法律发现的立场变迁：从历史法学到概念法学

2013-04-12张志文

四川文理学院学报 2013年3期

张志文

(山东交通学院文法学院，山东济南 250357)

在时下学界的研究中，作为获取针对个案所要应用法律的方法，法律发现基本上是在司法的场域中被认识和表达的。不过，如果从学源的角度去追溯对法律发现的使用，就会看到在立法的藩属内也有它的身影。例如被学界经常念叨的萨维尼就主张：“法律系发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一无意识的、自然的过程。”[1]所以说，对于法律发现的研究不外乎从以下两种意义上展开的。一是从法的起源角度理解，认为法律不是被制定的，而是被发现的。二是从法律适用的过程理解，即从现行的法律体系中找出能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动。[2]只不过是出于对“立法中心主义”的不满和人类理性局限性的承认，旨在交涉理性和选择理性并致力于实现社会公正的司法审判活动被赋予了更多地期待。随之，法律发现，这个虽起源于立法但是被学界中人公认的术语，却是更多从司法的角度被阐述的。可以说，立法立场的法律发现现如今已经鲜有提及了。基于此，本文尝试通过以历史法学为切入点，详细剖析立法立场的法律发现观，并进而透过该学派观点的流变揭示法律发现的立场变迁，期望能够对法律发现理论有个全景式的了解。

一、法律发现的“前世”：以历史法学为切入点

在对立法立场法律发现观介绍之前，有必要对历史法学进行些许的说明。在台湾学者李钟声看来，历史法学由于西方欧美学者目的论的不同可以表述为三种形式：沿革法学派、法律史学学派和民族法学派。[3]沿革法学派从事于法律规定之史的考证，是研究法制史的学派。法律史学学派是以科学的归纳方法研究法律史，以探讨法律进化的发展途径，它主要主张法律是由地方习惯逐渐凝成，所以法律具有民族性，且随着民族的进化而演进。民族法学派是由德国学者所形成，力主法律的发现说，偏重于法律在民族史上的连续性，主张法律是民族精神的表现，民族精神是基于民族的共同意识，法律潜存于民族的共同意识所形成的习惯之中，所以，法律源于民族共同意识而呈现于习惯。可见，立法立场的法律发现主要是由历史法学派之一的民族法学派来贡献的。作为该学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的。具体而言，主要有以下几点：

首先，为什么需要发现法律。萨维尼将发现法律的理由归结为“内”和“外”两个方面。先看“内”，主要是指基于法的本质的认识。在18世纪的欧洲，自然法支配着当时的法律与社会意识，成为主导社会生活的主要力量。自然法强调人的理性，主张法律原则是普遍的和固定不变的等。代表性法典的产生是自然法风靡一时的有力佐证。不过，“当日益上升的国民意识与人文主义的文化更新一起攻击专制国家的机械性立法时，受排斥和受监护的感觉在德意志导致启蒙之自然法的崩溃”。[4]197萨维尼旗帜鲜明地充当了批判自然法学的“先锋官”。在萨氏看来，法律的本质“从某种意义上来讲就是生活着的人本身”。具体来说，法律如同一个民族所特有语言、生活方式和素质一样，在有文字记载的历史初期，就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体，是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所致。[5]概言之，法律是民族精神的体现。

对此，应从法律的存在样态和存续时间两个层面进行把握。从存在样态上讲，“法律以及语言，存在于民族意识之中”。法律与民族具有相同的性质。生存的、活动着的民族精神产生了实在法，法律是不知不觉自发地产生的。于是，在法律的形成的路径上，“每处都是由习惯和一般信念，然后才靠法理学发展而来的。因此，法律的形成每处都依赖民族内部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武断意志”。可见，法律与社会共存，是社会整体的一部分。再者，从存续时间上，“对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展”，[6]53只是在不同时期同一民族法律的表现形态不尽相同，或为习惯法，或为经过人们设计过的实在法。故而，“民族精神”创造法律达致可分为两个阶段：一是原始阶段，法律借助于民族精神的内部必然性默默地生长。随着文化的进步以及民族内部事务的复杂化和精细化，处理事情的方式也由共同表决转向了不同阶层的分工处理。挖掘、整理民族意识中的法律就落在了法学家的手里。这就进入到了文化上的高级阶段。总的来说，“法律与自然界的生物甚至人类一样，是借助于内部的必然性、按照其自身法则有机地生长的。它们都受看不见的手的支配”。[7]

接着，萨维尼又将眼光定位在德国的实际，从立法理论的角度去说明法典编纂的条件以及之于现实的不可能。首先，就内在内容来说，法典应该保障最大限度的法的确定性和适用的安全性。而实现上述任务的关键就在于法典内容的完备性，即法典“应该被期待包含了对可能提交到它前面的每一法律问题做出回答”。于是，人们仅仅依靠经验就有可能便利地获取关于案件的判决知识，然后依据法典的相应规则即可对案件进行判决。不过，这种愿景被千变万化的社会实际冲淡了。所以，“所有的新法典均放弃了追求此种外在的形式完美性的一切企图，而且，找不到任何替代之物”。另外，以几何学艺术清楚表达的根据已知条件推导未知数据的“主导公理”在法学领域却难以施展拳脚。原因在于难以分辨到底哪些法律概念和规定为公理，以及这些概念之间内在联系和亲合程度。若执意编纂法典，表面上由法典控制的司法，事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来规定的。其次，在形式上，法典必须将其内容以及其精确的形式进行表述，而不能产生混乱和歧义。这个目标实现依赖于起草法律人对其所从事法律的充分研究，若没有表达的技巧，法典编纂工作将面临失败的风险。在论证了德国尚缺乏法典编纂条件，也即法典编纂之不可能之后，再次回到了法的起源的理论上。萨维尼总结到：“当一个民族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧。”[8]47随后，他以讽刺的语气指出，也只有在精神的创造力衰弱的时候，人们才有尝试编纂法典的想法。

