美术作品追续权研究

刘 迪

(中国政法大学 研究生院，北京 100088)

2012 年4 月，国家版权局发布《著作权法(修改草案)征求意见稿》，其中关于著作财产权的一条重要修改就是增加了追续权一项。其第12 条第2款第13 项规定:“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”经过社会公众的广泛讨论，2012 年10 月，《著作权法(修改草案第三稿)》(下称《修改草案稿》)①与前两稿不同，该稿未对外公开发布征求意见。第12 条对追续权的规定进行了进一步修改:“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃、不可剥夺，其保护办法由国务院另行规定。”

追续权制度始于法国，在其他一些国家也得到承认，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(下称《伯尔尼公约》)中也有相应规定。将追续权引入我国，体现了著作权法第三次修改对追续权制度的态度。不过，追续权是否应得到著作权法的肯定历来有所争议，因此笔者拟从美术作品②追续权的客体并不仅限于美术作品，学界对追续权的客体范围问题有所争议，但美术作品是追续权最主要也是最重要的客体，本文主要探讨美术作品的追续权问题，不讨论追续权的客体范围问题。追续权的理论基础出发论证其存在的合理性和必要性，同时考察国外立法对追续权的态度，在此基础上为建立和完善我国美术作品追续权制度提出建议。

一、追续权概述

(一)追续权的概念

根据《元照英美法词典》对追续权的解释，它是指艺术家有权从美术作品的后续销售收入中参与分配。其目的是使艺术家对美术作品再销售总随时间而增值的部分获取金钱收益。［1］美术作品原件每销售一次，艺术家均依法有权获得一笔版税，数额根据销售收入的一定比例确定。由此可见，著作权法中的追续权是指美术作品的原件出售后，若在转售过程中作品价格高于购买价，作者可以对作品每次转售过程中的获益有按一定比例分享的权利。

(二)追续权的产生

著作权法中的追续权制度起源于20 世纪初的法国。法国历来是艺术家辈出和艺术领域繁荣的国家，特别是到了20 世纪，艺术品交易市场蓬勃发展，随之而来的艺术家与艺术品经销商之间的矛盾日益凸显。在艺术领域存在着艺术作品的价值被认可滞后于艺术家创作的普遍现象:画家一生中创作大量作品，然而在其创作生涯的初期甚至有生之年，其作品的艺术价值并不能及时被社会认可，因此在其成名之前，其作品通常是以非常低廉的价格出售;然而在画家成名后，作品往往价格飙升，艺术品经销商在作品转售中获得巨额收益，但是作者却不能从中获得任何补偿。荷兰著名后印象派画家梵·高便是典型的例证。梵·高一生创作800 余幅油画，但其在世时作品并不为世人所认可，其生前仅以400 法郎的价格卖出唯一一幅油画“红色葡萄园”，但是其死后其艺术风格逐渐为人们所接受，其作品价格随之飙升，1987 年11 月11 日，“鸢尾花”以5390 万美元的天价卖出，震惊了世界;1990 年5月15 日，“加歇医生像”以8250 万美元的价格卖给了日本收藏家，成为当今世界上拍卖价格最高的油画之一。对美术作品的增值，艺术品经销商和作者有着截然不同的观点:艺术品经销商认为作者的成名是多种因素共同作用的结果，特别是与经销商的商业操作密不可分;作者认为作品的核心艺术价值来源于作者的创作，因此作者才应该是作品的最大获利人。为了平衡画家与艺术品经销商的利益分配，法国于1920 年在其著作权法中创造了追续权制度，随后该制度被德国、意大利等大陆法系国家所效仿。追续权制度发展至今，为保护画家等著作权人的利益发挥了重要作用。

二、美术作品的特殊性

(一)美术作品原件包含作品的核心价值

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。［2］美术作品的功能主要在于满足人类的视觉审美感受，其原件是作者直接创作的结果，保留了作者最原始的创作痕迹，体现出了作者最真实的创作意图，包含了作者的创造性劳动，无疑其原件可以最大程度地满足人类的视觉审美需求。因此，虽然美术作品原件只是作品载体，但其却包含着作品的核心价值。同时，由于美术作品原件只有唯一的一件，不仅具有作为作品核心的艺术价值，也具有独特的收藏价值，因此稀缺性也是造成美术作品原件价值远高于其复制件的原因。

