品牌的逐渐衰弱甚至是消失。随着WTO大门的敞开，中国经济的开放程度也越来越大，外资进入国内市场也更加顺畅。近年来，娃哈哈与法国达能的合资纠纷，商务部对可口可乐收购汇源果汁的否定，也加深了人们对于中国经济安全的担忧，一时间“外资猛于虎”的论调甚嚣尘上，外资并购审查便被管理部门提到日程上来。

就在一部分中国企业为是否引进外国资本而犹豫不决时，一些有胆识的中国公司却勇敢地走向了国际市场，它们手握巨额资金寻觅着合适的海外投资，以便扩张自己在全球的市场布局，民营科技公司华为是其中的佼佼者。但就是这样一家民营资本的中国公司在美国的收购却屡屡受阻，不是受制于资金规模，而是倒在了所谓的美国“国家安全”面前。2011年2月15日，美国外资投资委员会做出决定，要求华为剥除其在前一年5月份收购的位于旧金山湾区的创业科技公司3Leaf Systems。该委员会称，若华为不剥除3Leaf Systems，则将建议美国总统下令解除这起收购，[1]解除的理由便是有可能威胁到国家经济安全。美国作为现今世界上惟一的超级大国，一贯标榜贸易自由等诸多原则，它的经济安全真就这么脆弱？很多人因此怀疑美国外资投资委员会(CFIUS)的公正性。那么，它是怎样的组织？像美国这样的发达国家对外资并购的审查又持有怎样的标准，采用何种机构设置和程序？[2]

更为重要的是，如何从类似的挫折中总结经验、取得进步，是中国政府和企业都需要面对的课题。无论从法律还是经济的角度，捍卫国家安全和推动经济发展之间似乎难以达到完美的平衡，发达国家为此做了诸多尝试，积累了丰富的经验，中国在这方面应当慎重对待。

一、美国关于外资并购的立法和政策

(一)立法及审查机制

美国素以对外资采取自由开放政策著称，限制较少，外资进出比较自由，且无专门的外资立法，可以称为无须审批的“国民待遇制”。虽然在20世纪70年代大量外资涌入美国时，美国国会曾提议修订《外国投资法案》等法律以保护国内经济安全，但遭到了政府和多数国会议员的反对，因为他们认为这违反了美国传统的开放政策并可能在美国创造一种高度政治化的投资环境，不符合真正的国家利益。[3]虽然在这之后美国国会于1976年通过了《国际投资调查法》，1978年又通过了《关于农业外国投资申报法》，但迄今为止，美国尚未有对外国投资进行审查和鉴别的法律规定。

然而，这并不是说美国对外国投资完全没有限制，其根据国家安全和经济利益的需要，也会对某些关键部门中的外国资本给予一定的限制，被看作国民待遇的例外。在华为收购案中，起关键性作用的美国外资投资委员会就是设在美国联邦政府财政部下的跨部门机构，它的主要职责并不是投资审批，而是分析或监督外国投资对美国经济和安全造成的影响，然后制定相应的外资法规或采取相应的措施。1990年2月，正是基于该委员会的调查结果，以威胁美国国家安全为由，美国总统老布什裁决中国航空技术进出口公司在3个月内放弃对美国MAMCO公司的所有权。[4]与此不同，这次华为公司则在委员会将报告提交至总统前，主动撤销了收购请求以避免更大的损失。

在美国1988年《综合贸易及竞争法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)中，第5021节修改了1950年的《防务生产法》(Defense Production Act of 1950)第721节，授权美国总统在认定并购行为威胁美国国家安全时，可以禁止或中止外资对于美国公司的并购行为，这就是“埃克森—弗洛里奥法”(Exon-Florio Provision)。不过美国总统在行使此权力时必须符合一些法定的条件：首先，必须有可靠的证据(credible evidence)表明，行使控制权的有关外国机构所从事的行为可能威胁美国国家安全；其次，除了该法此部分的规定和《国际紧急经济权力法》之外的法律条款均不能对国家安全提供充分及适当的保障。目前，该法案的政府执行机构正是美国外资投资委员会。