其次，在哪里才能发现法律，也即法的产生渊源。在萨维尼看来，“一切法律均起源于行为方式，在行为方式中，……习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”。[6]93所以，法律亦如艺术一般，是文化的自然体现和土生土长的产物，只能去发现而不能通过理性的立法手段来创建。

恰如前述，法律的成长并非孤立的，其总是伴随着“民族”演变浮动的节奏前进。于是，萨维尼说，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。从民族共同意识中去发现法律是萨氏法律发现观的场域所在。对此，萨维尼进一步解释说，民族共同意识指的是“存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念”。不过，萨维尼承认，关于民族共同意识或民族精神的产生和发展，“是一个无以历史地回答的问题”。换言之，萨维尼只是坚信民族精神的客观存在，但是并没有做出细致的考察。也许是出于论证的需要，萨氏只接受这样一个结论就展开对法典编纂支持者的反击。

如要实现对民族共同意识的了解，我们不得不从历史主义的开始说起。历史主义自19世纪初叶遍布于欧洲大陆以后，导致大部分学者追溯历史主义的发轫，纷纷以历史主义作为探究和建构自己理论的背景渊源，而缔造此一传统的先锋当属赫德(Herder)。赫氏对18世纪的哲学家所秉承的静止的、单调不变的历史观进行了批判，认为“史家应注意特殊的历史形式和他们的发展，不应任意以自己时代的标准去批评不同的时代，尤其对异时代之异文化须具有同情的了解”。[9]在他的历史思想中，“发展”的观念显得尤为关键，并将其视为“一种形成或成长的连续过程，尤其着重起源的追溯”。对于18世纪末开展的如火如荼的民族主义，赫德将他的历史观置于民族的历史之中，强调“民族起源，主张史家应该探究早期的民族史，由此可以反映纯粹的民族精神”。在赫德的作品《人性史哲学的理念》中，“民族作为历史规定的生活传递者，依照神的计划依次更迭；在语言，亦即与民族血脉相连的诗歌中，Herder听到了‘民族的声音’”。[4]87可以说，“民族”促进了市民阶级国家意识的觉醒；而已经觉醒的知识分子更注重在民族精神中找寻自身的立足点。两者之间是互相促进的关系。“当民族与民族文化被视为普世历史任务的执行者时，中欧市民阶级的国族意识亦正在兴起。逐渐抬头的知识分子在自身发现作为文化国族的国民，并经历了表达民族精神的文化创造。”于是，法律“现在也不应再被视为国家立法者的合理创作，反之，它似乎应被视为由民族集体潜意识中‘悄然’孕育出来之整体文化的一部分，……这种观念经由Herder的传播影响到萨维尼，并对历史法学派中的日耳曼旁支产生巨大的影响力”。

然而，在萨维尼这里，民族精神并不是一味的在历史的回溯中求证，德意志的民族精神是开放、动态的变化的过程，这与罗马法有着莫大的关系。“若无某些内在的必然性，我们的法学家们对于罗马法的研索永不可能达臻这一境界，或者，不可能在任何程度上一直继续下去。”毕竟，“罗马法完美地体现了罗马民族的精神，这表现在罗马人无需具备任何法律教养，仅具平常良好之感觉，即可体认法律的精粹”。[8]85尽管萨维尼表现出了对罗马法的极力推崇，但是需要注意的是他并没有被罗马法的具体内容所束缚，也就是说，并不是将“民族精神”的内容局限在罗马法详实的论证之中，导致出现对罗马法狭隘的盲目崇拜，更多的是从技术层面而非价值的角度表示了对理性普世主义的反对。所以说，萨维尼的民族精神“实际上体现在技术层面上”。因此，与立法者创造法律进而实现价值不同，法律人主要去发现规则，无论规则“在国内还是国外，是在过去还是现在”。申言之，法律人的重要职责“就是发现和整合本国族的民族精神，将其从普通国族成员朴素的感情和行为中升华为具有可操作性的规则体系”。[10]151

最后，发现法律的路径选择。既然法是民族精神的体现，那么它的发展不是跳跃式的，其命运也不是个别革新者单凭理智决策就可掌控的，而是在长期的历史的进程中演化的结果，或者说，是持续的、有机的发展。因此，萨维尼并不期望能从改革性的立法产生良好的法，而是期望从某一个受过科学培养的和从事工作的法学家等级能产生良好的法。[11]这也就是说，发现法律的主体是职业法学家阶层。“正如法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家，法学家因而在此领域代表着社会。”“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。”[6]72由此也引申出发现法律的两种路径选择：系统的方法和历史的理解。