(二)美术作品复制件价值较低

美术作品的“复制是从专业的角度对作品进行再生产，凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无须人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的制作。”“现在美术作品的复制技术已经十分发达。木板水印、三维摄像、翻板印刷、计算机扫描等技术都可以逼真地再现原作。用高技术手段复制的油画，油画的油彩层次和高低不平的效果都与原作丝毫不差”。［3］虽然如今随着复制技术的发展，美术作品的复制件已经达到非常逼真的效果，虽然作品的复制件在一定程度上也可以满足人们的审美需求，但是复制件并不包含作者的创造性劳动，也不具备稀缺性，因此复制品收藏价值较低，售价通常也与其成本相差不大，与作品原件的价格相去甚远。因此，美术作品的复制件与原件相比价值较低。

(三)美术作品著作权具有很强的载体依附性

美术作品著作权的客体虽然不是画布、颜料等物质载体，但是其对作品原件这种物质载体的依附性远远强于其他形式的作品。对于文字作品、音乐作品等，著作权的客体对作者手稿等作品原件几乎没有要求，只要作品的内容以任何形式被完整无误地记录下来，即使作者的文字、曲谱手稿灭失，著作权的客体仍然是完整的，完全可以通过新的载体将作品再次呈现出来，作品价值不会因此受到任何损失。但是对于美术作品而言，作品的价值几乎完全集中于作品原件之中，作品原件具有无可取代的地位，一旦作品原件损毁灭失，作品的价值在很大程度上也随之灭失。

(四)美术作品原件的交易是作者获得报酬的主要方式

一般著作权客体的无形性和非消耗性决定了作者可以通过行使发行权无限复制作品以获得经济利益，如文字作品、音乐作品、计算机软件等通常通过出版、发行图书、音像制品、软件的方式传播作品并使著作权人获得报酬。作品可以无限复制，并且作品原件(非作为文物，而只作为著作权客体载体的意义上)和复制件的价值并无实质差异，因此此类作品通过复制、发行即可使作者获得与其投入相符的合理回报。

然而，由于美术作品客体对作品原件的依附性以及复制品价值与原件价值相差巨大的特点，作者难以通过发行的方式向公众提供一定数量的与原件价值相同的复制件。对美术作品而言，其最主要的获得报酬的方式仍然是转让作品原件。

三、追续权制度的理论基础

(一)追续权理论基础的法理学分析——创造价值的人应该获得对等的回报

正义是法的重要的价值追求，也是衡量法律优劣的标准，如果一种法律是不正义的，那么无论其如何满足法律的其他价值，也都是恶法。正义同样也是著作权法的立法目的和功能目标。虽然对正义的内涵历来有不同见解，但是正义意味着一种对等的回报是基本为人们所认可的。如果他们的智力活动的投入就得不到补偿，那么就意味着创作者的付出不能得到对等的回报，这就是一种不正义的状态。

美术作品的增值是多种因素共同作用的结果。首先，美术作品的价值来源于作者长期的、艰辛的创造性劳动，是作者的智慧凝结的成果。其次，画廊、拍卖行等艺术品经销商的传播行为可能导致作品增值，对于一些尚未成名的艺术家和价值尚未被认可的艺术品，经销商往往通过商业宣传、炒作等商业化运作手段，引起公众对这些名不见经传的艺术家及其作品的关注，使公众认识到作品中巨大艺术价值进而提高艺术品的价格。再次，一定时代和一定群体的公众的审美趣向的转变，也会导致美术作品的增值。许多伟大的艺术家具有超凡的审美眼光和创造能力，他们能够超前的预测到未来的发展趋势，然而却不为当时的社会公众所赏识，因此许多有名的艺术作品在其创作的时代是没有被发现甚至不被认可的。随着时代的变迁，公众的审美眼光发生了巨大变化，此时，作品正好迎合了公众新的审美趣向，因此受到欢迎，价格飙升。虽然美术作品的增值是多种因素共同作用的结果，但作者的创造性劳动无疑是源泉所在。如果没有作者赋予作品以灵魂和内涵，那么再精妙的商业运作和巨大的审美趣向的转变，都不足以引起美术作品价值的质变。因此，究其根本，作者的创造性劳动是作品价值的源泉，作者的创造性劳动为社会带来了精神财富，基于正义的法律理念，创造价值的人应该获得对等的回报，作者应该是作品价值及作品增值的获益人。

