试论出卖人物之瑕疵责任的构成——以《买卖合同司法解释》为主要分析对象

宁红丽

在买卖合同诸制度中，瑕疵 (担保)责任制度十分重要。“权利瑕疵、物之瑕疵与危险移转三者，其实也是买卖契约规定的三个重点。”①陈自强:《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第128页。仅就物之瑕疵责任制度而言②本文之所以使用“物之瑕疵责任”的概念，而非“物之瑕疵担保责任”的概念，主要是在瑕疵担保责任的性质上采统合说。因其已被纳入违约责任的框架，丧失了独立性，故不宜再称为“物之瑕疵担保责任”。在德国债法修改后，理论上大多使用“Mängelhaftung”(瑕疵责任)而非“Gewährleistungshaftung”(瑕疵担保责任)。，我国合同法亦设置七个条文 (第148条、第153—158条)予以规制，不可谓不煞费苦心，但十分遗憾的是，其规定仍存在相当的疏漏，特别是有关物之瑕疵责任构成要件的规定残缺不全。有鉴于此，最高人民法院专门颁布《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为《买卖合同司法解释》)，以弥补买卖合同制度法律适用之不足。其中，有关物之瑕疵责任的规范洋洋洒洒，超过十条 (如第15—20条、第32—33条等)。令人特别好奇的是，《买卖合同司法解释》有关物之瑕疵责任的规范与《合同法》中的相应规范可否拼接成一幅完整的图景，从而发挥其调整买卖交易行为的规范功能?由于立法规定的不足，同时也由于研究的粗疏，我国民法学界对物之瑕疵责任构成要件的研究较为漠视，甚至一些权威性的涉及买卖合同制度的论著也未对该问题作出明确阐述③王利明、房绍坤、王轶:《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第326页;王利明:《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社2012年版，第75—77页。，细致的研究更是尚付阙如。有鉴于此，笔者不揣浅薄，拟结合我国司法实践，并利用比较法的研究方法对物之瑕疵责任构成要件作出相对深入、细致的阐述，期冀为该制度理论研究水平的提高、解释适用的精准化略尽绵薄之力。

一、既有理论与立法的简要述评

即使是在出卖人的物之瑕疵担保责任制度较为成熟的我国台湾地区，理论上对出卖人承担责任的条件仍有一定争议。如陈添辉教授认为，物之瑕疵责任的构成要件包括:第一，买卖契约应有效成立;第二，须因可归责于出卖人之事由，而给付具有物之瑕疵之物。第三，物之瑕疵须于危险移转时存在。第四，须无免除物之瑕疵责任。第五，须除斥期间尚未经过①参见陈添辉《买卖》，三民书局2006年版，第94—95页。。林诚二教授认为，物之瑕疵担保责任的成立要件为:第一，须有物之瑕疵;第二，须物之瑕疵于危险移转时存在;第三，须买受人善意并无重大过失;第四，须买受人为检查之通知;第五，须当事人无特约免除担保责任;第六，须非强制执行法之拍卖②林诚二:《民法债编各论》(上册)，中国人民大学出版社2003年版，第94—100页。。邱聪智教授主张，物之瑕疵担保责任的成立要件为:物之瑕疵存在、物之瑕疵于危险移转时存在、买受人善意并无重大过失，以及买受人须对受领物为检查通知③邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第83页。。这些观点对物之瑕疵担保责任构成要件的列举虽然大体相同，但仍有一些细小的分歧。

在我国大陆，从《合同法》第九章的规定来看，最多只能说立法确立了出卖人承担责任的两项要件，即《合同法》第153条规定——出卖人应当按照质量要求交付标的物，以及《合同法》第157—158条规定——买受人收到标的物时应当检验并通知出卖人。至于是否还需要其他条件，《合同法》尚付阙如。可喜的是，在《合同法》颁行13年之后，《买卖合同司法解释》又增设了两项要件:一是买受人在缔约时不知或不应知标的物质量存在瑕疵，二是当事人之间不存在减轻或免除出卖人瑕疵担保责任的约定。而且该司法解释第四部分专门规定了“标的物检验”，该部分基本上可视作是对《合同法》第157—158条所规定的要件的进一步完善。应该说，只是随着该司法解释的出台，我国法上有关出卖人物之瑕疵责任构成要件的立法规定才趋于完善。当然，就这四项要件而言，还面临着如何进行妥当解释的问题，以及还存在着较大的应予完善的空间。

从理论研究来看，从《合同法》的颁行至今，我国有不少学者对买卖合同制度作出了卓有成效的研究，就其中的瑕疵 (担保)责任也有所涉猎，但就后者而言，基本上限于对法律条文进行解释，并没有系统性的、体系化的对物之瑕疵责任的构成要件展开研究④我国也有少数学者作出了研究，但总体上较为简单。参见崔建远《合同法》，北京大学出版社2012年版，第411页;易军《债法各论》，北京大学出版社2009年版，第16页。，换言之，在物之瑕疵责任的构成要件上缺乏问题意识。造成这种状况的原因，除了立法的疏失之外，恐怕还另有原因。依笔者推测，其重要原因在于，由于学者们认为我国合同法对买卖合同中标的物的瑕疵担保责任采统合说，即瑕疵担保责任被认属违约责任，而合同法总则中已就违约责任的构成有所规范，合同法论著也已就违约责任的构成详为阐述，出卖人的物之瑕疵责任了无新意从而不必详论。其实，撇开部分学者就物之瑕疵担保责任采独立说不表，即使认为物之瑕疵担保责任已被违约责任制度招安，该制度仍有其独特之处，作为一种特殊的违约责任，它在构成要件上亦有其特殊之处。因此，出卖人的物之瑕疵责任的构成要件问题并不是不值得言说，其理论研究的不足乃是由于理论研究疏忽、懈怠所致。

