法治视域下农村土地承包经营权流转问题分析与对策

刘春荣

(绥化学院 黑龙江绥化 152061)

一、农村土地承包经营权流转存在的问题分析

（一）土地所有权与经营使用权界限不清

土地使用权流转制度的核心是三权分离、自主自愿、市场契约和政府监管。而三权分离是土地流转制度核心中的核心。所谓三权分离是指土地所有权、土地承包权和土地经营权的相互独立。[1]而我国在土地流转过程中正存在着三种权利主体不明及相互间责、权、利不清的问题。由于“农民集体”作为所有权主体存在虚置的问题，法律规定的仅仅是土地的经营管理权主体，而没有规定农民集体所有权的代表机构，导致经营管理者成为所有权的代表。[2]但土地家庭承包经营制度下的双层经营体制，所有权与使用权发生分离，但这种分离并并不是建立在商品化、市场化基础上的平等关系。有学者从法律社会学角度认为:我国土地使用规则是一个具有多个合法性生成的系统,其中共有土地所有权的集体、代理所有权的基层政权机构、拥有土地使用权的农户构成了法律承认的直接或潜在当事人,均可根据土地分配后果的预期和利益的判断,参与地权规则的选择过程,法律关系变成了政治关系,这是我国土地使用规则不确定的原因。[3]在土地所有权与经营使用权界限不清和权力失衡的情况下，农民在土地流转中就会失去了保护自己利益的主动性和积极性，合法权益就会受到侵害。

（二）有关土地流转的法律缺位

我国宪法、物权法、农村土地承包法都对农村土地承包经营权流转进行了规定,但在立法上，还没有形成统一的法律体系，缺少操作性。如我国《物权法》已确认了土地承包经营权的物权属性，那么按物权的可支配性原则，承包方可以自主决定土地是否流转、采取何种方式流转、流转的对象和金额，无需征得所有权人的同意。而《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该条又对土地流转做了限制。在土地流转的主体上，《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”这两条已赋予了承包方对土地流转自主权，而该法37条的规定完全与33条的土地流转平等自愿原则和34条承包方自主流转的理念相矛盾。《农村土地承包法》第22条规定，“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该条明确承包经营权的设立采取了意思自治原则，而该法第23条又规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”该条又明确了土地承包经营权未经登记，并不具有社会公信力。这样就造成了实践中大量的乡（镇）政府为形象工程、招商引资、彰显政绩，以土地流转未经登记为由，强行收回土地，随意侵犯农民在土地流转中的合法权益的现象。

（三）土地流转机制不健全

1.农村集体土地承包经营权流转形式、流转程序不规范

根据我国相关法律规定，土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者或者其他符合有关法律和国家政策规定的流转方式。除了法律上列举的四种形式外，还有哪些流转方式符合法律和政策，并没有具体的规定，使得流转大多处于自发状态,秩序混乱。转包、出租、互换、转让这4种方式也存在着内涵界定不清，外延交叉重叠的情况。[4]由于农民法律意识的欠缺，有的土地流转根本没有书面合同，只有口头协议，有的是以据代合同，既使有书面合同，也存在形式不规范，内容过于笼统，条款不完整等问题，以致我国还没有形成规范、科学的土地流转秩序。

2.市场机制不健全

《农村土地承包法》第41条规定：承包方将土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，要经过发包方的同意；第48条规定；发包方将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。从以上规定中可以看出，在现有在法律框架内，农村土地承包经营权大都在本集体经济组织内部流转，而那些有实力的非本集体组织成员又不能平等地进入流转市场，这种受让主体身份的限制造成了土地承包权流转的封闭性，使经营权不能完全按市场的方式进行自由转让。这种封闭的流转方式既不利于土地资源的优化配置，也不利于农业产业化、规模化的发展。

土地流转的障碍，一方面在于现有法律和政策的限制，另一方面在于缺乏中介服务组织，在承包户和转让户之间缺少信息传递，信息辐射面狭小，不仅严重影响了土地流转的效率，并使农村土地流转市场增加了流转成本。

