一个游走在罪刑法定边缘的罪名——以危险方法危害公共安全罪问题研究

随庆军

(河南警察学院，河南 郑州450002)

司法实践中，特别是在近几年，以危险方法危害公共安全罪经常与其他罪名发生纠葛和博弈，无论是司法解释还是司法实践，对其都大有扩张之势，交通肇事逃逸过程中二次肇事造成严重后果的构成以危险方法危害公共安全罪;酒后驾驶造成严重后果的构成以危险方法危害公共安全罪;生产、销售瘦肉精、三聚氰胺构成以危险方法危害公共安全罪;故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪;击打驾驶员致使车辆失控发生重大事故的，构成以危险方法危害公共安全罪……一时间，“以危险方法危害公共安全罪越来越显示出口袋罪的特征”〔1〕。对以危险方法危害公共安全罪的恣意扩张，不仅是对人权的践踏，也是对法律的践踏。因此，如何正确认定以危险方法危害公共安全罪，已经成为当务之急。

一、以危险方法危害公共安全罪的特殊性

1982年1月10日11时许，北京市出租汽车公司一厂动物园车队女司机姚锦云(23岁)，私自驾驶一辆华沙牌出租车，闯入天安门广场，从纪念碑转头向北，沿广场西侧驶向正在照相的人群，尔后又向天安门金水桥人群直冲，连续撞死5人、撞伤19人，其中11人重伤。最后车撞在金水桥正桥南端西侧栏杆上损毁，姚锦云在车里撞头企图自杀，被值勤民警抓获。本案当时在罪名的确定上颇费周章，最后确定罪名为“以驾车撞人的危险方法危害公共安全罪”，按照类推的程序，报请最高人民法院批准后，姚锦云被以“以驾车撞人的危险方法危害公共安全罪”判处死刑立即执行。这是第一起以危险方法危害公共安全罪的判例。但当时本罪还是个不确定罪名，在罪名中还要概括出行为的基本特征。以后又出现多起类似案件，分别被定为以私设电网的危险方法危害公共安全罪，以制、输坏血、病毒血的危险方法危害公共安全罪，以向人群开枪的危险方法危害公共安全罪等。1997年刑法典修订后，1998年11月最高人民法院颁布关于罪名的司法解释，将本罪名统一为以危险方法危害公共安全罪。

从以危险方法危害公共安全罪的产生和演变可以看出，本罪最初并非一个独立罪名，而是类推定罪的产物。1997年刑法典修订时，第114条关于放火、决水、爆炸、投毒以及以危险方法危害公共安全罪的规定基本沿用了1979年刑法第105条的规定，最高人民法院将其解释为了一个独立罪名。笔者认为对此无可厚非，因为实践中确实存在以放火、决水、爆炸、投毒等危险方法以外的危险方法危害公共安全的行为，这类行为危险性高，危害性大，一旦实施，即有可能造成严重的危害结果，从法律上予以禁止并给予严厉的处罚是应当的。既然法律明确禁止了以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为，那么以刑罚的手段惩治这类行为当然没有违反罪刑法定。但以危险方法危害公共安全罪毕竟是一个堵截条款确立的罪名，其对犯罪客观方面没有作出具体描述，势必影响到对以危险方法危害公共安全罪的认定。况且，据以确立以危险方法危害公共安全罪的堵截条款还不同于刑法典中其他的堵截条款。其他堵截条款毫无例外都是具体罪名中的堵截条款，堵截的某一犯罪客观方面的非典型性的危害行为，对这种行为的认定和判断，可以法律规定的罪状及列举的典型性的危害行为作为依据，毕竟是侵犯同一个具体法益的行为，具有行为上的同质性。例如，刑法典第191条在列举了4种典型的或常见的洗钱行为后，以“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”的堵截条款，涵盖了列举的四种典型或常见的洗钱行为以外的其他洗钱行为，对这些洗钱行为我们可以依据前面规定的“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”以及列举的4种洗钱行为做出判断。而以危险方法危害公共安全罪据以确立的堵截条款是规定在放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪后的堵截条款，涵盖的是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等犯罪以外的危险方法危害公共安全的行为，除了“危险方法”外没有其他任何认定上的依据和法律界限。这势必造成司法实践中对本罪认定上的困难，从而也为本罪的口袋化埋下了伏笔。

刑法需要明确。100多年前，孟德斯鸠也曾用中国法律为例说明刑法的明确性对法律的重要意义，他说:“中国法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑。因为法律没有明确规定什么叫大不敬，所以任何事情都可拿来做借口剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。”“如果大逆罪含义不明，便足以使一个政府堕落到专制主义中去。”〔2〕上述学者的话应足以引起我们对以危险方法危害公共安全罪的高度警惕。