笔者认为，随着《买卖合同司法解释》的颁行，我国法上有关出卖人的物之瑕疵责任的构成要件的拼图才基本成型。在此背景下，理论上所要努力的，就是首先要确立明确的问题意识，体认到出卖人的物之瑕疵责任的构成要件有其独立的生命，其次，对散落在《合同法》与《买卖合同司法解释》中的相关要件进行体系化整理与研究。根据这两部规范性文件的规定，出卖人承担瑕疵责任，需要具备标的物交付时存在瑕疵、买受人践行检验通知义务、买受人在缔约时不知且不应知标的物有瑕疵、当事人未以约定减免出卖人的瑕疵责任等四项要件。以下逐一展开阐述。

二、构成要件之一——标的物交付时存在瑕疵

(一)比较法上的分析

1.德国法

对物之瑕疵，《德国民法典》第434条详为规范。当然，该条未采取定义方式，而是规定标的物何时为无瑕疵。德国法根据以下标准来判断瑕疵:第一，约定的性能。性能是指标的物的事实上的状态。不管约定的性能是高于还是低于通常标准，均应以约定的性能为准。第二，预定效用。效用是指物的可使用性。如出卖人知道买受人买车的目的是用于条件恶劣的野外行驶，但出卖人向买受人交付了一辆符合通常标准但不适于恶劣条件下行使的新车，也构成瑕疵。第三，通常效用。仅在当事人既未约定性能，也未预定效用时才适用。第四，公开陈述。若出卖人、生产者及其辅助人在公开场合对标的物进行了描述或宣传，特别是通过广告或其他形式的表述对标的物的特殊品质作了说明，且买受人因这些公开表述可期待标的物具有这些品质，则如果标的物不具有买受人期待的品质，也构成瑕疵。第五，安装瑕疵。如果合同约定由出卖人或其履行辅助人负责安装购买的标的物，则出卖人或其履行辅助人安装不当，构成瑕疵。第六，瑕疵安装说明。如果安装说明有瑕疵，致使买受人或第三人按照该说明安装标的物发生错误时，构成瑕疵。此即“IKEA(宜家)条款”。第七，错误交付与过少交付。出卖人错误交付与过少交付，在一定条件下也构成瑕疵。

值得注意的是，债法修正前的《德国民法典》第459条第一款第二句曾规定，价值或效用的减少不显著时，不得视为瑕疵。而修正后的《德国民法典》第434条有关瑕疵的定义中则不存在着类似的规定，因此，即使是轻微瑕疵，也不影响瑕疵的构成。当然，瑕疵轻微与否，对买受人的瑕疵权利有不同影响。当瑕疵轻微时，根据第281条第一款第三句以及第323条第五款第二句的规定，买受人不得请求损害赔偿以代原给付或者解除合同，但买受人可根据第441条第一款行使减价权。

总体而言，德国民法对瑕疵的规定不仅十分详尽，而且相当现代化。很明显，德国民法典在瑕疵的确定上采取了以主观标准为主、客观标准为辅的方式①Larenz，SchuldrechtⅡ，Lehrbuch des Schuldrechts，zweiter Band，Besonderer Teil，1.Halband，1986，S.38f.。

2.台湾地区法

在台湾地区，根据其“民法”第354条的规定，理论上与实务中往往将物之瑕疵分为价值瑕疵、效用瑕疵与品质瑕疵②也有学者将标的物的品质，分为物理上的品质、内在价值的品质与经济效用，参见陈添辉《买卖》，三民书局2006年版，第95—96页。。价值瑕疵是指交换价值的瑕疵。效用瑕疵是指使用价值的瑕疵，又分为通常效用瑕疵与预定效用瑕疵。通常效用，是指一般交易观念上应有之效用。预定效用，是指该物在一般交易观念上未必有此效用，但当事人以合同预定其效用者，也称为合同预定效用③邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第84页;王泽鉴:《民法概论》，北京大学出版社2009年版，第264页;林诚二:《民法债编各论》(上册)，中国人民大学出版社2003年版，第93—94页。。出卖人所保证的品质，则是指标的物于危险移转时所具有的特性足以影响该物的价值或买受人是否购买的决定而言④参见陈添辉《买卖》，三民书局2006年版，第99页。。此外，该地区通说还认为，若出卖的特定物所含数量不足，足以使物的价值、效用或品质有欠缺的，也属于瑕疵。而且实际品质与应有品质的不符须达到重要程度，即价值或效用减少的程度须达到重要程度。是否达到重要程度，应考量买受人对标的物的使用目的、一般交易观念而定。

(二)对我国法的分析

1.瑕疵的判断标准

首先要指出的是，我国《合同法》使用了标的物“不符合质量要求”的表述，而《买卖合同司法解释》则采取了“标的物质量存在瑕疵”的表述。由于“瑕疵”是亘古久远的民法上的专业术语，为大陆法系国家或地区普遍采纳，无疑更具规范性。本文也使用“瑕疵”的概念，仅在引用法条时才使用“不符合质量要求”的表述。

从《合同法》第158条的规定来看，我国立法者将标的物的瑕疵分为数量瑕疵与质量瑕疵两种类型。而对质量瑕疵，根据《合同法》第61—62条、第153—154条的规定，其判断标准为:合同有关于标的物质量约定的，从约定;如无约定，若出卖人提供标的物的样品或有关标的物质量说明的，以该样品或说明的质量标准为依据;如不存在上述两种标准，若当事人事后协商标准的，以协商标准为依据;如无协商标准的，按合同的有关条款或交易习惯所确定的标准;如标准仍不能确定的，按照国家、行业标准履行;没有国家行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。