在追续权制度缺失的情况下，作者与艺术品经销商的实际利益分配是不正义的，作为价值创造者的作者本人没有获得对等的回报。作者与艺术品经销商通常通过订立买卖合同完成交易，看似公平自愿，实则是作者的无奈之举。画廊、拍卖行等艺术品经销商在艺术品交易市场中居于高位，不仅可以影响艺术品交易的价格行情，甚至可以操控整个市场运作。与实力雄厚的经销商相比，无名的艺术家处于弱势地位，无力与经销商抗争，更无力改变既定的规则和行情。因此，在艺术家成名前，迫于生活压力和弱势地位，其画作通常以非常低廉的价格出售给画廊、拍卖行等经销商;在艺术家成名后，作品价格飙升，经销商攫取了绝大部分利益，作者无权从中分一杯羹。利益分配完全失调，分配规则极不公平。

为了实现公平正义，著作权法应该对追续权予以立法上的确认，通过追续权这样一种制度设计，对经销商的原件所有权的处分予以一定程度的限制，即通过立法对物权的行使进行适当的限制，使创造价值的人能够基于其劳动获得对等的回报，最终实现社会的公平正义。追续权制度体现了著作权法对正义价值的确认。

(二)追续权理论基础的民法学分析

1.物权是对世权，但并非不受任何限制——追续权的合理性前提

著作权具有无形性特征，因此著作权必须以一定的有形物为载体，方能为人所感知和利用。因而作为著作权载体的物上包含着两种权利:一是基于有形物而产生的物权;二是无形的著作权。物权的客体即是此载体，著作权的客体也依附于此载体，二者统一于此载体之上不可分离。然而，物权的主体和著作权的主体又是可以分离的，因此造成了作者将作品原件或复制件转让出去，受让人获得了作品原件或复制件的物权，而作品的著作权仍然由作者享有的情况。

物权是一种典型的对世权。对世权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，权利人可以向一切人主张权利，可以对抗自己以外的任何人，可以自由支配其权利。物权人对其享有的物权，可以排除任何人的侵犯，也可以自由处置。但是，任何权利都不是没有边界的，物权也不例外。我国《物权法》第7 条规定:“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”当然，物权的限制并不是任意的，必须依照法律的规定方可适用。由于许多权利是相互交错、边界不清的，因此法律必须衡量各种权利的价值，最终划定权利的边界。在物权与其他权利的冲突中，法律也必须对产生冲突的两种权利的价值进行判断，只有当一种权利产生的社会价值远远大于物权时，才能对物权进行合理的限制，立法对物权的限制通常基于公平正义、公共利益等法律理念。

通常情况下，物权和著作权的行使有着各自的规则，不能越过权利的边界。美术作品原件出售后，受让人即获得作品原件的所有权。如果物权不受任何限制的话，那么受让人可以对作品原件进行任意的处置，包括再次出售，作者无权对受让人的处分行为进行干涉。追续权是作者要求对作品转卖中获益进行分享，是对后续销售收入参与分配，实质上是对受让人的物权行使的限制。如果物权是绝对不受限制的，那么追续权制度的产生根本无从谈起;正是由于物权并非不受任何限制，才为追续权对物权的限制提供了前提。就追续权而言，其是否值得法律为之做出特殊规定以作为物权限制的条件，笔者将在下文中对其是否有必要为法律所确认做进一步探讨。

2.非常损失规则——合同中显失公平情形下的损失补偿

美术作品的作者在未成名时以低廉的价格将作品出售给艺术品经销商，二者之间是一种买卖合同关系，双方在合同中就合同价款做出的约定，表面上看来是作者自愿做出的真实意思表示，在合同生效后，按照“契约严守规则”，似乎作者并没有再修改合同条款进而从作品转售的获利中分一杯羹的权利。然而，我们考察合同订立当时的情况可能会发现，由于美术作品的作者尚未成名并且大多穷困潦倒，相对于艺术品经销商无疑处于弱势地位，在价格谈判中可能基于其知名度不高和处于急需用钱等窘境而同意以低价出售作品，意思表示表面上看起来并无瑕疵，实质上却是作者违心而为或者不得不为;作品以高价转售，虽然与艺术品经销商的商业运作相关，但使其增值的核心因素仍然是作者的创造性劳动，作者获得如此低价的报酬是一种显失公平的情形。因此，合同法显失公平制度中的“非常损失规则”可以为追续权制度的合理性提供合同法上的解释。