为何法学家要具备“系统眼光”，这是因为在萨维尼的心目中法典应当具备系统性和完备性。“吾人法律之每一部分均各自有其旨意所在……这些或可被称为基本公理”，而“对于这些公理进行厘别和区辨，(进而)从中推导出存在于一切法律概念和规则间的内在联系及其确切的亲合程度”。在《论立法与法学的当代使命》的结尾，萨维尼再次以质疑德国法学家能力的口吻表达了对系统性的关切。“任何人不妨将刻下仍然健在的若干位法学家在心中数一遍，然后扪心自问：现存的法律能否经其同心戮力而达致如此之系统化程度？他旋即就会恍然于其之绝对不可能。而且，一部法典乃是一部更为庞大的作品，要求具有更高程度的有机的统一性，对此无人会否认的。”从实践的层面来讲，作为社会存在整体中的一部分，法律的“很多单一形式各自聚集为某些特定的制度，如婚姻、财产、继承等，它们的调节建立在一些简单的、在人民当中活灵活现的基本观点之上。…提出、界定这些制度，并按其内在的相互关系，把它们纳入一个体系，这就构成法学家在哲学方面的工作”。[8]19体系化的方法主要是各种法律现象之间具有的内在一致性和相互关系，并在此基础上，将单个的法律概念和法律规则整合为一个有机的整体。[10]143这也就是系统方法的操作流程。

再来说历史的方法。正如科殷的论述，主宰着婚姻、财产、家庭等这些制度的基本观点是在历史上发展起来的。“因此只有进行历史的观察才能开拓它们的指导思想。法律科学将会在它们的历史的发展中密切跟踪注视它们，同时借此认识它们的本质；因为这种对发展的观察，将会令人一目了然，到底在一种制度里什么东西已经死亡，另一方面，什么东西还生机勃勃，并且还发挥作用。”所以历史的观察又是完成系统认识的基础。“严格适用历史方法乃是对于德国法的诸般缺陷的真正弥补，由此，由现代的傲慢和无知加诸纯正的罗马法的玷污，将被一扫而净。”[8]346故而，萨维尼宣称，历史才是通达对于我们当下情境的理解之途。

可以说，在萨维尼的研究策略上，做到了将历史和体系的方法首尾一贯的结合，开创了德国法形成的新途径。其晚年巨著《现代罗马法的体系》即是明证。“以历史的方法为先导——因此抛弃了以往的实用法学的方法——来考察古代的法源，并且，对那些也同样适用于19世纪的社会经济需求和政策目标的各种概念进行了明确化，对普通法进行了一般类型化，从而开辟了体系性法原理学的道路。”[11]历史的方法为法的形成提供了素材；体系化的方法则为其搭设了正当的科学形式。发现法律的形式要素就包含两个方面：逻辑成分和历史成分。总之，历史的方法和体系的方法是历史法学发现法律的主要路径选择。换言之，法律正是“由历史经验中发现并经过逻辑整理表现出来的”。

二、历史法学派的“分野”

盛极一时的历史法学持续了近百年，并于19世纪末20世纪初重蹈了18世纪自然法的“厄运”，批判它的声音不绝于耳。正所谓“祸起萧墙”，于是，历史法学派中的一些论者转向了实证主义，另一些论者则改用经济观去解释法律史或者转而采用历史唯物主义，还有一些主张必须对历史与历史法学派作出明确界分的论者则放弃了历史法理学，只信奉一种纯粹描述的法律史学和一些纯粹描述的法律学说。[12]53对于历史法学的分崩离析的原因，庞德是这样总结的，“乃是与19世纪各个领域普遍否弃历史哲学思想和恢复对人类努力之功效的信念的状况相应合的”。由此看来，法律发现在“立法”立场上驻足的时间并不长。应该说，以萨维尼为代表的历史法学既造就了“立法”立场的法律发现也为其后来的立场变迁埋下了伏笔，下面就以“民族”作为引子论析历史法学的“分野”。

虽然历史法学是作为对自然法学的一种反动思潮而登上历史舞台的，但是前者只是在理论观点和主张上与后者相左，而在本质上是一样的。历史法学“仅仅在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识等内容，使其更为丰富、更加适应社会的现实”。[13]在胡果、萨维尼的经营下，历史法学“把社会构想成一个按照与生物进化相类似的历史演进而发展的有机整体”，“在这个因每个民族而各具特色的整个进化过程中，定会表现一种自身的逻辑，一种悄然跃动的精神。这是正处于萌芽状态，并且同时会使一个民族全部历史文化的事业具有统一性和意义的‘民族精神’”。[14]