总体上看，这些标准好像层层相扣，配合得天衣无缝，但实际上过于繁复，而且未言明“质量要求”究竟是价值方面的、效用方面的，还是品质方面的，从而有失空泛。但大体上可见，对“瑕疵”或“不符合质量要求”的判断，我国立法采纳了主客观相结合的标准:所谓“约定的质量要求”、“说明的质量要求”、“符合合同目的的特定标准”等系较为明显的主观标准，而“国家标准”、“行业标准”、“交易习惯”、“通常标准”等则属于客观标准。相较于上述立法，我国立法并未言明“不符合质量要求”是否有程度要求，即不符合的情节微小时是否构成瑕疵;也未言明错误交付或交付异类物是否构成瑕疵。至若安装瑕疵、安装说明瑕疵、不符合公开陈述是否构成瑕疵等较现代化的法律现象则更是未曾涉及。就此而言，我国合同立法就瑕疵的判断还存在着较大的完善余地。而我国司法实践中，就不同的案件，法院根据具体的案情采取不同的标准来判断标的物是否有瑕疵，值得肯定。

［案例1］

在泉州市中级人民法院二审的“力驰丽尔机械上海有限公司诉泉州市鲤城宗大模具厂买卖合同纠纷案”中，上诉人与被上诉人订立买卖合同，约定被上诉人向上诉人购买我国台湾地区生产的数控铣床一台。合同订立后，被上诉人依约向上诉人支付了价款，但上诉人却将一台非我国台湾地区生产的数控铣床交付给被上诉人，且未能提供有关铣床进口单证的资料。二审法院认为，上诉人违反合同约定，提供被上诉人非我国台湾地区生产的数控铣床，致使被上诉人不能实现购买我国台湾地区生产的数控铣床的目的，上诉人的行为已构成违约，据此，被上诉人依法有权主张解除合同。①(2005)年泉民终字第1420号。

该案中，法院就瑕疵的判断显然采取了主观说。因为依客观的瑕疵概念，瑕疵是指买卖标的物不具有同种类物品通常具有的品质而不利于买受人。而主观的瑕疵概念认为，买卖标的物不具有当事人订立买卖合同时所预定的品质。本案中，作为出卖人的上诉人提供的数控铣床虽非我国台湾地区所生产，但可能完全符合国家标准或行业标准，从而完全不影响其价值或效用，也就是说，不具有客观意义上的瑕疵。法院之所以认为被上诉人的行为构成违约，主要是因为合同中明定标的物为“我国台湾地区生产的数控铣床”，而被上诉人未依约提供，这实际上是根据约定来判断瑕疵之有无，采纳了主观的瑕疵判断标准。

［案例2］

2003年被告郭某以24800元的价格卖给原告王某3头奶牛，几天后，王某以郭某所卖的奶牛无子宫不能产奶为由要求退还购牛款。经该省和该县有关机关评估，该3头奶牛均无子宫、无生育与泌乳能力，不能作为奶牛饲养，其实际价值为5700元。一审法院认为，合同标的物明确约定为奶牛，但郭某提供的奶牛无子宫、无生育与泌乳能力，以致合同目的无法实现，并使其价值减少，郭某应承担质量瑕疵担保责任。二审法院认为，双方买卖的标的物是奶牛，顾名思义，奶牛就是能产奶的牛。郭某出售的奶牛不能产奶，不具备奶牛的特征，是违约行为①参见最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》(2006年第3辑)，人民法院出版社2007年版，第209页。。

该案中，法院就瑕疵的判断明显采取了客观说，具体而言，就是通常标准。通常标准是指标的物应当具有通常的品质，奶牛依其通常标准应具有产奶能力，此无待当事人特别约定。在我国，在法律对奶牛的质量并未设立明确的国家标准或行业标准的情况下，法院按照通常标准作出判断。

2.瑕疵存在的时点

我国现行法仅要求出卖人交付的标的物符合质量要求，但并没有规定质量要求不符发生在何时出卖人才承担瑕疵责任。出卖人显然不能就任何时段的标的物质量不符承担责任。依大陆法系国家或地区立法通例，出卖人就标的物瑕疵承担责任的时点为“风险移转时”，如《德国民法典》第434条规定，“(1)物在危险移转时，具有所约定的性能的，物为无物之瑕疵。……”台湾地区“民法”第354条规定，“物之出卖人对于买受人，应担保其物依第三百七十三条之规定危险移转于买受人时……。”由于这些国家或地区在“危险移转”上一般采取交付主义，如《德国民法典》第446条、台湾地区“民法”第373条即是，因此，出卖人就标的物瑕疵承担责任的时点往往就是交付之时。考虑到将物之瑕疵的发生时点规定为“风险移转”之时，还需要进一步根据风险移转的规则来判断，有失迂回曲折，在我国现行法就标的物瑕疵发生的时点未规定的情况下，不如直接采取“交付”的标准，更为简单明了，即只有标的物于交付时存在瑕疵的，出卖人才承担瑕疵责任。

值得研究的是，在交付之前，物的瑕疵无法排除或出卖人明白表示不愿排除物的瑕疵时，买受人可否当即对出卖人行使瑕疵权利?对此，在大陆法系国家或地区，理论上存在着较大争议，有肯定说与否定说两说。否定说认为，买受人因物之瑕疵而取得的权利，自危险移转时起才产生，因此，在危险移转前，买受人并无该权利。肯定说则认为，买受人因物之瑕疵所取得的权利，在买卖合同订立时或物之瑕疵发生时，或保证品质时，即已产生;但出卖人于危险移转前有排除瑕疵的权利，为保障出卖人利益，才使买受人因物之瑕疵而取得的权利延至危险移转时行使。如果物的瑕疵无法排除，或出卖人明白表示不排除物的瑕疵时，买受人在危险移转前，即可对出卖人行使因物之瑕疵而取得的权利。德国帝国法院及联邦最高法院采否定说，学界通说则采肯定说②邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第87页。。我国台湾地区“最高法院”与通说均采肯定说③参见詹森林《民事法理与判决研究》(第五册)，中国政法大学出版社2009年版，第84—85页。另可参见陈添辉《买卖》，三民书局2006年版，第101—102页;王泽鉴《民法概论》，北京大学出版社2009年版，第265页。。