非常损失规则产生于古罗马时期，是指在买卖合同中“推定在价金不足标的市价二分之一时，尽管出卖人表面上是自愿的，而实际上却是受了胁迫的，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销”。［4］在现代民法中，非常损失规则也为一些大陆法系国家的民法所传承和接受。在法国，非常损失规则是通过“合同损害”得以实现的。《法国民法典》针对动产和不动产交易的价格分别规定了不同的客观比例，只要交易价格低于此客观比例，即推定合同显失公平，合同可以撤销，此被称为“客观损失说”。在德国，非常损失规则是通过“暴利条款”制度得以实现的，不同于法国就非常损失规定具体的价格比例，德国“确认其是否存在非常损失除强调对待给付是否不当失衡外，它更强调一方当事人首先在客观上必须处于窘境、无经验、缺乏判断力或行政管理的意志薄弱状态;在主观上必须是另一方利用了对方这一特殊境遇，‘剥削’(ausbeuten)他人所处的境地”。［5］此被称为“主观损失说”。意大利综合了法国和德国的做法，确立了主客观统一的非常损失标准，不仅对损失比例做一客观、具体的规定，“只有在一方当事人受到的损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半(数量上的客观标准)，并且这种不均衡是在相对人利用其需要而乘机牟取利益的情况下发生(主观标准)时，他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。”［6］

虽然以上各国对非常损失规则的具体运用有所不同，但是其核心的价值理念是相同的，即基于公平正义的理念突破“合同严守规则”，当卖方以不合理的价格订立了合同，即遭受了不公平的“非常损失”，出于对公平和实质正义的追求，法律确认可以通过撤销合同或者支付差价的方式来弥补卖方的损失。追续权的产生与非常损失规则具有内在的一致性。美术作品的作者正是由于以低价出售其作品，然而作品在转售中以高价卖出，即说明作品的价值高于原出售价格，作者遭受了“非常损失”。然而如果赋予作者撤销合同的权利，将会导致艺术品经销商无法开展正常的经营活动，因为其每一笔交易都可能面临作者的撤销，这无疑会使艺术品交易市场陷入混乱。因此，要求买方支付一定的差价来填平卖方的“非常损失”的做法对美术作品的交易来说更为合理。追续权制度的设立，一方面并不影响合同的效力，不会对交易安全产生不利的影响;另一方面，可以填补美术作品作者所遭受的“非常损失”，消除美术作品交易中的显失公平的情形，达到公平和实质正义。

(三)追续权理论基础的版权法分析

1.著作权权利穷竭的限制——美术作品具有特殊性，追续权不适用权利穷竭

权利穷竭是协调知识产权与物权的冲突的制度安排，在著作权法、专利法和商标法中都有所体现，其基本含义是:当知识产权人将知识产品合法投入到市场后，知识产权人仅能控制产品的首次销售，权利人无权阻止产品的再次流通，权利不及于此后的销售行为。权利穷竭涉及的只是负载知识产权的有形产品的使用和销售问题，即被穷竭的权利是法律规定的与包含知识产权的商品流通和购买者使用相关的特定范围的权利。著作权的权利穷竭，是指当作品原件或者复制件合法投入市场后，著作权人的部分权利即告穷竭，著作权人不能阻止作品原件或复制件的再次流通。著作权权利穷竭并不是所有权利的绝对穷竭，而只是与知识产品流通和购买者使用相关的特定权利的穷竭，具体而言，著作权权利穷竭的范围包括发行权、部分作品的出租权、展览权。笔者认为，由于美术作品本身具有特殊性，美术作品原件的出售行为并不等同于一般的作品发行，因此追续权并不在权利穷竭的范围之内。

