跨国保护知识产权的管辖权之冲突与协调

张艾妮

(广东海洋大学法学院，广东湛江 524025)

我国正处于经济发展模式转型时期，简单加工、仿制仿冒不但在经济激励上没有正当根据，而且在世界产业升级换代压力面前继续走老路不是明智的选择。鼓励创新，实现“中国创造之梦”首先要建立健全跨国保护知识产权的国际法治。无论是政府层面还是企业层次都必须采取切实可行的对策，回应经济全球化条件下知识产权的跨国保护引致的管辖权冲突问题。

一、跨国保护知识产权的经济基础

中国和平崛起的一个重要特征是我国在世界多边贸易关系中占据重要位置。简单加工和组装的时代将很快成为历史，我国将迎来依赖创造和创新来推动经济增长的新阶段。创造和创新活动形成的智力成果包含智慧财产，对此类无形财产的尊重，是催生、构建和完善我国知识产权法治的内在动力。

由于民族文化、法律传统和法治发达程度的差异，各个民族国家对知识产权表达出来的尊重意愿不尽一致：发达国家作为知识产权产品的净出口国希望本民族的知识产权受到本国法律的保护，更希望在本国境外同样受到保护。发展中国家由于受研发投入和研发能力的局限，总体上处于加工、仿制阶段，希望不要在民族经济起步阶段设置严格的知识产权标准，避免急需引进技术的国内企业承受过重的成本与负担［1］。正是世界经济发展不平衡导致了知识产权保护法治的悬殊差异。

基于知识产权的地域性特征，一国自然人或法人根据本国法律取得的知识产权并不会自动地获得另一国法律的保护。尽管这种独立的知识产权作为私法意义上的既得权要求获得其它国家的承认与保护，具有天然的正当性基础，但是知识产权被侵犯往往是世界经济生活的常态。也就是说，伴随知识产权产品向海外输出的日益增多，滋生了知识产权未经权利人授权被使用、假冒和盗版的普遍现象。

同样地，几乎为所有法治国家所共识的是，假冒和盗版严重危害以创新为驱动力的经济体的根基、扼杀公司的竞争力以及降低劳工福利。假冒和盗版威胁国民的健康和安全，甚至侵害国家安全。有些知识产权产品的生产大国，如美国每年因仿冒和盗版至少损失数百亿美元，使成千上万的工人丢掉工作。美国商务部2007年的统计数据显示：美国仅动画、音乐唱片盗版一项就损失了580亿美元［2］。中国在部分高科技领域掌握了世界先进的技术并获得了专利，面临的问题是相似的：防范和打击假冒和盗版。我国在三十年的经济改革中极大地释放出中小私营企业的活力，而危及其可持续发展能力的一个因素是盗版和假冒。我国中小私营企业面对此种侵犯其知识产权的行为时往往不知所措，缺乏私力救济的专业知识。

可以肯定的是，随着我国市场经济的进一步发展并与全球市场深入对接，发达的市场经济体遭遇的知识产权困境将同样为我国所不得不面对。虽然我国当前可以基于自身的条件不太热衷于推行高标准的全球性知识产权法律规范，但是，放眼长远，我国应当从现在开始孕育和塑造尊重知识产权的法律文化，为将来在世界范围倡导严格的、统一的中国式知识产权法律体系奠定基础。

二、跨国保护知识产权法治的理想图景

所谓“知识产权法治的理想图景”指的是一种理想和期待，希望在经济发展水平不均衡成为既定事实的条件下借助经济全球化的驱动力量实现知识产权法治在全球范围内实现两个方面的平衡：一是对知识产权的权利属性和财产属性的认可和保护，使知识产权权利人的私权与公共利益实现应有的平衡;二是对发达国家和发展中国家的知识产权法本身设定的保护标准、实施程序以及执法措施实现制度层次的平衡。这种理想图景是国际社会对知识产权跨国保护的终极追求。因为它一方面确认了知识产权的私权性质，鼓励人类的首创精神;另一方面它为知识产权国内法向国际知识产权统一法趋同指明了方向。

事实上，知识产权法治的平衡精神可以具体化为对人类各个经济活动领域中技术创新者利益的平衡。这种利益不是自然法意义上的利益，而是上升为实定法语境下的法益。法益的平衡尤其体现在专利权领域。我国不断修订专利法，以顺应世界技术革命对专利权保护提出的新要求。2008年修正后的《专利法》进一步简化了专利申请的手续、削减了法律成本、增强了公平性。这种向创新者倾斜的修法姿态本质上是在对私权的垄断性与公共利益的权衡后作出的政策选择。