从立法的角度看，上述法案的修改“宽严结合”，宽松在具体的被禁止并购行为的范围上，严格则是它设立了非常明确的审批程序与时限。就前者而言，“埃克森—弗洛里奥法”的订立和修改过程表明，即使是为了保证必要的灵活性和自由裁量的余地，美国国会和美国外资投资委员会拒绝就“国家安全”给出定义或解释，但这些立法和政府机构仍无意把它的适用范围扩大到与“国家安全”无关的并购交易。就后者而言，法律规定，一旦外资投资委员会接到了外国投资者关于并购美国公司的通知，应当于90日内完成全部的审查程序。总统可以决定对交易放行、暂停或禁止，并且立即就政府已采取的相关行动及其理由以书面形式向国会做出报告。

“埃克森—弗洛里奥法”的出台似乎与美国开放经济的形象背道而驰，一般来说，它对外商投资是一种限制。但是，在执行该法律的同时，一整套周全机制的保障使得它不至于被滥用。这样的机制包括：相对的独立性；外国投资委员会机构成员之间的专业而通畅的沟通；外国投资委员会及其组成机构可通过谈判与相关外国公司就该项交易的消极影响而达成一项全面的国家安全协议，以减轻部分官员的担忧等等。总体上看，“埃克森—弗洛里奥法”的适用是非常谨慎的，并且在“国家利益”和“自由开放”之间形成了微妙的平衡，体现了美国“三权分立”权力设置的特点。

2007年，美国总统小布什签署了《外国投资与国家安全法》。该法是对1950年《防务生产法》第721节的进一步修改，但基本框架没有发生大的变化，仍由美国外资投资委员会对报告的外国投资进行初审和正式调查，并向总统提交书面报告，最后由总统做出是否暂停甚至禁止相关外资并购的决定。在生效后的《外国投资与国家安全法》中，仍然没有就“国家经济安全”提供明确而具体的解释，但不可否认的是新法增加了透明度，从而使得国会和民众对政府的监督更为有效。

(二)美国对“经济安全”的定义

各国虽然重视国家经济安全，可是在国家立法层面却几乎没有对此做出过清晰、确切的说明。当然，可以理解为这是各国立法机构有意为之，模糊的定义增加了行政机关在执法过程中的自由裁量权，扩大了对本国经济安全的保护范围，是一种立法技巧。

美国第42任总统比尔·克林顿在上任之初就在《美国国家安全战略》报告中将经济安全、军事安全和全球民主化一起列为美国新国家安全战略的三大支柱。[3]在克林顿的观点中，他把国家经济利益和国家经济安全两个概念几乎等同起来，认为处于可以稳定地、持续地获得经济利益的状态就是有保障的国家经济安全。任意一个市场经济的安全，都是“竞争中的安全”，竞争的激烈程度越高，则经济的自我恢复能力亦越强。

二、中国的“经济安全”与外资并购

(一) 外资并购在中国的情况

尽管21世纪的前十年中国吸引外资的规模不断扩大，个别年份甚至超过美国，成为全球最大的外资吸纳国，但从外国直接投资累计数量来看，中国与美国相距甚远。无论是在产业布局、资金来源，还是投资方式和渠道等方面，中国与这个当今世界上经济最发达的国家间差距巨大。

从投资方式的角度，对于东道国而言，绿地投资始终会比并购交易更受欢迎，所以即使是一些发达国家也为了诸如国家安全或国家经济利益之类的理由，用各种方式对外资并购进行审查。但应当意识到，外国投资者都是逐利而来的，不管是绿地投资或是收购兼并，只有于己有利的项目才会被执行，从这个意义上说，对投资方式区别待之实有不妥。上世纪90年代以来，跨国并购成为世界各国外资流入的最主要方式，并在2000年破纪录地达到了惊人的11438亿美元。由于历史原因、法律环境、政策制度等方面的限制，跨国并购在中国的发展缓慢。中国利用外资一直以绿地投资为主；上世纪90年代后发展到以中外合资、合作经营企业为主；直到近几年，随着中国市场的逐步开放和跨国公司在中国投资经验的不断积累，外商以独资的方式进入中国变得越来越多。据商务部主管外资的官员透露，本世纪前几年通过并购形式的外国直接投资有着较快增长，达到了总量的10%左右。[2]即便如此，中国在这方面的表现也是不容乐观的。有统计数据指出，中国几年前的外资并购金额，以美元计只占到美国的1.4%，同期欧盟的数字也是中国的约120倍。甚至与发展中国家相比，中国外资并购在外国直接投资中的比重也远远低于平均的24．47%，更不必说53．07%的世界平均水平。