二、以危险方法危害公共安全罪的主客观特征

尽管对以危险方法危害公共安全罪在客观方面的行为特征规定并不明确，但作为一个具体罪名，我们必须认真研究它的行为特征，以利于司法实践中正确认定。笔者认为，我们可以从以下四个方面加以认定和把握:

(一)以危险方法危害公共安全罪应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪具有相当的现实危险性或者侵害结果的行为

刑法典第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”既然刑法将以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪并列规定并放在其后，并承担同样的刑事责任，就表明在立法者看来，以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪有着相当的现实危险性和实际危害性，凡是没有达到这种现实危险性和造成同等实际危害结果的行为也就不可能构成以危险方法危害公共安全罪。因此我们应对这里的危险方法采取限制解释的态度，仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是任何具有危害公共安全性质的方法。〔3〕换言之，“认定本罪的关键是危险方法具有和放火等罪的危险相当性，即具有致人重伤、死亡的危险，且危险已经有确定的指向对象，在正常的发展后会损害法益”〔4〕。以肖永灵案为例来加以分析。2001年10月，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件致人死亡的事件，认为社会公众对收到类似的邮件定会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，寄到上海市政府和上海电视台，相关人员接到有白色粉末的信件后，造成精神高度紧张，后法院以以危险方法危害公共安全罪判处肖某4年有期徒刑。那么，用食品干燥剂冒充炭疽杆菌向外邮寄，有没有社会危害性，又有多大的社会危害性呢?显然，对第一个问题的回答是肯定的，因为邮寄假的炭疽杆菌一定会造成社会恐慌，给社会带来危害，但是从造成的后果来讲，也仅仅限于虚惊一场，不可能造成任何物质性危害结果。事实上，一方面，被告人肖永灵投放的并不是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，故不可能与投放危险物质的行为相当;另一方面，肖永灵的行为也不是与第114条规定的放火、决水、爆炸相当的行为。换言之，肖永灵的行为根本不符合《刑法》第114条规定的构成要件。〔5〕从实际危害结果或现实危险性来看，肖永灵既没有造成致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的实际结果，也不足以造成致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的危害结果，与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为均不可同日而语，因此这种行为也就不可能构成以危险方法危害公共安全罪。由于肖永灵做出行为时法律并没有用刑罚的方法禁止投放虚假危险物质的行为，那么肖永灵案就只能是罪刑法定原则确立后类推定罪的一个实例。

(二)以危险方法危害公共安全罪应当是没有触犯其他罪名的行为

由于以危险方法危害公共安全罪是依据《刑法》第114条、第115条堵截条款确立的具体罪名，因此，是在排除了构成其前列举的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪可能性的条件下才能成立的罪名，这就决定了以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪不会产生任何的法条竞合关系。换句话讲，一旦上述列举的罪名与以危险方法危害公共安全罪形成法条竞合，该行为也就不再属于其他危险方法，行为人也就不再构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成相对应的犯罪。如果行为人使用了放火、决水、爆炸、投放危险物质罪以外的危险方法，在构成以危险方法危害公共安全罪的同时又触犯其他罪名的，也不能以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，因为这时的“其他危险方法”不是其又触犯的其他罪名的堵截条款，不具排除性，就形成了以危险方法危害公共安全罪与其他罪名的法规竞合。而且，由于使用了放火、决水、爆炸、投放危险物质罪以外的危险方法同时又触犯其他罪名的行为又都构成了以危险方法危害公共安全罪，因此还是一种具有完全包容关系的法规竞合。在这一对包容竞合中，以危险方法危害公共安全罪是一般法，对应的其他犯罪是特别法，按照特别法优于一般法的原则，应按照对应犯罪追究刑事责任。例如，1988年，河南两位农民用工业酒精兑制白酒，造成了严重的危害结果，行为人被以“以制造、销售有毒酒的危险方法危害公共安全罪”追究了刑事责任，应当说，这个判决是完全正确的。但1998年发生在山西朔州的假酒案，作案手法和危害结果与10年前发生在河南的假酒案如出一辙，却以生产、销售有毒有害食品罪追究了刑事责任。之所以出现这种情况，是因为1997年修订的刑法典增加了生产、销售有毒有害食品罪这一新罪名，从而把制造、销售有毒酒的行为囊括其中，那么制造、销售有毒酒的行为就不再属于“其他危险方法”，而属于生产、销售有毒有害食品罪了。或者说在这种情况下形成了以危险方法危害公共安全罪这一一般法与生产、销售有毒、有害食品罪这一特别法的法条竞合，理应适用生产、销售有毒、有害食品罪这一特别法追究刑事责任。另外，破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备都会对不特定的多数人的生命和健康造成重大危害，其社会危害性和社会危险性也都和放火、决水、爆炸、投放危险物质基本相当，但由于刑法另有明文规定，从而也不再属于以危险方法危害公共安全罪中的危险方法。同样道理，酒后驾驶、疲劳驾驶、超载、驾驶安全机件失灵的机动车辆也都是具有高度危险的行为，但由于这些行为已经在交通肇事罪中加以禁止，因此即使发生严重后果，也不能为了加重处罚按以危险方法危害公共安全罪定罪，而只能追究行为人交通肇事的刑事责任。毕竟，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷”〔6〕。