在全球货物贸易和服务贸易持续增长而世界贸易组织多哈发展回合停滞不前的囚徒困境下，笔者提出“全球性平衡的知识产权法治”这个概念，是因为随着全球贸易的增长，各国专利法、版权法及商标法等知识产权法律规范更大程度的协调，甚至“谐和(harmonization)”将给创新者传递诸多积极信号，使之感受到效力更高、预见性更强、可靠性更大的全球性法律环境。

构建世界性平衡的知识产权法治是一个渐进的过程。国际社会需要编织四个层次的法治图景，最后叠加一起，才能够绘出一幅以民族国家为点、双边协定为线、多边公约为面的多维立体画。

各个民族国家作为国际社会的基本成员，享有对内最高的统治权和对外独立的自主权，可以根据自己的国情实施相应的知识产权政策和颁布自己认为适当的知识产权法律，并可以决定是否对外缔结知识产权协定，是否承担国际义务以保护他国知识产权在本国领土上的效力。民族国家在知识产权事项上的此种“自由酌处权”是国家主权应有之义。对待知识产权的单边行动最能够体现一国的主权权威，但由于它缺乏对外的协调，往往最容易激起利害关系国的反对，引发国家间冲突。我国在上个世纪90年代中叶之前，基本上不考虑美国等发达经济体的知识产权在我国有怎样的法律地位，其结果是美国等发达资本主义国家对我国提出抗议并引起了外交上的危机。在中国与美国缔结知识产权协定之前，我国没有义务保护美国在华的知识产权。美国对此也是有基本常识的。于是，美国政府通过多种场合对中国政府施加压力，要求中国与之谈判知识产权协定，使中国确定地承担起国际条约义务［3］。最终中美双方缔结了具有重要意义的知识产权协定，结束了多年的知识产权争议。最理想的单边立法是在国内法中设定与侵权行为相称的、具有吓阻功能的刑事责任条款，打击以营利为目的的仿冒与盗版行为，并将此类法律条款适用于世界各地区的侵权行为。此种单边行动可以借助于刑法的保护性管辖原则得以实现。

构建全球性平衡的知识产权法治，双边协定是比较有效的工具。以促进民族国家相互保护对方自然人或法人在己方境内的知识产权为目的、以设定最低的知识产权保护标准为内容的双边协定，基本上有两种模式：一是类似于中美知识产权协定之类的专门性协定;二是在自由贸易协定中专设“知识产权”一章，以“裹挟式”向贸易伙伴施加知识产权保护义务，美国多采取此类模式。如在2008年缔结的美国——马来西亚自由贸易协定、多米尼加共和国——中美洲——美国自由贸易协定、美国——秘鲁自由贸易协定、美国——智利自由贸易协定等均专门设立了“知识产权”章节，要求成员国在开放货物和服务贸易市场的同时，承担保护知识产权的义务。这种裹挟模式较之于专门模式，效率高、针对性强，节省谈判时间。我国近年来对外谈判的双边自由贸易协定中也“裹挟”了专门的知识产权条款。

民族国家间的知识产权法律若能够借助多边公约趋于统一与谐和，将最有效率地构建起全球性平衡的知识产权法治的理想图景。国际社会目前主要依靠两个多边的政府间国际组织推动知识产权实体法的趋同化和统一化进程：一是世界知识产权组织;二是世界贸易组织。前者具有专业性特点，成效较为显著;后者专业性不强，但是成员方众多，所管理的《与贸易有关的知识产权协定》具有强制执行的效力［4］。

多边的知识产权公约一个重要的附加功能是可以提供多边争端解决机制，为化解知识产权争议提供便利。当然，这种争端解决机制仅受理成员国之间的争端，作为知识产权持有人的自然人或法人不可以直接到此类多边争端解决机构请求仲裁或以准司法程序满足其诉求。另外，双边的知识产权矛盾一旦诉诸多边争端解决机构，可以较好地避免问题的政治化，有利于缓和外交的紧张气氛。如美国于2004年指责中国知识产权执法机制存在缺陷，对美国在华知识产权保护不力，为此，要求中国政府修改刑法、刑事诉讼法、知识产权法等以回应美国的诉求。美国商务部和美国贸易促进办公室还共同组建了美——中商业和贸易联合委员会的知识产权工作组，负责与中国谈判。中国政府据理力争。最后，美国商务部一纸诉状启动了世界贸易组织争端解决机制。此案以中国败诉告终。美国贸易代表办公室于2007年4月10日向WTO争端解决机构申请磋商，再一次针对中国知识产权保护和出版物市场准入问题要求展开谈判，寻求解决方案。虽然多边机制有其固有的诟病，但是它毕竟为和平解决贸易争端，避免直接的武力冲突开辟了新路径［5］。