发行权是指作者通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品原件或者复制件的行为。之所以对发行权适用权利穷竭的规则，法理上是基于公平正义、自由与秩序的考量，经济学上是基于作者的首次销售已经获得适当的利益回报的考量。一般著作权客体的无形性和非消耗性决定了作者可以通过行使发行权无限复制作品以获得经济利益，如图书、音像制品、软件的出版、发行;然而由于美术作品客体对作品原件的依附性以及复制件价值较低等特点，导致作者难以通过发行复制件的方式就其投入获得适当的利益回报，美术作品主要的交易方式和获利渠道仍然是作品原件的出售。同时，由于著作权的客体是负载于载体上的作品，著作权法中所言的发行行为，涉及对作品本身的复制和使用，然而，作品原件的出售根本不涉及对作品本身的使用，而只是作品载体的转移，因此从性质上看，作者出售美术作品原件的行为只是一种著作权原始载体的交易行为，不应该被视为著作权法上的发行行为，不能基于发行权的穷竭而否定追续权存在的合理性。

2. 确保利益平衡，实现著作权法的价值目标——追续权制度的根本目的

知识产权法有着双重价值目标，直接目的是保护知识产品创造者的权益，根本目的是促进知识信息的广泛传播，促进科技、文化事业的发展。知识产权制度是一种激励机制，即通过赋予知识产品创造者专有权利，以激励作者不断创新，最终实现文化进步的社会目标。但是这种激励机制的良好运作，必须依赖利益平衡的精神和原则，否则可能造成激励不够有损创造者激情或保护太过有损公共利益两种极端。利益平衡是知识产权法的重要原则，是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会利益之间应当处于一种平衡的状态。

追续权制度的缺失会造成对美术作品作者激励不够的情况。美术作品的创作成本很高，并不只包括表面所见的美术材料的成本和完成画作的时间成本，通常还需要艺术家长期的时间、金钱、精力的投入，才能完成艺术涵养的积累，才能创作出艺术价值较高的作品。但在追续权制度缺失的情况下，由于美术作品的特殊性，作者难以通过复制、发行、出租、展览等方式收回成本，因此作者的投入和产出是不成比例的。如果艺术家一生穷困潦倒，难以通过自己的艺术创作行为获得合理的收益，其创作热情就很可能会受到打击，这不利于激励作者的不断创作，更不利于社会精神文化的整体进步。因此通过建立追续权制度，赋予美术作品作者在每次转卖中有适当比例的利益分享的权利，协调美术作品作者与传播者之间的利益分配使之达到平衡状态，最终达到激励创造，促进传播，实现著作权法的价值目标。

四、关于追续权制度的比较法分析

(一)欧盟《关于原作品著作权人追续权的指令》

欧盟于2001 年9 月27 日通过的《欧洲议会和理事会关于艺术作品原作作者追续权的2001/84/EC 号指令》(下称《指令》)，是第一部关于追续权的区域立法。该《指令》的发布使得追续权制度在整个欧盟得以确立，不仅英国这一英美法系国家被迫接受了追续权，而且对追续权制度的发展产生了重大影响。《指令》并不直接适用于各成员国，而需要各国通过制定或者修改国内法来落实，因此《指令》只用14 个法条，简要地从追续权的主旨、主体、客体、起征点、比例、计算基础、保护期限以及成员国的适用等方面做了选择性较强的规定，以供成员国根据本国国情在《指令》的范围内自行选择适用。《指令》于2006 年1 月1 日起在欧盟各成员国内实施，因此在这一阶段欧盟各国为了转化《指令》纷纷对追续权制度进行了改革。