所以，在如此条件下匆忙断言外资并购将损害中国的经济安全、国家利益，并且呼吁对此进行严格审查似乎为时过早。当然，即使仅仅存在这样的潜在威胁或者说此种趋势，也应当引起政府部门的高度重视。在对外资并购进行合理监督和适当引导时，完善、具体、明确的外资立法是必不可少的，因为这是创造优异投资环境的重要环节，也是外国投资者与中国监管部门一切行为的准则和依据，对中国更好地利用外资来促进经济发展、创造就业机会都是至关重要的。

(二)中国的“经济安全”概念

我国理论界关注到国家经济安全是1990年之后的事情了，在国内的学术观点中更多倾向于将经济安全与来自外界的侵扰和破坏威胁联系起来，显示出在经济开放过程中的外向性特征。[5]不过也有部分学者在这个问题上持不同的看法，它们从政府职责的角度出发，认为当代国家经济安全主要体现在一国政府能否在开放条件下对本国经济进行有效的监管和调控，是否有能力确立和实现本国经济的战略发展目标，可否有力地维护本国经济、法律制度和规范，能否不断提升人民群众的生活水平和社会福利，完善社会保障，最重要的是能否捍卫国家金融、资源和生态环境等重大利益。[6]

(三)中国关于经济安全与外资并购的立法和审查制度

1.外资准入政策的立法

1995年6月，国务院下属各部委联合发布了《外商投资产业指导目录》，经过多次的修订，2007年版本较之前有了大幅度的变化。2002年4月，国务院发布了《指导外商投资方向规定》。这两部规范性法律文件的颁布，将外商投资项目分为四类，并以此作为审批外商投资项目的依据。[7]修订后的《外商投资产业指导目录》的主要特点之一就是适当调整了涉及国家经济安全的相关项目，限制外资进入或增加股权比例限制，支持对涉及国家安全的外资并购敏感行业或重点企业的审查和监管，确保掌握对事关国家安全和国民利益的战略行业、龙头企业的控制和发展主导权。这就实现了修订之初的目的，即维护国家经济安全，对部分涉及国家经济安全的敏感行业采取限制开放的政策。

2.外资并购的专项法律法规

第一，2006年9月8号，商务部开始正式施行修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，在其第一条中就将保证国家经济安全作为该法规的目标之一，并且在第十二条作了更为详细的解释。此条款与上文的美国“埃克森—弗洛里奥法”有类似之处。尽管机构设置不同，执行程序不同，但都没有对“国家经济安全”做明确化的处理。在违反了法律规定的情况下，采用的处理处罚措施也很相近，比如终止交易或转让相关股权、资产。另外，在《反垄断法》出台之后，为了保持一致，2009年商务部对其做了进一步修改，从而在对外资并购的审查方面形成了较为完整的体系。

第二，严格意义上说，《中华人民共和国反垄断法》并不是关于外资并购的专项法律，但自从可口可乐收购汇源一案被商务部否决之后，《反垄断法》在外资并购上充当了很重要的“阀门”作用。但必须认识到，反垄断调查应当对内资和外资企业采取同样的标准，专门针对外国法人或者外商投资企业的反垄断审查既是违反国际贸易组织基本原则，也是违反中国在该组织框架下的相关国际义务的。[8]更为重要的是“外资企业”和“外国法人”的区分，前者是在中国境内设立的法人且需要遵守中国的法律；后者则是在非中国境内设立的公司和其他商事组织，其设立、组织机构和经营活动等基本以外国法律为准则。这个问题在“可口可乐收购汇源案”上体现得尤为明显，因为所谓民族品牌“汇源”其实是属于注册地在开曼群岛的汇源公司所有。根据商务部的解释，这次否决并非因为传言的保护民族品牌，而是对两个外国公司之间的反垄断调查，毕竟这种垄断将对中国果汁饮料市场产生非常大的影响。

第三，2011年2月，中国政府发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)。该文件的目的就是为了维护国家安全。《通知》的第二点中对安全的范围有所界定，其中就包括了“并购交易对国家经济稳定运行的影响”，也就是对“经济安全”的影响。与此同时，它也较为详细地规定了并购安全审查工作的机制和程序，这较《关于外国投资者并购境内企业的规定》有很大的进步。