已如前述，之于萨维尼，“民族”一词更多的是从象征意义上使用的。“民族并非历史性之国族的政治与社会现实，充其量只是一种理想的文化概念：经由共同文化教育而结合的精神与文化社群。”[4]73正是在这一“民族”概念的观照下，萨维尼转向了对罗马法的研究，他采用了体系性(哲学性)与历史性相结合的处理方式。这种研究方法既兼顾了法学的逻辑性，同时也没有忽略以“批注—诠释”的方式透视其实用性。不过这种研究策略并没有一贯遵从。萨维尼对罗马法体系化处理的关注显然多于其对法律历史的研究。也正是因为此，他所采用方法的不足逐渐显现。这表现为两点：其一，严格的体系性风格使得对罗马法的研究摆脱了传统的杂乱而显得更加的条理、规整，“但可惜却也略去了现代运用的实用批注”，从此有意的倾向于从体系内挑选古代罗马史料的价值与贡献。其二，萨维尼所展示的体系化方法并不完善。“作为较为完善的法律体系，势必应该由基本概念、规则和原则建构成一个具有内在有机联系的整体。”故而，萨维尼的追随者在他止步的地方开始了后续的对历史法学的超越。历史的方法在后继者眼里一文不值，而体系化的方法却被发挥到了极致。

作为萨维尼的学生，普赫塔在继承其师观点的基础上，将严格概念形式主义推到了支配地位，构建了“概念金字塔”。在普赫塔这里，法律也是源自于民族精神，其形成和发展乃是一个无形的过程。从他对“民族”的定义中可以看出其浓厚的浪漫主义情节。他将民族界定为“一般未经训练养成之理解的表面现象，此等理解无法掌握非具体可见者”。[4]386其实，法的系统性也正是源自于其是民族精神的体现。恰如叶士朋所言，从某种意义上讲，也是由于法是民族精神这个有机整体的体现，因而具有系统性。“法律制度或许有一个‘灵魂’，有感觉或者指导性原则，赋予它们以统一性并使法律制度获得系统性的表达，从一般的原理推导出其他原理，这正是普赫塔所说的‘概念的金字塔’。”无论是萨维尼还是普赫塔均认为法学家乃是发现法律的主导者。普赫塔这样来论证自己的“概念的谱系”：“法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻’概念的来源，质言之，应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源’到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别(主观的)权利为止。”[4]395也就是说，藉由定义式的概念作为媒介，赋予法律制度统一性并以系统性的方式进行表达，将能够推导出其他原理的一般原理列为起点，这样最具体的法律条文都可以从公理体系的最高点推论出来。他所依据的是“后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例”。[15]

虽然在论证问题的起点上萨维尼与普赫塔并无二致，但是后者对前者的超越主要是表现为对法学家作用的使用和法律体系化的理解上。在萨维尼那里，法学家的工作仅在于对习惯、习俗法的发现、挖掘并将其体系化。而普赫塔则更进一步，法学家的工作并不局限在创造习俗法的高级表现形式，另外还需要利用它们衍生出新的法律。具体来说，“法学家不仅要将既有的法律素材予以体系化，还要积极地利用这个体系中发现的原则和规律去创造新的法律。不仅新的法律可以从原则中推导出来，而且新的法律概念也可以从既有的概念中创造出来，因为新的法律规则和概念都源自法律体系的逻辑结构”。[10]179因此，“法学家不再只是充当民族精神的喉舌，道出民族意识中什么应该成为法”。另外，普赫塔将研究的重点放在了概念体系的构建上，并构造了一个精美的体系。作为该体系的掌控者，法学家仅是受限于“内在的逻辑观照”，发挥其主观学术创造性，由概念中推导出具体的法律条文。不过，这种强调从思维、理论到法律实践的理性法理论的演绎方法被以耶林为首的利益法学批评为“倒置法”，同时也为后期历史法学派中的“潘德克顿法学”的兴起奠定了方法论基础。另外一点需要指出的是，从普赫塔开始，历史法学并不像最初始那样坚决地反对法典的制定，转而积极地促进法典编纂工作。这是因为，“在文明发展的高级阶段，习俗法在社会生活中的作用越来越小，而制定法和法律科学的作用越来越大”。

可以说，正是由于普赫塔的“概念理论”和支持法典编纂观念加速了概念法学的形成和传播，并使其在理论和实践两层面得到了更为充分的体现。在理论上，继普赫塔之后，耶林将概念法学推上了顶峰；在实践上，以温德沙伊德为核心代表人物的“潘德克顿法学”的法典化。

首先，来分析理论层面。耶林借鉴了当时的自然科学研究的方法来构筑自己的“概念方法”。这种方法要求，“首先，将法律规则和法律关系分解为单个的要素；其次，从众多的单个规则中提炼出法律科学的基本概念；最后，通过将这些要素和概念的内在关系进行组织和整合，构建一个新的具有内在逻辑关系的体系”。这样一来，在耶林的法学理论中，“法律现象的内在规律性认识不再完全依赖于历史文献和社会效应，它也可以单纯从既有的法律知识体系中创造出来。换言之，法律不再仅仅是历史发展的产物，也可以是一种逻辑的衍生品”。[10]196至此，法学不再留恋于对历史材料或给定现实的组织或解释，而是转变成一门凭借智力推介或逻辑演绎就可对材料进行塑造的智识性活动，而客体的实证特征则在所不问。可以说，概念法学理论框架已经出现，至于这种理论的实践效应则留待潘德克顿法学来发挥的。