(三)以危险方法危害公共安全罪应当是具体危险犯

从刑法典第114条的规定可以看出，以危险方法危害公共安全罪就像放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪一样，在犯罪既遂的形态上属于具体危险犯，即使没有造成严重后果，但使法律保护的合法权益处于现实的危险状态时，也构成犯罪并达到既遂，这也应当是我们认定以危险方法危害公共安全罪的依据之一。司法实践中，往往对造成严重后果的犯罪以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，那么我们就要考虑，同样的行为如果没有发生严重的危害结果，是不是也构成以危险方法危害公共安全罪。如果不构成或者说不按以危险方法危害公共安全罪追究责任，则即使发生了严重的危害结果也不应以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，否则就违反了主客观相一致原则，陷入了客观归罪的泥潭。在这里，我们可以通过对陈家案件的分析说明这一问题:2010年5月9日5时36分许，陈家饮酒后超速驾驶英菲尼迪牌小型轿车，在北京市朝阳区东大桥路由北向南行驶至建国门外大街永安里路口，违反交通信号，直接撞上前方等候交通信号放行的菲亚特牌小型轿车，继而又撞向正常行驶的639路公交车左前侧。事故造成菲亚特车主陈伟宁及6岁女儿珠珠死亡，陈伟宁的妻子王辉重伤。陈家最终被以以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑。我们设想一下，如果陈家酒后超速驾车的违法行为在其出事前被警察发现，将会如何处理?极有可能不按犯罪对待，而定性为违反交通安全法的一般违法行为。问题也就由此产生，由于以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，即使没有造成严重的危害结果也应构成犯罪并达到既遂，只是应当在3年以上10年以下的量刑幅度内量刑。如果没有发生严重后果不构成本罪，则发生了严重后果也不应当构成本罪。因为具体危险犯毕竟不同于结果犯，严重危害结果的发生，只会影响到其刑事责任的轻重，而不能导致行为性质的变化。或许有人会说，陈家的行为如果没有造成严重后果，不按以危险方法危害公共安全罪也说明不了什么问题，司法实践中我们以以危险方法危害公共安全罪追究责任的基本都是实害犯，那么这只能是在司法认定上存在的问题，而不是法律本身的问题。事实上正如前面所述，陈家的行为是在交通肇事罪中禁止的行为，既然法律对此已有明确禁止，那么陈家的行为就不再属于《刑法》第114条、115条所规定的危险方法，自然也就不应按以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

同样道理，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，由于没有造成严重后果时构成的不是以危险方法危害公共安全罪，而是危险驾驶罪，那么即使发生了致人重伤、死亡或财产遭受重大损失的严重后果，也不应当以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，而应当按交通肇事罪追究刑事责任。

(四)以危险方法危害公共安全罪主观上必须存在希望或放任的心理态度

以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，根据《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”那么，我们在认定以危险方法危害公共安全罪的时候就必须证明行为人主观上的希望或放任的心理态度。司法实践中，对希望危害结果发生的以危险方法危害公共安全罪，一般比较容易认定，但对于放任危害结果发生的以危险方法危害公共安全罪，认定起来就比较复杂，应当具体地、实事求是地去分析行为人的心理状态，严格区分间接故意与过于自信的过失。二者认识因素虽然相同，都预见到危害结果发生的可能性，但意志因素差别很大，“前者对危害结果抱着无所谓的心理态度，发生与否都不违背其心理态度。而后者却反对、排斥危害结果的发生。其之所以在预见到危害结果发生可能性的情况下还去实施这一行为，完全是轻信能够避免这种危害结果的发生，认为危害结果的发生是一种并非现实的可能性”〔7〕。所以当预见到危害结果将要发生，可能性将要转化为现实性的时候，两种心理状态支配下的行为人的表现是完全不同的。前者由于发生了危害结果并不违背行为人的心理愿望，他就会泰然处之，我行我素。后者由于排斥、反对这种危害结果，他会采取任何可能采取的措施去阻止这种危害结果的出现。如前述陈家案，陈家高速行驶，在调换音乐时，突然发现停在前方路口等信号灯的菲亚特轿车，于是刹车、变线，所以将菲亚特撞了个大转弯，然后陈家的车又因惯性迎头撞上了公交车。刹车、变线应该是陈家在发现危险的一瞬间可能采取的所有措施了。从人的正常心理去分析，陈家结婚刚刚半年，新建立了自己的工作室，买了车买了房，还和妻子商量准备要个孩子，对于事业正处于上升期、家庭正处于甜蜜期的陈家来说，有什么理由去放任这种害人害己，使两个家庭家破人亡的严重危害结果呢?唯一的解释就是行为人轻信能够避免重大后果的发生。