就此问题，依我国大陆合同法并非疑案。由于我国明确建立了由明示违约与默示违约构成的预期违约制度，即《合同法》第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”因此，在交付之前，依其具体情形，债权人 (买受人)可立即寻求救济，要求债务人 (出卖人)承担预期违约意义上的瑕疵责任。

三、构成要件之二——买受人践行检验通知义务

根据《合同法》第158条的规定，出卖人承担瑕疵责任，须买受人及时检验并将质量不符合约定的情况通知出卖人。买受人履行检验通知义务可分为三种情形:其一，合同约定了检验期限的，买受人应在该期限内检验通知;其二，合同未约定检验期限的，买受人应及时检验，并在合理期限内或自标的物收到之日起两年内通知出卖人;其三，标的物有质量保证期的，适用质量保证期。《买卖合同司法解释》又针对该条，设立专门版块“标的物检验”进行规制。

(一)检验通知义务的妥当性

在大陆法系，民商分立的国家区分商人之间的买卖与非商人之间买卖而异其规定。在非商人之间的买卖中，买受人一般不承担检验通知义务;而商人之间的买卖中，买受人则承担此项义务。如《德国商法典》第377条、《日本商法典》第526条、《韩国商法典》第69条均如此。而在采取民商合一的国家或地区，如《瑞士债务法》第201条、我国台湾地区“民法”第356条则未区分商人间买卖与非商人间买卖，一体科以买受人检验通知义务。我国合同法也采取了这一立法模式。此种无视民事合同与商事合同的差异而一体对待的立法，有过度商化之嫌，值得反思①参见韩世远《租赁瑕疵与合同救济》，《法学研究》2011年第5期。张谷《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编《清华法治论衡——法治与法学何处去 (下)》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。。因为在商人之间的买卖中，鉴于商人为理性的经济主体，且为市场效率、交易迅速计，使商人买受人承担检验通知义务较为合理，但要求非商人的买受人，特别是消费者也承担此种义务，则无疑加重了他们的法律负担。新近由欧洲民法典研究组编著完成并公布的“欧洲示范民法典草案”在第4.1—4:301条 ［标的物的检验］第四款明确规定:“本条规定不适用于消费买卖合同。”也就是说，当买受人为消费者，该买受人不承担瑕疵通知义务。这一立法值得参考，其背后的价值考量值得重视。

(二)约定的检验期限过短或过长

当事人就检验期限的约定属意思自治的范畴，应受尊重。不过，买受人有可能主张约定的检验期过短，对此，《买卖合同司法解释》第18条规定，应根据标的物的性质和交易习惯来判断。有时当事人约定的检验期确属过短，但如果买受人已在该期限内发现隐蔽瑕疵却未及时通知出卖人的，则买受人不能以期间过短为由要求出卖人承担责任。有时当事人约定的检验期确属过短，但如果买受人也未及时检验隐蔽瑕疵，则其嗣后也不能以期间过短为由主张瑕疵权利。经过判断，若检验期确属过短，则当事人有关检验期间的约定应被认为是对外观瑕疵提出异议的期间，而非对隐蔽瑕疵提出异议的期间。

当事人约定的检验期间或者质量保证期间不能短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间，若短于后者，则应以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。不过，当当事人约定的检验期间或质量保证期间长于法律、行政法规规定的期间，长出的部分是否有效?对此，可根据标的物的性质加以认定，对那些属性会随着时间推移而变化的标的物，应认定长于法律、行政法规规定的部分无效，对那些属性不会随着时间推移而改变的标的物，则依当事人所定。若当事人约定的质量保证期间长于法律、行政法规规定的期间，可视为出卖人自愿加重自身义务，该约定有效②参见最高人民法院编写组《买卖合同司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第159页。。

(三)合理期间的判断

《合同法》第158条规定，“……当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。……”该条所言“合理期限”无疑是一个不确定概念。若不能对此提出某些有助益的判准，则裁判总是有恣意之虞。针对此，《买卖合同解释》第17条明确规定，“合理期间”应综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

该条提出了一些具体的判断因素，值得肯定。如就交易目的而言，对同样的产品，消费者购买的目的与经营者购买的目的就会有差异，消费者在使用该产品后才发现瑕疵并提出异议，一般不会认为不合理，但经营者在使用买受的生产资料后才发现瑕疵并提出异议，则往往会被认为超过合理期间。就标的物种类而言，新鲜蔬菜水果的检验期间与其他非易腐烂变质标的物的检验期间即有差异。就标的物数量而言，大宗货物与小件零售货物的异议期间即应有异，因为检查大宗货物无疑会花费更多时间。就标的物瑕疵的性质而言，数量瑕疵与外观瑕疵，往往从物的外观或凭买受人的生活经验即可发现，买受人从受领标的物时起即应负有检验通知义务，但对隐蔽瑕疵的检验通知则不能采取这样的标准。该条规定的诸项因素只具有例式的意义，并非穷尽列举。而且，不宜仅以其中某一或某些因素为断，而是应综合各种因素审慎地作出判断。此外，“由于诚实信用原则不仅集中体现了合同法的精神，也彰显着合同法的价值判断，因此人民法院考量这些因素时，必须根据诚实信用原则来确定是否合理。”①参见宋晓明、张勇健、王闯《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。

(四)不于异议期间为检验通知的法律效果

《合同法》第158条规定， “……买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。……买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，……。”也就是说，无论是约定检验期限的情形，还是未约定检验期限从而适用“合理期限”的情形，还是有质量保证期的情形，买受人不于异议期间内为通知的，将产生“视为标的物的数量或者质量符合约定”的效果。