其次，从实践角度分析。到了19世纪中叶，法学中那种对以往罗马法关注的热情逐渐消退，在以往研究成果的基础上构建一个现代实用的法律体系成为学者们研究的兴趣点。历史法学派所坚持的反对法典编纂的观点似乎与那时的社会潮流有些不合时宜。加之普赫塔和耶林等概念法学理论的“推波助澜”，以及19世纪中叶后的德意志诸条例和法典在同盟国中的顺利实施，这些都促生了“潘德克顿法学”。

“潘德克顿法学”体系是由海斯(Heise)创立，其代表人物当属温德沙伊德。他对德国法的发展所做的贡献主要有二：其一，在《潘德克顿教科书》中，温德沙伊德全面总结了“潘德克顿法学”的理论。其特点主要表现为：一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。[9]35其二，温德沙伊德也直接参与并主持了德国民法典的制定。他就是1888年民法典第一草案的实际起草人，所以民法典第一草案也被称为是“小温德沙伊德”。“潘德克顿法学”法典化的最为明显的标志表现在《德国民法典》的文体和概念上。法典的“文体和用语是抽象的、专门技术性的，以复杂的、拐弯抹角的行文写成的”。总之，“不仅法典的结构体系，而且法典的具体内容，都充分体现了潘德克顿法学派的概念精确、体系一致和逻辑自洽的思想”。[10]199因此，依靠法律构成技术的潘德克顿法学从法规中抽象出概念，这既是其创造性的体现，但是概念的操作一旦脱离了自己的目的，法学也就演变成了游离于实际生活之外的逻辑游戏。如此主张成为后来的自由法学及利益法学讥讽的对象。

总之，历史法学通过排斥立法者实现了法的“非国家化”。在历史法学那里，法律不再局限在自然法理性所圈定的范围内，而是一个国家和社会总体文化的组成部分。它“使人们意识到现行法与其产生历史的、社会文化的作用条件之间的相互联系。被美化了的概念赋予这个产生过程以这样的称谓，即‘民族精神’。因此，包含于一切法律规范中的政治的形成与决策的基本特征就显现出来了”。[16]既然法的成长实质上是一个无意识的过程，那么与习惯相比较，立法的重要性显然处于从属的地位。所以，“法是被发现的，而不是被制定的”是出于“立法”立场的考量。作为历史法学的“分野”之后的产物，概念法学则继续着体系化的思维逻辑，将法学看成是纯粹概念演绎的产物，对法进行着“非现实化”的加工。以往那种如萨维尼那般的对罗马法的关注已经消散，现在转向了侧重于在既有研究成果基础之上构建一个现代的法律体系。像历史法学所主张的从“民族精神”中发现法律的做法被纯粹的逻辑思维所取代。立法者单凭逻辑就可建构的概念金字塔可以为司法者提供裁判一切纠纷的规范。法官只需循着概念思维发现法律裁判案件即可万事大吉，而无需担心规则是否允当或缺失。于是，发现法律成为了法官裁判纠纷的利器。综合来看，基于对法典化运动的反对，历史法学所倡导的“法律发现”拉近了法律与社会生活之间的关系；而概念法学视域中的“法律发现”似乎又使法律远离了社会现实，将司法者囚禁在了概念的城堡里。这种理论上的幻想和逻辑上的恶性循环遭到耶林等人的批判也就不足为奇了。

三、法律发现的“转型”及原因评析

大致而言，萨维尼的历史法学在其弟子的经营下将逻辑自足的观念推向高峰，后来单纯是为了维系法律的逻辑一致性、体系性，又将社会事实或者法律目的抛之脑后，使得潘德克顿法学流于概念法学。法律发现也正是在这一流变的过程中实现着立场的变迁。我们就以萨维尼、普赫塔、温德沙伊德三人见解为切入点透视这种“转型”，而后分析主导这种现象背后的因素。

恰如前述，萨维尼的法律发现观主要是从立法立场进行阐述的。他认为法律的产生并非出于立法者独断的意志，而是由某种内在潜移默化的力量来促生的。“法律之形成，犹如习惯法之形成，先是肇始于习惯和通行的信仰，然后由于法学的淬炼，而底于成。”[17]351对此，台湾学者林文雄将萨氏的观点总结为以下几点：一是法是被发现的，而不是被制定的；二是从原始社会的简单的法发展到近代社会非常复杂的法，民族的意识不再直接地自我显现，而它必须经由法律家的手将法的技巧巧妙地显示出来；三是法律没有普遍的妥当性或适用性。因此要追随民族精神的发展，必须进行法的历史研究。[18]具体来说，第一点诠释了历史法学派法律发现观的立场和态度；第二点暗示了发现法律的主体即为法律家；第三点指明了发现法律的方法，强调历史研究之于法律发现的重要性。不过，在这里需要明晰的是，萨维尼立法立场法律发现观的提出主要是针对当时的德国是否制定法典这一问题而出现的。但是，我们却不能想当然地认为萨维尼只是专注于立法立场的法律发现。其实，按照杨仁寿的说法，从前面的三点中也可得出萨维尼对法官职责的理解，“在于发现法律，适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律”。我们之所以坚持萨维尼是立法立场法律发现观的倡导者主要是缘于他对法律本质的框定。纵使萨维尼由于首次系统提出了法律解释的“四个因素”(语法、逻辑、体系、历史)而被誉为当代法学方法论奠基者，但是这套解释理论的出发点仍然没有摆脱立法者的思维，“法律解释者必须从立法者的立场出发，以一种艺术性的方式对法律进行重述”。因为“法官不能做任何修饰法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因为那是立法者的职务”。