三、跨国保护知识产权管辖权冲突的类型化分析

各个国家对于知识产权进行的跨国保护属于主权国家行使管辖权的主权行为。这种竞争性的管辖行为不可避免地引起民族国家之间属地管辖权与属人管辖权的相互冲突。一方面，“主权可分”这一假设构成知识产权保护活动的属地性和属人性的理论前提。实际上，为了论说的逻辑上的便利，传统上人们才将主权按照属地管辖权与属人管辖权进行细分，现实中主权是不可量化、不可切割的权威性力量。另一方面，剖析知识产权保护行动管辖权的法律属性时，隐含了一个推论，就同一管理事项而言，甲国的属地管辖权与乙国的属人管辖权是平行且互不冲突的。此推论只有在理想状态下成立。现实情形是，如果一国在其领土上主张属地管辖权的时候，其主权权力必然同时涉及本国的和外国的知识产权持有人。也就是说，甲国的属地管辖权一定会与乙国的属人管辖权发生冲突，其冲突的激烈程度甚至可以达到不可调和的程度。

知识产权的跨国保护引发的管辖权冲突可以分为三种类型：一是知识产权持有者国籍所属国与知识产权原始取得国之间对该特定知识产权事项的管辖权冲突;二是知识产权持有者国籍所属国与知识产权侵权行为地所在国之间的管辖权冲突;三是知识产权持有者国籍所属国、知识产权原始取得国及知识产权侵权行为地所在国对该特定知识产权事项发生了彼此间的管辖权冲突。在这里所讲的“知识产权持有者”宜作广义理解，包括但不限于自然人和法人。知识产权持有者在国际经济活动中更多的是跨国公司，如在多个国家持有药品专利、经营地域散布多个国家的制药公司，它们与其国籍国具有法律上的归属关系。国籍是连接知识产权持有者与某特定母国的纽带，是一种属人性质的法律联系，特定国家对特定的知识产权持有人主张的属人管辖权即是以国籍为根据的。此种属人管辖权可具体化为：允许或禁止本国的自然人或跨国公司到境外申请获得知识产权、跨国申请专利前的保密审查、在境外获得知识产权后允许或禁止权利持有者许可他人使用、知识产权转让合同前的告知义务等。比如，我国2008年《专利法》第20条的规定就是此类属人管辖权在我国国内知识产权立法上的体现。此种限制性规定旨在保护在本国境内完成的发明或实用新型的创新性内容不为外国人所公开获得。而且此种保密审查并不要求适用于商标或著作的国际注册程序。这主要是基于经济考量的结果。从自由选择权的角度来看，一国的自然人或法人可以选择在母国或外国申请专利。在国家管理权和私人权利发生冲突时，现实的选择是私人权利让位于国家管理权。与之同时，一个外国人若希望在我国申请专利，同样会受制于其母国的此类约束和限制。申请人母国设立上述限制性规定目的在于控制本土开放的新技术外流。对于我国而言，当然欢迎外国人来申请专利。此种欢迎姿态通过立法的规定予以强化。比如，我国2008年《专利法》第29条赋予外国人以优先权，即是著例。在这里，显然可以看到知识产权持有者国籍所属国与知识产权原始取得国之间，对该特定知识产权事项的管辖权冲突，此种冲突属于专利行政管理上的权力冲突。

至于第二种类型的冲突，更多地表现为一种司法管辖权上的冲突。知识产权持有者在其国籍所属国申请专利并获得专利权之后，其原始取得的权利受到其母国法律的保护。在跨国投资活动成为常态的今天，商标被冒用、专利被仿冒、出版物被非法复制发行，往往发生在多个民族国家或独立关税领土上。另外，网络空间给人类信息交流带来了空前巨大的便利，但是也为一些居心叵测的人肆意侵犯他人著作权等知识产权提供了工具。在经济全球化时代，在互联网普遍流行的当今世界，知识产权侵权行为地的认定相对容易。按照传统国际民事诉讼法关于管辖权的基本原理，侵权行为地法院有权受理此类知识产权侵权案件。于是，多个国家法院主张管辖权的情形，比比皆是。知识产权持有者国籍所属国在此类侵权案件中可以基于属人联系主张属人管辖权，由此必然冲击侵权行为国家根据属地原则主张的属地管辖权。