“视为”在性质上不属于“法律上推定”，而属于“法律拟制”。法律上推定是指由于某一事实的存在或真实推定出另一事实。但推定的事实未必就是客观事实，当事人可以相反的证据推翻。法律拟制则是立法或司法将两种本不相同的事实等同，作相同的法律评价，使不同的事实产生相同的法律效果。一旦某种情势被法律所拟制，则当事人不能再予以推翻。就“视为标的物的数量或者质量符合约定”而言，无论标的物是否确实存在瑕疵，即使该标的物确实就存在瑕疵，但既然法律拟制它无瑕疵，它在法律上就没有瑕疵，即使买受人能提出充分证据证明瑕疵存在，或者能提出权威性的瑕疵鉴定报告，都不能翻转法律拟制它没有瑕疵的效果。《买卖合同司法解释》第20条规定，“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。……”该条无疑更明确地确认了这一效果。

应值得注意的是，我国《合同法》第158条的表述为“视为”标的物的数量或者质量符合约定，而不是表述为“视为承认”标的物的数量或者质量符合约定。与之不同的是，我国台湾地区“民法”第356条即将物之瑕疵担保责任的效果规定为“视为承认其所受领之物”。由于“承认”涉及意思表示，因此，若使用“视为承认标的物的数量或者质量符合约定”的表述，就意味着法律是拟制买受人有承认的意思表示，而“视为标的物的数量或者质量符合约定”与意思表示无涉。由此可见，其规范基础为法律而非法律行为，故其具有法律规定的性质而不具有法律行为法的性质。

总之，若买受人未能在约定期限、合理期限、质量保证期等异议期为检查通知，则法律上该标的物就被认为无瑕疵，由此买受人的瑕疵权利无法成立，其不得向出卖人主张修理、更换、减少价款等违约责任。不仅如此，由于同时履行抗辩权(《合同法》第66条)、后履行抗辩权(《合同法》第67条)均以对方当事人违约为前提，因此，若买受人未能在这些异议期为检查通知，由于标的物被拟制为无瑕疵，出卖人根本未曾构成违约，买受人不能行使这些抗辩权。

四、构成要件之三——买受人在缔约时不知且不应知标的物有瑕疵

(一)比较法分析

订立买卖合同时，买受人明知标的物瑕疵仍订立合同，嗣后可否要求出卖人承担物之瑕疵责任?依大陆法系国家或地区的立法通例，如《德国民法典》第442条、我国台湾地区“民法”第355条等，买受人不能再行使瑕疵权利。其原因在于:第一，买受人之所以仍订约，可能是他对此不以为意，愿意作出让步，从而基于正常市场价格购买。此时，买受人的意思自治应受尊重。既然自主决定，就应自我约束。买受人嗣后不能再出尔反尔，认为自己吃亏，要求出卖人承担责任，质言之，基于禁反言原则 (Verbot des venire contra factum proprium)或不保护自相矛盾行为的缘由，买受人不能要求出卖人承担瑕疵责任。第二，买受人知道瑕疵，可能在确定价款时已有所考虑，即以较优惠价格买受标的物，“若嗣后法律再课出卖人以担保责任，则将反失公平。”①黄茂荣:《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第227—228页。第三，从瑕疵 (担保)责任的性质来看，该责任属于无过错责任，本来对出卖人要求较苛，对买受人则较为有利。现买受人明知标的物瑕疵仍订立买卖合同，对引起出卖人负无过失责任的事由“与有原因”，根本无加以保护的价值，宜免除出卖人的瑕疵责任。总之，买受人明知标的物瑕疵仍订立买卖合同的情况下，无论基于何种考虑，该买受人皆无受保护的必要性，自不宜使出卖人承担瑕疵责任。

订立买卖合同时，若买受人不知标的物有瑕疵，但对该不知有重大过失，买受人订立合同的，嗣后可否要求出卖人承担物之瑕疵责任?因重大过失不知情，等同于知情，故而大陆法系国家或地区的立法仍普遍地以出卖人不承担责任为原则。不过，明知与因重大过失而不知在“过咎”上毕竟有别，因此这些立法又针对此种情形创设例外。如《德国民法典》第442条第一款规定，“买受人在订约时明知瑕疵的，排除买受人因瑕疵而享有的权利。买受人因重大过失而不知瑕疵的，仅在出卖人恶意不告知瑕疵，或者已经就物之性能承担担保时，买受人始得因此种瑕疵而主张权利。”台湾地区“民法”第355条规定，“买受人于契约成立时，知其物有前条第一项所称之瑕疵者，出卖人不负担保之责。买受人因重大过失，而不知有前条第一项所称之瑕疵者，出卖人如未保证其无瑕疵时，不负担保之责。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。”据此，如果在订约时买受人因重大过失不知标的物瑕疵，出卖人不承担瑕疵责任，但若出卖人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，则出卖人仍应承担瑕疵责任。一般来说，在交易过程中，买受人在订立买卖合同时并不负有检查标的物的义务，既无义务可言，则买受人因疏于注意致违反义务而构成过失的机会并不是很大，因此，有学者主张，若买受人信赖出卖人有关标的物的说明或指示，而未加注意之情形，原则上出卖人仍应负瑕疵担保责任，并无须严格限于出卖人保证其无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形②转引自黄立主编《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年版，第78页。。

(二)对《买卖合同司法解释》第33条的解释

《买卖合同司法解释》第33条规定，“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。”该条与上述域外立法有相似处，亦有差异之处。

1.结构上的原则例外关系

该条前段与但书后的后段之间存在着原则与例外的关系。即买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，出卖人原则上不承担瑕疵责任;仅在具备但书所定条件的前提下，出卖人才例外承担瑕疵责任。