到了普赫塔这里，法律发现的立场也就随着“概念金字塔”的构建开始出现了摇摆。在概念的谱系中，“法律条文并不是彼此并行不悖的有约束力的规范，而是符合理性的相互关联并互为条件的体系”，这种构造理念“体现出了清晰的形式概念主义的维度，由此构成了形式逻辑体系之下的概念金字塔”。[19]如此层次分明、逻辑严密的法律秩序体系也使得法官适用法律的过程变得单纯简单。裁判法律问题时，“只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式为纯粹形式的操作，并无不同”。可见，普赫塔在其师萨维尼既有罗马法研究成果的基础上，一方面着力汲取罗马法中的可与数学相媲美的确实性构建“概念金字塔”，在这一前提下另外又将关注的触角伸向了司法，认为法官遵循发现的逻辑即可完成对纠纷的裁判。

行至温德沙伊德，由于理论上来自概念法学的滋养和实践上制定完善民法典过程中的决心和所累积的信心，法律发现不但完成了立场的转移，另外获得了更加充分的阐释。温氏认为，法官的职责，“乃在根据法律所建立的概念体系，作逻辑推演，遇有疑义时，则应探求立法者当时所存在的意思，予以解决”。[17]353对此应从三个方面来理解：首先，对法律自足性的强调和国家制定法的尊崇使得社会生活中发生的任何案件均可依逻辑方法从现有的法律中找到答案；其次，对于解释法律的标准，温德沙伊德认为应以探求立法者的意思为最终的旨归，这里既指立法者明白表示的意思同时也暗含着立法者所未预见的法律问题。最后，在法律存在漏洞时，法官“可通过理论构成的方法加以解决，将利益衡量隐藏在逻辑的外衣之下。若结果与立法当时的意思矛盾冲突，亦牵强附会地谓立法原意本应如此”。所以说，立法者的原意统治着法官思维的整个过程：若遇明确法律直接逻辑推演即可；对需解释的法律和存有漏洞法律的“加工”也被披上了贯彻“立法者原意”的外衣，其目的是为了排除利益衡量和目的考量，否认司法活动的造法功能。这样以来，在“立法者原意”的护佑下，不仅清晰的法律同时需解释和存有漏洞的法律也都是被发现的结果。发现法律的过程成为了纯粹理性的认识活动。总之，在概念法学勾勒的法学蓝图中，立法者依靠逻辑推演制定的成文法典实为司法者发现法律的惟一渊源；司法者只要遵循发现的逻辑就能完成对纠纷的判断。法律发现到了概念法学这里完成了由“立法”向“司法”的转型，以后对它的提及也更多从司法者的角度进行阐扬。

通过上述分析，我们发现在这种立场变迁的过程中，体系化的思维方式使得法学依靠自身逻辑就能建构起完备无缺的足以指导社会实际的规则；实证哲学的影响也让原本醉心于将权威或伪哲学家的思辨作为认知之源的看法转向了用经验或观察的方法来确定事物的本质。下面我们详细分析这两点是如何起着主导作用的。

其一，将基于罗马法研究而引申的体系化方法推向了极致。作为自然法学派崩溃之后的产物，历史法学急于挣脱理性统治所框定的藩篱，于是将突破口放在了罗马法的研究上，并从中提炼出了体系化的思维方式。在萨维尼看来，“罗马法的根本价值在于以其特有的纯净形式，蕴含了永恒的正义规则，因而赋予自身以自然法的秉性，而其具有的实际惩罚功能，则又使其具备实在法的功能”。[6]131除了这种实用性之外，他还对罗马法的清晰庄严与优美赞赏有加。他赞扬“古典时期罗马法学家的卓越典范，不仅认为他们的作品有重大的历史贡献，甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用”。[8]75而这一点正是因为罗马法本身所具有的严谨的概念和精于计算的法律适用方式之于其“衰败季节”所起的重要作用，而那是的法学家并没有如萨维尼所处的德国那般急于制定法典，因为罗马法学家认为，“每一条原理原则都可以适用于实际的案件，而每一个案件也都可以根据法律规则进行裁判；其从一般到个别，倒过头来，再由个别至一般的游刃有余中，他们的精纯技艺是无可否认的”。