(二)法国关于追续权的立法

法国是追续权的起源国，自1920 年法国赋予美术作品的作者2%的作品转售提成费的权利以来，追续权在法国已经经历了九十多年的发展历程。

2006 年8 月11 日法国出台《信息社会中的著作权与相邻权法》，其中对追续权部分做出了较大修改，并对《法国知识产权法典》第L122－8 条进行了修改，目的是为了转化欧盟《指令》。修改后的《法国知识产权法典》第L122－8 条主要对几个方面的内容进行了重大调整:其一，增加了关于起征点的规定，规定出售的价格并没有超过10 000 欧元的作品不适用追续权［7］;其二，明确了追续权的客体，追续权的客体是“原创的图画作品及雕塑作品”，并且“追续权所适用的对象仅限于艺术家本人或在该艺术家指挥下所创作的‘有限数量’的样本(如模塑等)”;［8］其三，扩大了追续权的适用范围，修法前追续权的适用范围局限在通过公开拍卖和中间商转卖的作品，而修改后的《法国知识产权法典》第L122－8 条将适用范围扩大到“在著作权人或权利所有人进行第一次转让后，艺术品交易专业人员以卖方、买方或中间人身份参与作品交易的”［9］都可适用追续权;其四，修改前的第L122－8 条规定追续权的分享比例统一为3%［10］，但修改后的《法国知识产权法典》第L122－8 条没有关于分享比例的规定，而是由2007 年5 月9 日实施的关于追续权的第2007－756 号法令对分享比例做了进一步规定，改为按转售价格的不同分别以0.25%到4%的浮动比例计算。①法国2007 年5 月9 日实施的关于追续权的第2007－756 号法令对分享比例做了如下规定:若转售价格低于5 万欧元，分享比例为4%;若转售价格为5 万到20 万欧元，分享比例为3%;若转售价格为20 万到35 万欧元，分享比例为1%;若转售价格为35 万到50 万欧元，分享比例为0.5%;若转售价格高于50 万欧元，分享比例为0.25%。See France:Décret n°2007－756 du 9 mai 2007 portant application de l’article L.122－8 du Code de la propriété intellectuelle et relatif au droit de suite，in http://www.wipo. int/wipolex/en/text. jsp?file_id=179467，2012－12－26.法国第2007－756 号法令作为追续权的适用法令，从追续权的主体、客体、适用范围、权利行使等多方面对法国追续权制度做了更加具体的规定。

(三)美国对追续权的态度

美国版权法并未承认追续权制度。由于英美法系著作权制度深受实用主义的影响，形成了完全不同于大陆法系国家“作者权”制度的以“版权”为中心的制度，其并不把保护作者的精神权利和经济利益作为著作权制度的出发点和归宿，而认为版权制度不过是通过给予作者一定的报酬以促进商业的发展和文化的繁荣。英美法系国家认为设立追续权制度会把艺术品交易吸引到没有追续权制度的国家中去，从而影响本国艺术品交易市场，不符合其版权制度的初衷，因而追续权制度受到英美法系国家的排斥。

美国《视觉艺术家权利法》的起草中曾出现过关于追续权的条款，“但由于争议较大而举行了公众听证会，研究外国的有关立法以及加利福尼亚州关于追续权的立法后，版权局得出结论认为，在目前美国，无论从经济的角度看，还是从版权立法的原理看，还没有必要确定视觉艺术家的追续权”。［10］虽然在美国全国范围内并没有确定通行的追续权制度，但是早在1976 年加利福尼亚州就承认了追续权并实施了《转售提成费法》，在本州范围内确立了追续权制度。

(四)《伯尔尼公约》对追续权的确认

1948 年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本第14 条第3 款规定:对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作品之后对作品进行的任何出售中分享利益。只有在作者本国法律承认这种保护的情况下，才可在本同盟的成员国内要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予保护国家的法律所允许的程度。分享利益之方式和比例由各国法律确定。

如上所述，大陆法系和英美法系对于追续权的态度迥然不同，作为两方博弈的结果，《伯尔尼公约》并不强制要求所有成员国都在本国建立追续权制度，而是留待各成员国自行决定是否接受。虽然《伯尔尼公约》并不将追续权作为对所有成员国的强制性要求，但是作为对追续权制度的国际法上的确认，为推动追续权制度的发展和在各国的建立起到了巨大的作用。

五、对《修改草案稿》的评析及完善我国追续权制度的建议

(一)《修改草案稿》对追续权性质的选择——双重属性说

关于追续权的性质问题，目前主要存在三种学说。其一是人身权说，即认为追续权是作者重要的精神权利，是专为保护作者利益而设计的一项制度，由于美术作品是凝结作者创造性劳动的智力成果，追续权正是基于作者的创造性劳动而产生的权利，和作者密切相关、密不可分，只能由作者享有，不可转让、放弃或者剥夺，因此追续权是作者独有的人身权利，和著作财产权有本质的区别。有少数国家或地区的立法采人身权说，如我国澳门地区《著作权法》和《巴西著作权法》。其二是财产权说，即认为追续权与作者的精神权利无关，仅是在作者和艺术品经销商利益分配不均的情况下补偿作者经济利益的一种制度，赋予作者追续权的最主要立足点在于满足作者的财产上的利益，因此追续权是一种基于作品而产生的可以使作者获得经济利益的财产上的期待权，并且可以继承和转让。其三是双重属性说，即认为追续权兼有人身权和财产权双重性质。笔者赞同此种观点。首先，追续权是一种财产性的权利，但其并不是一般意义上的著作财产权，其不涉及对作品的使用和交易，而只是对作品的载体即美术作品原件转让的增值部分享有的一种财产性的期待权。其次，追续权的产生又与作者的创造性劳动密不可分，是作者不可剥夺的精神权利。因此，笔者认为追续权是著作权法中的一种特殊的、兼有人身权和财产权双重性质的权利，属于著作人身权、著作财产权之外的第三类权利。