所谓“知道……标的物质量存在瑕疵”，是指买受人知悉物之瑕疵，并且知悉买卖标的物之价值、通常效用或契约预定效用，将因该瑕疵而减少①参见陈添辉《买卖》，三民书局2006年版，第103页。。也就是说，必须买受人认识到标的物的价值或效用已因该瑕疵而有所影响，如果买受人仅对标的物的瑕疵现象有所知悉，则并不符合该条的要求。买受人的代理人代理买受人订立买卖合同的，如该代理人在缔约时知道标的物质量存在瑕疵的，等同于买受人知道。该条“除适用于特定物买卖外，在种类物买卖，如果买受人依种类物的样品已知种类物均具有同一瑕疵，亦可适用。”②黄立主编《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年版，第77页。

所谓“应当知道标的物质量存在瑕疵”，即应知而不知，是指买受人因重大过失而不知标的物瑕疵而言，而重大过失意味着买受人以特别重大的方式违反交易上必要的注意。在缔约过程中，如果出卖人曾阻止或说服买受人不必检查标的物，从而买受人未检查，则不能认为买受人有重大过失。出卖人出卖的商品的包装上的保质期已过，出卖人仍陈列出售，买受人未加注意而购买的，也不能认为买受人有重大过失，因为出卖人故意不告知保质期已过 (即不告知瑕疵)，其过咎尤胜于买受人。

2.对但书条文的解释

该条但书“买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外”应如何理解?首先应明确，在适用上，这一但书是针对“买受人在缔约时知道标的物质量存在瑕疵”这一情形的，而对“买受人在缔约时应当知道标的物质量存在瑕疵”这一情形则无适用余地，因为当买受人连标的物有瑕疵都不知时，他怎么可能会知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低。

对买受人在订约时知道标的物瑕疵的情形，上述德国、台湾地区的立法并未设置例外，因此，一个合乎其法条文义的解释就是:只要买受人在订约时知道标的物有瑕疵，出卖人即无需承担瑕疵责任。我国《买卖合同司法解释》第33条则有所不同，即即使买受人在订约时知道瑕疵，出卖人还是有可能要承担瑕疵责任。因此，相较于这些域外法，《买卖合同司法解释》第33条无疑增大了出卖人承担责任的几率。

对该但书条款，我国司法实务界认为，在已有证据证明买受人知道或应当知道标的物质量存在瑕疵时，如何判断其是否了解瑕疵的严重程度，这是一个需要法官根据案件事实进行裁量的问题③最高人民法院编选组:《买卖合同司法解释适用手册》，人民法院出版社2012年版，第85页。。这当然没有什么不妥，但完全将自主权赋予法官可能害及法之安定性。笔者以为，对“基本效用显著降低”，应从以下方面来理解:第一，标的物是否能满足买受人通过缔约所拟实现的基本需求。如买受人购买一辆二手车时，知道该车的发动机有故障，但以为只要简单维修即可使用，后来才知道该发动机必须大修，此时购车的基本需求难以满足，可认为标的物基本效用显著降低。质言之，知道标的物有瑕疵，但没有想到瑕疵那么严重，以致于想通过缔约来实现的基本需求根本无法实现。第二，瑕疵是影响到标的物的主要功能，还是仅影响到次要功能。如买受人购买家具时发现家具上有一处污渍，他以为只影响家具美观，但实际上，该污渍是放射性材料遗存的痕迹，因家具有辐射，会影响到买受人的身体健康，此时，由于瑕疵影响到标的物的使用功能，可认为属于基本效用显著降低④参见最高人民法院编写组《买卖合同司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第254页。。

3.法律漏洞的填补

买受人虽因重大过失而不知标的物瑕疵，但出卖人保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的，出卖人是否应承担瑕疵责任?对此，上述国家或地区立法已有所规制，当然不成为问题。但是，《买卖合同司法解释》第33条就此并未设明文。且如上所述，该条但书条款是针对“买受人知道标的物有瑕疵”这一情形的。这是否意味着司法解释制定者认为，只要买受人因重大过失而不知瑕疵，出卖人即无需负担瑕疵责任?如此解释并不妥当。

首先，相较于买受人因重大过失不知情，出卖人在标的物有瑕疵时故意不告知瑕疵，其“过咎”更重;在出卖人保证无瑕疵时，往往会使买受人产生信赖，即使不构成信赖，将信将疑，也会使买受人懈怠于检查标的物是否有瑕疵，因此，还是将这两种情形规定为出卖人承担瑕疵责任的事由为妥。其次，相较于大陆法系国家或地区的立法，《买卖合同司法解释》针对买受人明知瑕疵的情形设置使出卖人承担瑕疵责任的例外，增加了出卖人承担责任的几率。此一价值判断应一以贯之，不宜在买受人因重大过失而不知情的情形又放松出卖人负责的几率。因此，在我国法上，有必要类推适用《买卖合同司法解释》第33条的但书部分，即买受人因重大过失而不知标的物瑕疵，如果出卖人保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的，则与买受人在缔约时知道标的物瑕疵但其不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的情形作类似处理，使出卖人仍承担瑕疵责任。

4.其他应注意的问题

对《买卖合同司法解释》第33条的适用，还应注意以下问题:

第一，买受人在缔约时知道标的物质量瑕疵，但出卖人保证标的物品质或故意不告知瑕疵的，出卖人是否承担瑕疵责任?对此，我国台湾地区学者有不同观点。如黄茂荣教授指出，出卖人保证物之品质时，第355条之规定并不适用①黄茂荣:《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第228页。。质言之，出卖人保证品质时，即使买受人知道瑕疵，出卖人仍须承担瑕疵责任。邱聪智教授则认为，买受人如果明知标的物有瑕疵而仍买受，则出卖人即使故意不告知瑕疵或者保证标的物无瑕疵，于法仍不负瑕疵担保责任②邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第88页。。笔者认为，虽然出卖人在标的物有瑕疵时仍对标的物品质作出担保或故意不告知瑕疵，其行为显属不当，但毕竟买受人已经知道标的物瑕疵，已无特别保护买受人的必要。因此，此时出卖人不承担瑕疵责任。