3.我国农村的社会保障体系和风险防范机制尚未形成

土地作为农村集体经济组织为其成员所提供的一种最安全的、最强大的保障手段，没有健全的社会保障制度,就不可能从根本上增强农民规避市场风险的能力。目前，我国农村居民绝大多数游离于社会保障网络之外,农村社会保障始终处于我国社会保障体系的边缘，影响了农民土地流转的积极性。土地流转风险评估和控制制度还不健全，缺乏对大户、龙头企业参与土地流转经营能力的审查,往往会阻碍土地流转的效率。

4.地方政府对于土地的日常管理机制不到位

市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，我国落后的农村土地流转市场更是如此，而地方政府对于土地的日常管理机制又不健全，不能严格履行土地督察职责，对土地管理和使用活动、土地执法、土地审批，以及执行国家土地调控政策等方面的监督不到位。部分村干部素质不高，缺少法律知识，非但不能对农地流转过程和档案、合同签订、操作方法和程序等依法管理、正确指导,往往还会造成流转过程监督指导错位，造成土地流转秩序失范。

二、完善我国土地承包经营权流转的建议

（一）完善立法，建立健全农村土地流转的法律规范关于土地承包经营权流转，《农村土地承包法》仅有框架式的规定，应尽快出台与土地承包经营权流转相关的法律法规，进一步明确集体土地土地所有权、使用权、经营权的主体以及各方的责、权、利，确保农民在土地流转中主体地位；从法律上进一步明确农村土地承包经营权流转形式的内涵，包括转包、转让、出租、入股、抵押等各种形式的法律涵义；明确农村土地流转的范围、形式、程序，明确地方政府在农村土地流转中的地位、职责、作用，确保在土地的产权关系上做到：归属清晰，权责明确，保护严格，流转顺畅。使土地流转步入法制化、规范化的轨道。

（二）规范土地流转秩序，促进土地依法、有序流转在确保农村土地集体所有和稳定农户土地承包权的前提下,建立农村土地使用权流转市场，土地流转必须坚持“依法、自愿、有偿、规范”的原则，任何组织不能下指标、不能强制推行，不得违背农村土地使用权拥有者的意愿强行进行土地使用权的流转，坚决纠正任何以土地流转为名收回、调整农户承包地的行为。务必一切围绕农业发展，一切为了农民增收，保证使用权拥有者合法权益不受损害。政府要加强监督管理的力度，积极做好土地流转合同的签订，及时办理合同变更、解除、签证的监督和指导工作，引导土地使用权的流转方向,发挥土地的最大效益。

（三）完善市场机制，健全社会服务体系

当前，土地流转还没有形成完善的市场体系，严重影响了土地资源配置和流转效率。应建立全方位的社会服务体系，继续完善村民委员会等社区组织的土地管理和服务职能；建立完善的市场化流动制度，建立土地流转中心，积极培育土地流转中介机构，如县级建立土地流转信息库，乡镇成立土地流转服务中心，收集、提供土地供需信息，开展土地流转供求登记、土地评估、政策咨询等服务工作，通过透明的市场化运作为土地流转提供各种信息服务，提高土地流转的成功率；还要健全农村土地金融市场，为土地使用权市场的发育创造良好的经济和社会环境。

（四）健全农村社会保障制度，弱化土地社会保障功能

当前，我国农村的社会保障体系仍是以土地为基础的保障体系，土地不仅是农民基本的生产资料,也是农民最基本、最可靠的生活保障。农民失去土地就意味着失去了生活保障。应尽快建立健全农村医疗保障体系、农民最低生活保障体系、农民养老保险等各种农村社会保障体系，使广大农民贫有所助，老衣所养，增加农民土地流转的积极性。随着农区工业化的发展，大量农民工涌入城市，要加快户籍制度改革，加大农民的就业指导、技术培训、拓宽就业渠道，实现农民工由“农民”身份向“市民”身份的转变。

[1]肖琼,曹建华.我国农村土地流转纠纷的成因及对策研究[J].安徽农业科学，2007（13）.

[2]郭莉.农村土地流转中的法律要素分析[J].江西社会科学，2008（12）.

[3]张静.土地使用规则的不确定：一个解释框架[J].中国社会科学，2003（1）.

[4]张光全.农村土地承包经营权流转法律问题分析[J].中国农学通报，2010（1）.