三、总结

在改革开放的30多年间，中国政府给予外国企业基本上是超国民待遇，即对外资企业的知识产权在中国以非常严格的保护，并且对于这些企业的商业行为，包括兼并和收购，提供了很多便利。当外国企业在中国设立研发机构、购买国内技术的时候，大部分都没有经过政府部门的审查。过去，商务部主要是从股权结构上对于跨国企业的在华交易进行审核。加入世界贸易组织之后，中国市场的开放程度越来越大，外资的大举进入也加深了人们关于国家经济安全的忧虑。于是，一些对外资进行规制和审查的法律就应运而生。在立法之外，政府部门颁布了很多其他专项的规范性法律文件，有力地补充了人大立法上关于审查机构设置及审查程序的不足。尤其是针对外资并购交易，现有几部法律都有向以美国为首的发达国家借鉴学习的影子。可以说，在外资并购审查方面中国正不断加大力度。但也还存在两个问题：

其一，国家经济安全的概念并不明确，在众说纷纭的情形下，很多学者担心是否会造成行政权力的过度利用。应当设立怎样的机制既维护国家经济安全，又保障外国投资者的利益呢？美国立法的经验是值得我们认真研习的。首先，虽然在对华贸易方面，采取了较为严格甚至是歧视性的审查措施，但一直以来，美国是公认的对外资采取自由开放政策的国家，而且外国投资者只需要承担一般性申报义务，类似“埃克森—弗洛里奥法”这样基于国家安全的法条是比较少见的。中国在这方面则采取普遍审查制度，所有外商直接投资都需要获得政府主管部门的审批，考察因素(比如禁止或限制性的规定)较多，门槛相对较高。其次，基于美国三权分立制度，“埃克森—弗洛里奥法”虽然赋予了总统审查外资并购并做出否决的权力，但制衡机制要求其向国会及公众做出报告，所以该权力的行使是非常谨慎的。相对应的，中国建立了国务院牵头的联席会议制度，但经济安全审查主要由商务部负责，不免引起企业对于行政权力是否会被滥用的担忧。再次，“埃克森—弗洛里奥法”设立了明确具体的国家经济安全审查程序、期限等制度，确保了“可见的”公正，并有充分的社会监督。中国则在这方面存在不足，不过在上文的《通知》中已经有了一些具体规定，提高了法律的确定性。因此，为“经济安全”的内涵及外延界定提供具体的解释，避免行政裁量权的滥用对开放外资政策造成负面效应，应该是比较恰当的立法方向。

其二，中国虽然是一个引进外资的大国，但外资并购所占比例非常小，甚至比不上发展中国家的平均水平。以发达国家的经验来看，外资并购在成熟的市场经济中的作用不言而喻，是促进发展与就业的良好途径。在加大外资并购的审查力度之后，如何公开合理地利用法律手段保护经济安全而不给外国投资者造成“贸易保护”的印象，是摆在中国政府面前的重大课题。部分论调总是过分夸大跨国公司来华并购的威胁，其实只要是在中华人民共和国现有法律的框架内公平地竞争，即使采用收购竞争对手这样的手段，也应当被认定为合法的竞争行为。再进一步说，宽松的外资政策、合理的市场竞争限制以及许多的外资并购是中国不少行业发展壮大的契机，也是国内企业增强实力的促进剂。不应当对经济安全审查报以过高的期望，因为很多外资并购的负面效应并不仅仅是审查不力的结果，而是多个法律部门共同的课题。

显然，合理地利用外资并购能够为中国的经济发展增添更多活力，经济安全才能够得到更好的保障。因而在对此种经济活动的审查方面，中国的立法机关和行政执法机构任重而道远。

参考文献：

[1]华靖蕾.华为在美收购再受阻被要求剥除已购美国科技企业[EB/OL]. http://finance.ifeng.com/news/20110215/3408781.shtml, 2011-02-15.

[2]刘 洪.华为难撼美国“潜规则”在美再次收购遭拒[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-02/28/c_121128481.htm, 2011-02-28.

[3]董世忠.国际经济法[M].上海：复旦大学出版社,2009：42.

[4](美)约翰·加迪斯.遏制战略:战后美国国家安全政策评析[M].时殷弘,译.北京：世界知识出版社,2005：53.

[5]康均心.论我国的国家安全战略[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,2006(4):72.

[6]雷家骕.关于国家经济安全研究的基本问题[J].管理评论,2006(8):19.

[7]朱 雷.外资并购国家安全审查制度问题研究[D].长沙：湖南大学硕士学位论文,2009：42.

[8]汤 欣.“经济安全”与外资并购审查[EB/OL].http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=2413,2010-12-06.