第二，判断买受人知道或应当知道的准据时点为合同订立之时。因此，如果瑕疵发生在买卖合同订立之后，根本没有该条适用的余地。即使合同订立时标的物有瑕疵，若买受人订立买卖合同时不知且不应知标的物瑕疵，事后才知道标的物瑕疵的，如房屋买卖合同订立时买受人不知瑕疵，但在办理登记手续时知道瑕疵，或者在附条件合同中，合同订立时买受人不知瑕疵，但在条件成就前或条件成就之时才知道瑕疵，出卖人仍应承担瑕疵责任。

第三，虽然买受人在缔约时知道标的物瑕疵，但如果双方当事人约定由出卖人在交付前除去该瑕疵的，则出卖人负有排除该瑕疵的从给付义务。若不能排除该瑕疵，则出卖人仍应承担瑕疵责任。

第四，买受人只知道部分瑕疵的，就其知道的瑕疵部分，出卖人无须承担瑕疵责任，但就其不知的瑕疵部分，出卖人仍应承担瑕疵责任。

［案例3］

内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院审理的“马学林诉张金祥买卖合同纠纷案”中，原告与被告订立买卖合同，将一辆汽车出卖给被告，用被告工资存折抵押，款清后办理过户手续，其费用由被告承担。原告将车交给被告后，被告支付了首期车款，并对车进行了必要的维修。后在使用过程中又经过了多次维修，在维修期间被告再次给原告支付车款。后被告以原告采取欺诈手段出售问题汽车为由，主张售车协议无效。法院认为，本案申诉人 (即原审被告)在购买车辆前已找人看过车况，而且尚未使用前就对该车进行了修理，说明其在车辆买卖时知道车辆的实际状况，申诉人也及时对车辆进行了检验。在之后的辗转修理过程中申诉人始终没有因车辆不符合质量要求而提出异议，也说明申诉人对车辆状况的认可，而且此期间又支付了部分车款。由此应认为所交易车辆符合双方约定的质量，售车协议是双方的真实意思表示，故该协议是真实有效的①(2007)阿左民再字第9号。。

买受人在订约时知道标的物有瑕疵仍订立买卖合同的，原则上出卖人无须承担瑕疵责任。在《买卖合同司法解释》颁行前，法院能依此原理作出裁判，难能可贵。当然，在《买卖合同司法解释》出台后，根据其第33条的规定，法院再遇有类似案件，还应考量在缔约时知道标的物质量存在瑕疵的买受人在缔约时是否知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低。

五、构成要件之四——当事人未以约定减免出卖人的瑕疵责任

(一)免责约定效力上的原则例外关系

合同法有关出卖人物之瑕疵责任的规定是任意性规范还是强制性规范?合同自由既然被尊为合同法的基本原则，则此类规范原则上应属于任意性规范。根据合同自由原则，买卖合同的当事人可基于其自由意思就违约责任的承担、范围等问题等作出特别安排。如双方当事人约定“标的物有瑕疵时，买受人应先请求维修，只有出卖人不愿维修或不能维修时，买受人才能解除合同。”或者约定“标的物有瑕疵时，买受人只能请求减少价款，不得解除合同。”当当事人为此类或类似约定时，该约定应属有效。详言之，当事人约定减轻或者免除出卖人物之瑕疵责任的，该约定原则上有效，出卖人根据该约定不必承担物之瑕疵责任。《合同法》未就此设明文，当属一项重大的瑕疵。针对此类现象，《买卖合同司法解释》第32条创设规范予以规制，无疑具有填补合同法漏洞的意义。就免责约定是否存在，应由主张存在约定的一方当事人 (往往是出卖人)承担举证责任。

当然，就如同任何其他民事合同一样，也不是当事人有关减免物之瑕疵责任的所有约定均能有效。“这种责任限制的可能性并非无限制地存在，而是有其界限。”②Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10.Auflage，2006，S.433.如出卖人与买受人采取格式合同形式订立买卖合同的，该合同中有关减免物之瑕疵责任的条款能否有效，自然应根据《合同法》第39—40条的规定来判断。除了这类一般性限制外，世界各国或各地区立法还专就出卖人与买受人的减免物之瑕疵责任的约定设置特别的限制。如《德国民法典》第444条规定，“以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意不告知瑕疵，或者其已经就物的性能承担担保责任为限，出卖人不得援用此种协议”。我国台湾地区“民法”第366条规定，“以特约免除或限制出卖人关于权利或物之瑕疵担保义务者，如出卖人故意不告知其瑕疵，其特约为无效。”虽然限制的事由有所差异，但都规定在例外情况下买卖合同中有关减免物之瑕疵 (担保)责任的约定“不得援引”或“无效”。我国《买卖合同司法解释》第32条规定，“合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。”该条前后段之间存在着原则与例外关系:前段创设原则，即原则上当事人可通过约定限制或免除出卖人的物之瑕疵责任;但书条款则属于例外，是前段的特别的限制规定，对前者具有限缩的作用。但书条款在性质上应为强制性规范，旨在为买受人提供最低程度的保护，以免遭受出卖人不适当的免责免除之害。