至于对特定知识产权事项发生的管辖权冲突，在性质上属于混和型冲突。因为它包含三种不同性质的冲突：

1、立法管辖权的冲突

这是知识产权的法律冲突问题，需要借助冲突规范来解决。由于各国关于专利、商标和版权的国内立法存在较大差异，即使是世界知识产权组织和世界贸易组织管理下的诸项知识产权公约也没有能够一步到位地予以统一，因此，对同一知识产权事项的立法管辖权的冲突不可避免。如无论适用知识产权持有者国籍所属国法律、知识产权原始取得国法律还是知识产权侵权行为地所在国法律，甚至适用法院地法律，得出的判决结果很可能各不相同。这种性质的管辖权冲突的结果最能够决定当事人的实体权利。

2、司法管辖权的冲突

这种冲突表现为上述第二种类型的冲突，是指某种人身性质的或地域性质的连结点确立起管辖权的国家之间发生的争夺案件管辖权的情形。如知识产权持有者国籍所属国法院以“国籍”、知识产权原始取得国法院以“权利的创设地”、知识产权侵权行为地所在国法院以“侵权行为地”为连结点，甚至法院地国根据当事人对准据法的选择为根据主张以“当事人的自主意思”为连结点，纷纷要求对案件行使审判权。如果对此类管辖权的积极冲突不予协调，必将造成同一诉因在多个国家成立诉讼，而判决有先后，结果互有歧异，又彼此互不承认对方的判决结果，最终造成司法资源的巨大浪费，而知识产权纠纷仍得不到有效的混乱局面。

3、行政管理权的冲突

在专利申请获得批准之前，不承认申请人有专利权。因此，在专利申请、著作权登记、商标注册等环节，有许多的行政管理事项，可能引发国家间行政管理权的冲突。如知识产权持有者国籍所属国法律可能要求本国人先向母国申请专利始可对外申请专利或国际专利、知识产权原始取得国法律可能要求专利年审要收取一定的费用，而知识产权侵权行为地所在国法律则可能要求权利人提供其母国签发的身份证明文件等，均可能引发行政管理权的冲突。此类冲突更多地表现为一种程序性要求的歧异。

四、管辖权协调的理论基础与具体对策

1、理论基础

从宏观视角来看，知识产权的跨国保护之管辖权冲突应当怎样协调?这是一个有待理论探讨和破解的现代国际知识产权法谜题。若从单个国家的主权角度出发，在单个民族国家的领土范围之内，国家主权为最高意志，是全体人民意志的联合体，此为对内主权。从另一方面看，主权属于主权者身份的表征，是国际法上此法律人格者区别于彼法律人格者的符号，此为对外主权。根据国际法上“平等者之间无管辖”的基本原理，主权者的意志在其领土范围之内具有至高无上的地位。因此，作为主权者意志的外在表现形式，属地管辖权与属人管辖权一旦发生不可避免的冲突，唯一可行的方案是对主权者意志进行相互妥协与协调，使之趋于一致。正因为如此，各个民族国家之间达成知识产权协定，自然而然地变成了最好的工具。双边性、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。反过来，如果不存在这类国际条约，那么，在具体事项的管辖上，管辖权的抵触与冲突就将成为不可避免的事实。对知识产权实施跨国保护是主权者意志对外扩张的表现形式，是主权者意志在知识产权领域的一种由内而外的自然延伸。但是，一个不可回避的难题是，一国对知识产权的保护事项的管辖权是否可以让渡给另一个主权者或主权者之集体予以统一行使?