于是，在《中世纪罗马法史》中，萨维尼以“六卷”的笔力，希望透过罗马法在欧洲历史上的持续影响，以罗马法对历史的处理方式来影射当时的德国对待现行法的态度。而这主要是侧重于历史的论述。在《当代罗马法体系》中，萨维尼将更多的笔墨耗费在了思想的建构上，推导出了罗马法的指导原则，形成了自己的一系列的思想、理论和关于法律的概念。也正是在《当代罗马法体系》中，萨维尼将系统的方法与历史的方法进行了结合。可是，在历史方法的使用上，他却由于选取古代罗马法而不是日耳曼法律作为研究的素材而遭到强烈的抨击。正如台湾学者林端所说，“历史法学压根儿不是为了法律史而法律史，毋宁说它的法律史的研究本身，即是展现了一个比先前的法学更高的科学原则。”历史法学所处理的是法律学说与个别法律制度之间的历史，即所谓“内在的”法律史，而对于法律与历史的、社会现实之间的关系等基本问题却避而不谈。究其原因，“一方面，‘民族精神’这一概念就已经意味着放弃对这种关系(指的是法律与历史、社会现实之间的关系)做具体描绘的可能性：其非理性的、浪漫主义的民族与民族精神概念，并非把民族当作一个行动的单位看待，而是看作一个以神秘主义方式创造的有机体”。[8]76另一方面，萨维尼的罗马法研究却和其倡导的民族精神相形渐远。“罗马法，事实上比其他法律更少是创造的‘民族精神’的产物，它是法律人的法律，甚或是专家学者的法律。”而他们所进行的“历史研究”主要是探讨封闭的法律结构与解释学的详情，至于当时的环境对于法律建构所具有的意义则在所不问。

这样以来，原本作为对抗理性主义的自然法学，历史法学扛起了“历史”的大旗，可是后来的发展却与真正的“历史问题”渐行渐远。历史法学“独特的融合历史的与系统的研究方式，使其‘历史主义’出现无根且无由贯彻的特性，剩下来的主要仍是法律素材系统性的处理工作，这事实上与它要对抗的自然法思想所具有的形式的理性主义的观念并无二致，使其最后发展成‘非历史的’法律实证主义，竟然成为‘不可避免的必然结果’”。[8]78因此，在萨维尼等人的开拓和经营下，罗马法体系的所有细节都得到了分析，“根据这一体系，所有的规则和原则都具有内在一致性，而且每一条规则和每一项原则也都成为了一个和谐整体的一部分。它为我们提供了一幅理想法律体系的图景；按照这一图景，各国的法学家至少可以把其法律世界的某个部分置于理性秩序之中”。[12]43通过分析，萨维尼认为罗马法学家的精湛的法律体系构造技术是在能够确认法律自主性存在的前提下，保证法律连续性和进步性的关键。“通过概念方法和体系化方法，罗马法学家有效地做到了法律技术与社会发展的统一。”在历史法学派之前，法学家凭借自然理性来回答法律应当是什么的问题；而这之后，则通过以罗马法研究为基础所建立的理想法律体系中去寻找这一问题的答案了。法学的任务也在这种思潮的影响下悄悄地发生了转移。“法学作为一种自主性的知识体系，可以确保司法审判时从法律概念和公理中推理出司法裁判的结果。在司法活动中，宗教、社会和政治的因素都不是法学家要考虑的因素。”[10]95

其二，缘于实证主义的影响。自然科学的发展使得人类的认知模式发生了转向，尽可能以精确的数学语言或纯粹的实验方法来确定行为的合法性成为了新的认识论的理想。实证主义正是导致这种认识倾向出现的原因。在实证主义的看来，思想目的、价值或政治目的等问题不是经验可以解决的。它衡量事物的标准被限定为实在的、事实的或经验上可以被描述的。因此，在法学领域，实证主义“既反对将法与宗教和道德联系起来，亦反对将它们与哲学类型的思辨一视同仁”。[14]81主观主义或道德论的任何形式在实证主义这里遭到了拒绝。以客观的和可以验证的方法获取法律知识成为研究的主流。

在这种认识方式的影响下，各种学派开始了对“实证之物”的探讨。按照叶士朋的归纳，主要有历史实证主义、概念实证主义、社会实证主义以及法条实证主义。以萨维尼为代表的历史法学将产生于民族精神的法视为实证的，这种法以可观察的客观的形式显现出来；概念实证主义认为，“那种一般的、抽象的、严格建构和联贯一致的，不依赖实体立法的多变性而始终有效的法律概念才是实证的”；依据社会学的规则对法学进行研究被称之为社会实证主义，而法条实证主义则侧重于法律本身的研究，解释法律并使之更加完整。总之，上述这些学派皆拒绝道德论或主观主义的任何形式，将研究法律的切入点定位在了客观的和可检验的标准上了。可见，实证主义促使法学摆脱了理性主义和神学法学的影响，这样以来，法学就有了和其他学科一样的普遍性和坚定性，积累和实现着自身的确定性。

法学实证主义总结了历史和概念实证主义的成果，主张现有的法秩序是一个由法条和制度组成的封闭体系，该体系独立于生活现实之外。在这一前提下，司法审判活动采用逻辑推理的方法，从法律体系中推导出正确的判决。这就要求，封闭法律体系中的“这些概念不仅具有所有时代均承认的体系性、教育性或语义学上之整理归类的价值，藉此，其如同数学符号一样可以促进专业学术上的理解，例如在课堂或学术性的判断论证时；此外，其具备直接的真实性”。[4]72另外，为了保证现实生活中的案件能够在封闭体系中找到合理的判决标准，该体系必须是无漏洞的。在法学的概念体系中而不是实证的法律条文体系中，体系没有漏洞的目标得到了实现。“概念在概念金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络，始终可以透过‘有创造力的建构’，逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的体系正义，正在满足此一要求。一旦学术对概念的工作达到目标，那么任何可得想象的法律事件均可将之涵摄于某一定理或概念下，如是操作亦已足够。然而，法官之法的发现工作必然就局限于正确涵摄的逻辑性工作。”[4]39