出卖人故意不告知瑕疵，其行为有违诚实信用原则，因此，即使当事人约定减免出卖人物之瑕疵责任，该约定也不能有效。出卖人为欺骗买受人，故意保证标的物不具有瑕疵，与故意不告知瑕疵相同。“故意不告知”一般是指出卖人知情而不告知，如果出卖人事实上并不知情，但由于买受人询问，就随便说出客观上不正确的信息，也构成故意不告知瑕疵。如汽车销售者因买受人询问，随便说汽车仅有些刮伤，但事实上，他根本不知道汽车有何瑕疵①陈添辉:《买卖》，三民书局2006年版，第106页。。重大过失是指显然欠缺一般人所应有的注意。如甲的工厂污染严重，多次造成附近居民抗议，后甲将该厂房转让(出卖)给乙，在订立转让 (买卖)合同时，甲觉得其厂房存在严重污染的事实是众所周知的，乙应当知道，就没有告知乙。该案中，出卖人甲有重大过失。相较于我国台湾地区“民法”，大陆合同法除将出卖人故意不告知瑕疵作为免责的界限外，还将出卖人重大过失不告知瑕疵也作为免责的界限，对买受人的保护程度显然更高。无论出卖人是故意不告知瑕疵还是因重大过失不告知，皆以出卖人负有告知义务为前提，若出卖人并无告知义务而未予告知，则无所谓故意或重大过失问题。至于出卖人是否负有告知义务，应根据缔约目的、一般交易观念、标的物性质、法律的特别规定等加以判断。如我国《拍卖法》第18条第二款规定，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”据此，拍卖人即负有法定的瑕疵告知义务。故意或过失均属于主观心理状态，由买受人就出卖人存在故意或重大过失承担举证责任。在已知标的物存在瑕疵的情形下，买受人如果能够证明出卖人尽到合理注意义务即可发现瑕疵或根据出卖人的能力、经验及行业地位在通常情形下应该发现瑕疵，但出卖人未发现或未告知买受人的，则可以认定出卖人存在过失;至于是否构成重大过失甚至故意，人民法院可以结合出卖人的具体行为及造成的损害后果作出判断②最高人民法院编选组:《买卖合同司法解释适用手册》，人民法院出版社2012年版，第81页。。

(二)出卖人故意告知不存在优点案型的类推适用

买卖合同中有免责约定，但出卖人故意告知标的物不存在的优点而诱使他人购买，出卖人应承担何种责任?出卖人故意不告知瑕疵，如明知汽车的引擎损坏而不告知买受人，系以不作为方式欺骗买受人，而故意告知标的物不存在的优点，如明知出卖的马不能日行千里仍宣称能日行千里，则系以作为方式欺骗买受人，因此，两者并不相同。从“故意不告知瑕疵”的文义，无论如何也不能解释出它包含着“故意告知不存在的优点”的含义。质言之，合同法对此种出卖人佯称标的物优点的案型未设明文，由此存在着法律漏洞。漏洞既已存在，则应予以填补。填补漏洞的基本方法为类推适用，即在处理现行法上尚未规定的某种法律事实，援引与其性质类似的规范予以解决。至于事实是否类似从而可赋予同样的法律效果，属于价值判断问题。

出卖人佯称标的物优点，与出卖人故意不告知标的物瑕疵在行为方式上虽属有差异，但在性质上却并无不同。因为这两种行为，都是出卖人恶意利用买受人误认标的物的性质获取利益，而法律之所以明确规定免责约定于出卖人故意不告知瑕疵时无效，其意旨正在于保护买受人，不使出卖人有意利用买受人的不知来达到订约不当的目的，因此，在法律上，应对这两类行为作出相同的评价。“利用不作为 (故意不告知)，或利用作为 (故意夸张标的物事实上不具有之优点)，皆构成瑕疵存在之‘掩饰’，皆可能误导相对人关于是否缔结该买卖契约的决定，所以，所利用之手段不论是‘作为’或‘不作为’，作用相同，从而其法律上重要之点相同。是故，关于故意不告知瑕疵之规定，皆可类推适用于出卖人故意夸张标的物具有事实上不存在之优点的案例。”③黄茂荣:《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第232页。

总之，即使当事人约定减免出卖人的瑕疵责任，但如果出卖人故意不告知瑕疵或者夸张标的物事实上不具有的优点，该约定均为无效。

结 语

就出卖人物之瑕疵责任的构成要件而言， 《合同法》仅确立了两项要件，时隔十余年后，《买卖合同司法解释》又增加了两项要件，至此，有关出卖人物之瑕疵责任的构成要件才基本上完整了。但是，撇开这四项要件各自还有一些完善空间不论，如何对它们作出妥当的解释，如何处理它们之间的关系仍值得认真思考与研究。在台湾地区，有学者将出卖人物之瑕疵担保责任的构成要件区分为积极要件与消极要件①参见黄茂荣《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第214—232页。，也有学者将买受人的检查通知称为“程序要件”，而将其他要件称为实质要件②邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第88、90页。，足见该问题之繁复。诚如邱聪智教授所言，物之瑕疵担保是否成立，涉及事项极为复杂、琐细，不仅“法定”、“约定”参差其间，而且“原则、例外”、“例外、再例外”之情形，杂然并陈，非经仔细推敲，有时颇易陷于迷惑③邱聪智:《民法债编各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第88、90页。。这无疑还需要法律人进一步作出努力。

还值得一提的是，出卖人物之瑕疵责任构成要件的完善是通过司法解释来进行的。虽然根据近代以降主导性的政治哲学对立法者与司法者的角色分工，司法者只能扮演裁判者角色，而不能僭越立法权，但法院在事实上仍承载着一定的完善、发展法律体系的功能，特别是在我国大陆，遵循“从一般到一般”路径的最高人民法院的司法解释在此方面的作用更不能小觑④有关这方面较详细的论述，可参见江必新《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期。。虽然并非所有民法方面的司法解释条文均堪称妥适良善，由此需要秉持谦抑性观念⑤有关民法中谦抑性观念较详细的阐述，可参见易军《私人自治的政治哲学之维》，《政法论坛》2012年第3期。，强化司法解释权行使的审慎性、增加司法解释形成程序的民主性，但总体而言，司法解释对民事审判工作的稳健运作仍属贡献卓著。《买卖合同解释》即为又一项有力明证。它细化、补充乃至发展合同法上买卖合同制度之功不容否认，其所建立的新制度实值我们重视。