在符合一定条件的情况下，此类保护权力的让渡在理论上是成立的，在现实中也是可以操作的。这是因为主权者本身虽然不可分割、不可剥夺，但其表达方式可以实行转换。截至目前，国际社会已经有了由主权者之集体统一行使知识产权保护事项的管辖权的实力。比如，区域性国际组织——欧盟，成功地受让了其成员国让渡的有关知识产权保护政策的制定权，颁布了若干有关知识产权区域保护的指令。再如，WTO在152个成员内实施《与贸易有关的知识产权协定》，对各个成员的管辖权予以集中统一行使。这些国际实践表明，保护知识产权的权利可以通过主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡。

对知识产权实行保护之权力的可让渡性这个概念需要厘定其适用范围。一方面，它并不是指对知识产权实施保护之权力必须经过让渡才可产生法律效力;另一方面，权利的让渡是有期限、附条件的。也就是说，这种保护权之让渡属于暂时性让渡，并不是永久和不可撤回的让渡。在国际实践中，国际组织的成员国享有退出该组织的自由权，一经声明退出该国际组织，其管辖权即可被回复到国家主权者手中。这在国际实践中有相当多的例子。比如，WTO成员选择退出WTO而中断TRIPS协定对原成员国的约束力、成员国自愿宣布取消其作为世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束等。

传统意义上的国家主权原则虽然有助于保护一国对纯属国内事项的管辖权，但是它显然阻碍国际合作保护知识产权计划的实施。如何破解这种主权本身形成的固有障碍——具有合法性的壁垒?一条可行的途径是对主权者意志进行协调。在经济发展程度存在巨大差异的民族国家之间主张协调主权确实隐含一种道德风险——弱肉强食。但是，在这里，主权的协调与主权者意志表达方式的协调，属于两个不同的概念。前者是不可协调的，但后者作为一种表达方式，是可以协调的。后者是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。世界贸易组织和世界知识产权组织、欧盟等全球性和区域性国际组织对知识产权政策的制定、保护权的行使、对滥用权力的惩治与监督，无不树立了协调主权者意志的先例。

从管理资源的优化组合的经济学角度来看，主权者相互协商，达成共同认可的知识产权标准，可以节约缔约成本和执法成本，在协定中约定互负义务，共享知识产权执法信息，在不损害国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，同时也改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。由此可见，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已成为国际共识;同时，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的［6］。

从微观角度来看，主权者意志协调的结果需要通过知识产权国际条约的立法文本记载和固定下来。在既有的国际知识产权条约体系内关于知识产权的实体规范，如取得知识产权的条件、保护期限、强制许可、存续期间等，均告完备。但是，关于知识产权管辖权冲突的程序性规范却还有待完善。

2、具体对策

对于第一种类型的冲突，由于它属于专利行政管理权的冲突，因此，它需要国家间知识产权行政管理部门的国际合作。具体合作措施包括：建立国际检索数据库、完善国际初步审查的程序、提供国际申请书的翻译与存档服务。对于第二种类型的冲突，由于它属于国家法院对案件管辖权的冲突，这是一个涉及国际民事诉讼管辖权的划分标准与合理配置的复杂问题，不是简单地通过缔结和执行一纸协定就可以解决的。而且，即使国家之间通过谈判缔结了关于知识产权侵权案件管辖权的协定，也多为双边性质的，少有多边的司法管辖权协定。化解此类管辖权冲突的具体措施：一是尽可能地缔结双边协定，在具体、特定的范围内分配各自的案件管辖权;二是加强国家间的对话与交流，倡导管辖权的合理收缩，在适当情况下让出管辖权，从构建知识产权跨国保护新秩序的高度对待知识产权侵权案件的管辖权协调。对于第三种类型的冲突，它属于多种性质的管辖权冲突之混和形态。其中立法管辖权的冲突，可以通过两条途径予以化解：一是继续推进各种知识产权实体法的统一化进程，实现全球化的知识产权立法;二是推进知识产权冲突规范的统一化进程，通过间接方式实现立法管辖权的协调。至于司法管辖权的协调和行政管理权的冲突同样需要参照上述路径予以协调。

［1］庄子银.知识产权、市场结构、模仿和创新［J］.经济研究，2011，(11)：78.

［2］Steven E.Siwek.The True Costof Copyright Industry Piracy to the U.S.Economy［J］.Commissioned by the Institute for Policy Innovation，2011，(10)：102.

［3］崔日明.中美贸易摩擦中的知识产权保护研究 ［J］.国际贸易，2011，(09)：91.

［4］Phillip McCalman.International diffusion and intellectual property rights：An empirical analysis［J］.Journal of International Economics，2010，(67)：353－372.

［5］李 诚.知识产权国际保护的一点思考——基于贸易自由化及经济全球化的视角［J］.改革与开放，2012，(8)：89.

［6］顾华祥.论实施国家知识产权战略的若干问题［J］.湖南财政经济学院学报，2012，(3)：5－14.