我国著作权法此次修改草案中增加的关于追续权的规定即采此说。《修改草案稿》第11 条分别从人身权和财产权的角度对著作权进行了列举，然后又在第12 条单独规定了追续权:“作者或者其继承人、受遗赠人……转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃、不可剥夺。”从此体例安排和具体规定来看，修改草案认为追续权是不属于人身权或者财产权的第三类权利，是具有人身权、财产权双重属性的特殊著作权。笔者赞同双重属性说，并认为我国著作权法修改草案的此种体例安排和对追续权不得转让或者放弃、不可剥夺的规定是合乎追续权的性质的。

(二)确立我国追续权行使适用的交易方式的合理范围

纵观各国著作权法关于追续权的规定，多数国家将追续权行使适用的交易方式限定在通过画廊、拍卖行进行的美术作品原件交易范围内。做出此种规定的原因在于，在艺术品交易市场中，美术作品主要是以画廊和拍卖行为中介进行交易，并且画廊和拍卖行的交易信息相比于私人交易信息更容易获取，因此此种限制为追续权真正发挥作用提供了现实条件。

然而，我国《修改草案稿》将追续权行使适用的交易方式限定在通过拍卖方式转售作品原件的范围内，这种将交易方式的范围进一步限缩的做法是否合理?笔者认为此种规定是符合我国现阶段艺术品交易市场的发展状况的。“在欧美，画廊交易是美术品交易的主要中介，画廊由于其交易的稳定性、规范性、直接性、专业性和长期性而归类于书画品交易的一级市场，己经成为联系画家与收藏家或投资者之间的纽带与中介。”“而拍卖行和艺术博览会则因交易的间接性、数量有限、时效性等特点成为了艺术市场的二级市场，在二级市场，经营者一般不与艺术家直接进行交易，其经营方式主要是接受艺术品所有者的委托，通过中介活动进入市场，又称美术作品的转售市场。”“然而，这种情况在我国正好相反，一、二级市场严重倒置，拍卖行占据了主体地位，画廊则处在被排斥或被边缘化的状态之中，沦落到画店的地位。”［11］由此可见，在我国，画廊尚未发展健全，占据艺术品交易一级市场的不是画廊而是拍卖行，再加之目前我国画廊业管理混乱，尚未形成一个有序的行业运行秩序，在现阶段即针对画廊的交易依追续权收取作品增值额一定比例的费用并不符合我国的艺术品交易市场的国情，盲目照搬国外立法例反而会得不偿失。

(三)构建追续权行使机构——著作权集体管理组织

单个的作者个人分别就其作品的转让向拍卖行索取一定比例的提成的追续权运行方式显然是不经济的:其一，作者个人相对于拍卖行、画廊等机构处于弱势，个人向此类机构基于追续权提出的请求可能遭到漠视;其二，作者个人行使权利的成本较高，其付出的时间成本、经济成本等可能使得原来就不高的追续权利益被削弱，使得追续权制度的价值遭到贬损;其三，作者个人行使权利的行为也可能造成拍卖行、画廊等艺术品经销商忙于就追续权问题与作者纠缠，为其正常运营造成诸多额外的负担，不利于艺术品交易市场秩序的有序运转。依托著作权集体管理组织行使追续权无疑是成本最低、最为科学的方法。集体管理组织通过每年统一向各艺术品经销商收取作品转售提成，再向作者分配追续权收入的运行方式，不仅将对艺术品经销商正常经营活动和艺术品市场交易秩序的干扰降到最低，同时也降低了作者个人的交易成本。目前在国际上，由著作权集体管理组织作为追续权的行使机构已经成为确认追续权的国家的通行做法，其运行效果也在实践中得到了进一步的检验。随着著作权集体管理组织在我国的进一步发展，建立美术作品著作权集体管理组织，并作为追续权的行使机构的追续权运行制度是可以建立并有效运作的。