总之，实证主义在反对理性主义法学和基督神学的过程发挥了“旗手”的作用。“法学实证主义包含两个层面的内容：一方面，法学是产生法的科学；法学在实现产生法的使命时是自治的——它不依赖于自身之外的任何事物。”[20]以萨维尼为代表的历史法学正是对第一层面内容的写照；概念法学则是第二层面内容的延续和发展。毫无疑问，法学实证主义使得法学家必须将自身局限于纯法律的斟酌，伦理、政治、社会方面的因素不在此列。利用给定的法律材料，从个别中引申出一般的事物，并从一般中引申出特殊的裁判结果。在法学实证主义所构筑的“围城”里，法学和法律的自主性成为追逐的目标，而法学的任务也仅在于完成体系化法学的构建。“这个任务对于法学自身的完善来讲，并没有什么重大的危害，但是如果对法律和法学自主性的过分强调，乃至将法律体系和法学体系视为一种封闭的体系，那么在理论和现实中都会产生很大的危害性。”[10]97

四、法律发现的“今生”：司法立场的评点

正如当基督神学占据统治地位，而握控一切思想和精神权威时，人类的理性在18世纪启蒙思想的照耀下开始熠熠生辉。同样，在概念法学将法律发现仅仅视为在抽象法律体系中的逻辑推演时，耶林、赫克等学者呼吁法律适用更加关注社会目的、利益的做法也颇具有突破性。“因为一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。”[21]因此，在大多数的案件中，法官是不能够严格地依法律获得裁判结果的，那么就只能探究，法官裁判时的事实动机如何。如此，规范性法学又被评价性法学所取代。可是，在评价标准的取舍上又会陷入选项较多而无所适从的窘境。法律发现刚刚挣脱概念法学的“虎口”，又不幸的落入了社会法学为其预设的“狼窝”。调谐两者之间的关系成为首当其冲的关键，为此应着眼于以下两点：

其一，承认法典或成文法对法官发现法律的约束作用。虽然司法判决的过程并非概念法学所描绘的那般“纯粹”，但是在对待概念法学的态度上，我们不能将洗澡水和婴儿一同泼掉。按照权力分立和法治国原则的要求，法官要受到法律的约束。一般来说，法官判决的任务不外乎将法律的内容具体运用到待决案件中，所以法典之于法官的意义是不言而喻的。首先，实现了法律知识的系统化。将众多的法律材料汇总成篇以系统化的法典形式表述出来，一方面可以使法官更快的有区别地获取法律知识；另一方面也利于法官职业的专业化。其次，能够确保法的确定性。通过法典可以获取改善的法的确定性，“不仅指法官的行为变得更好预知，相关人能更好地适应未来的法院司法，在一般可获得的法典中，可查阅哪些必须被考虑到的权利与义务；获得改善的法的确定性还意指，法官行为的正确性”。[22]此“正确性”存在于与法律的一致性之中，是可以被审查的。最后，增强判决的合法性。法典编纂减少了判决直接依据基本法律原则进行判案的可能。以基本法律原则为基础而编纂的规范有能力使判决结果在内容上合法化。因为，“依据规范同时意味着依据法律原则，规范承载着法律原则。规范把法律原则的判决指示传送至法律判决”。所以说，在成文法中发现法律应为法官司法的首选。

其二，法官考量价值的自由是以对相关程序的遵循为前提的。严格将法官约束在法律字面含义上的做法受到了怀疑并得到了证实。服从法律并简单的意味着反对法律概念的含糊性或为限制法官的前理解而坚持法官必须严守法律。法官不是“法律的嘴巴”(孟德斯鸠语)，毋宁是创造性的对待法律。可是，法官“创造性”的发挥也是有条件的。换言之，成文法权威的承认为法官发现法律框定了基本的路向选择，而在通向判决的过程中，法官的“创造性”也被套上了“紧箍咒”。主要有二：一是形式要素的约束。正如拉伦茨所言，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表述，解释就始终必要。“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。”在解释方法的选择，应遵循语法、体系、历史、目的、合宪解释的顺序，“这类规则指引的法律范围，可能确保减少法官选择的可能性，因而增强法律对他的约束”。另外，来自先例的约束。先例是法官在长期的司法活动中被提出、改变、后又被确定的判决原则。它的存在使得法官在案性区分、词意确定等事项上省去了诸多麻烦，因此也是被事实上所承认和遵循的。所以偏离固守的先例，法官需耗费更多的口舌来论证其判决。二是非形式主义的约束。如法官所习得的有关法律理论，既可为法官司法提供必要的理论支持同时也限制了发现法律的技术选择。再如，法官完全从法律、司法先例中获知成文法的指示进而能够直接确定某个证词的确定程度、某个罪犯具体判决结果的是否公正是不太能够实现的，往往是通过察看和询问别的法官在面对类似情况是如何采取策略的来印证和支持自己的选择。这种非形式主义的约束虽说并没有像形式主义因素那样被学者所提及，但是确实在法官发现法律的过程时刻存在并约束着他们的行为。

每一三角形都有一定的数据，根据这些数据的关系，三角形的其余部分也都可以推算出来，这被称之为“主导公理”。

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