犯罪的主观方面虽然是主观心理态度，但却是一种客观存在，这就要求司法人员必须抱着对法律、对受害人、对行为人、对社会负责的态度，尊重客观事实，根据行为人的行为表现，结合一般人的心理做出正确的认定，切忌主观臆断。

三、我国司法解释中对以危险方法危害公共安全罪的误解

不仅在司法实践中对以危险方法危害公共安全罪存在认定上的偏差，甚至在司法解释中，也存在对本罪的误解。《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中规定:“根据刑法第一百一十五条第一款的规定，醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪的，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”或许这一司法解释(在此我们且不讨论《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》有没有司法解释的法律地位)无可厚非，因为我们不能排除在醉酒驾车的情况下存在放任重大伤亡事故的情形，但在司法实践中，司法者关注的是醉酒驾车和造成的重大伤亡后果，至于是不是有放任重大伤亡结果发生的心理状态却很少有人关注，从而很自然地就把醉酒驾车和造成重大伤亡后果与以危险方法危害公共安全罪划上了等号。事实上，醉酒只是导致了行为人辨认和控制能力的减弱，把正常情况下公认的这一具有高度危险的行为，认定为具有高度把握的行为，把正常情况下可以控制的局面，由于控制能力的降低导致局面失控，而这恰恰是盲目自信的结果，属于过于自信的心理状态。那种喝酒以后对他人的生命健康不管不顾，放任重大死亡结果发生的，既害别人又害自己的情形，在司法实践中少之又少。因此最高人民法院的这一司法解释，有“一叶障目不见泰山”之嫌，不仅画蛇添足，而且误导司法。根据刑法典第18条第四款的规定:“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”并非醉酒人犯罪，应当予以严惩。杀鸡无需牛刀，根据刑法的谦抑性和相关规定，危险驾驶罪和交通肇事罪足以预防和惩治此类事件的发生。

2001年最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第10条规定:“邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的，分别依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。”笔者认为这一司法解释同样存在问题。就自焚者来讲，事实上是一种自杀行为，只是对公共秩序产生一定的影响，一般不会危及公共安全。对于危及公共安全的自焚，多数情况下构成的应当是放火罪。自爆同样是一种自杀行为，没有危及公共安全的不构成犯罪，危及公共安全的构成爆炸罪。在这种情况下，对行为人以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，有没有法律或法理上的依据，是不是违背罪刑法定原则?这是一个值得我们深入思考的问题。

2003年5月13日最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”笔者认为这一司法解释值得商榷。行为人明知自己患有传染病而故意传播，其行为显然构成投放危险物质罪，因为行为人将传染病病原体从口中喷出与从其他容器中喷出，在性质上来讲并无二致，都是投放传染病病原体的行为，符合了投放危险物质罪的构成特征。同样道理，患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播的，构成过失投放危险物质罪。“两高”通过司法解释的方式把一种犯罪解释为与其法定刑相同的另一种犯罪，令人匪夷所思。

〔1〕孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪〔J〕.现代法学，2010(5):70.

〔2〕孟德斯鸠.论法的精神(上册)〔M〕.北京:商务印书馆，1982.194.

〔3〕张明楷.刑法学(第三版)〔M〕.北京:法律出版社，2010.521.

〔4〕高艳东.谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性〔J〕.中国刑事法杂志，2006(5):38.

〔5〕张明楷.论以危险方法危害公共安全罪〔J〕.国家检察官学院学报，2012(4):45.

〔6〕〔英〕边沁.立法理论——刑法典原理〔M〕.孙力等译.北京:中国人民公安大学出版社，1993.78.

〔7〕赵秉志.刑法学〔M〕.北京:北京大学出版社，2011.110－111.