(四)选用符合我国现阶段国情的追续权的提成方式和比例

追续权的核心是利益的再分配，因此如何确定分配方式影响到美术作品作者和艺术品经销商之间的利益格局，能否真正的实现利益平衡和公平正义也与具体的分配方式密不可分。目前确认追续权的国家对追续权提成的规定主要有以下几种模式:其一是按美术作品转售价格总额提取固定比例的提成，如葡萄牙、匈牙利、比利时等国;其二是对转售价格在一定起征点以上的美术作品，按每次转售的增值部分提取固定比例的提成，如法国、西班牙等国;其三是对转售价格在一定起征点以上的美术作品，按每次转售的增值部分提取浮动比例的提成，并对不同种类的美术作品确定不同的起征点和提成比例，如意大利等国。笔者认为，按美术作品转售价格总额提成的方法并不合理，因为追续权是对作品原件转售中的增值部分享有的利益分配的权利，如果按转售价格总额提成，则并没有体现美术作品中增值的部分，并且现实中也可能存在转售价格低于或等于前一次交易价格的情形，此时仍然要依追续权进行提成的做法显然是不合理的，因此第一种模式不应为我国借鉴。第二种和第三种模式都是首先确定一定的起征点，再按照每次转售的增值部分提成，二者的区别是提成的比例是否为固定的以及是否针对不同的美术作品确定不同的起征点和提成比例。笔者认为第二种模式比较简单易行，此种做法可以使著作权集体管理组织更加容易向拍卖行收取追续权的提成;第三种模式针对不同的美术作品以及不同的增值额确定浮动的提成比例的做法较为科学，但是缺点在于计算复杂、运作成本高，不利于我国在追续权制度建立的初期将追续权真正的落到实处。因此，我国采用第二种模式更为符合我国现阶段的现实国情，具体的起征点和提成比例应由有关立法部门联合美术界、艺术品经销商等针对我国美术作品交易市场的现实状况进行调研后确定。

六、结论

在艺术品交易市场中，由于美术作品本身具有的核心价值包含在作品原件中、美术作品载体依附性强、复制件价值极低的特殊性，美术作品的审美、收藏价值通常只能通过原件转让的方式实现。美术行业的普遍状况是年少成名的画家极少，大多数画家早期将作品低价出售，在成名后面对作品价格飙升却无法从中分一杯羹。追续权制度的缺失导致了作者的智力劳动的付出得不到对等回报的结果，这不利于实现著作权法鼓励优秀作品创作的立法目标，也不利于实现公平正义的法律理念。通过对追续权制度的理论分析，笔者认为追续权具有实现分配正义、促进社会文化进步、实现利益平衡的巨大价值。我国著作权法第三次修改将追续权制度引入我国，值得充分肯定。不过，此次修改尚未成尘埃落定，并且只是对追续权做一原则性规定，相关规则仍然需要细化。希望本文对美术作品追续权的法理基础、权利性质、主体、行使等问题的探讨，能为我国建立和完善追续权制度有所裨益。(本文选题和写作过程中得到了中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学知识产权法专业博士生导师冯晓青教授的指导。)

［1］薛波主编. 元照英美法词典［M］. 北京:法律出版社，2003:444.

［2］著作权法实施条例(第4 条第8 项)［R］.

［3］［4］［13］魏飞.“美术作品交易的法律规制”［D］.北京:中国艺术研究院，2011.

［5］［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译. 德国民法总论［M］.北京:法律出版社，2001:542.

［6］张顺.“非常损失规则与中国民法显失公平制度的重构”［D］.呼和浩特:内蒙古大学，2004.

［7］黄晖译.法国知识产权法典(第L122－8 条)［M］.北京:商务印书馆，2012.

［8］［10］张耕，施鹏鹏.法国著作权法的最新重大改革及评论［J］.比较法研究，2008，(2):122－129.

［9］［11］黄晖译.法国知识产权法典(第L122－8 条)［M］.北京:商务印书馆，1999.

［12］李明德. 美国知识产权法［M］. 北京:法律出版社，2003:205.