浅议大陆法系违法性理论与我国犯罪论体系

马鄢君

( 北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875)

一、大陆法系犯罪论体系中的违法性概念

大陆法系关于违法性的含义经历了演变。在李斯特提出“实质违法性”之前，大陆法系中对于违法性的认识主要是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的违法性阻却事由〔1〕，即形式违法性。形式违法性着眼于刑法关于构成要件的规定，认为凡是符合构成要件该当性且不具有违法阻却事由时，就是违法。但是形式违法性概念本身不仅存在同义反复之嫌，而且没有说明一个行为为何不为法律所允许。实质违法性的理论就此应运而生。以法益为中心的“实质违法性”提出后，避免了形式违法性可能存在的、与“没有危害，就没有犯罪”的这一刑法根本性原则的冲突。当然，形式违法性与实质违法性并非对立的关系，违法性是法益侵害性与规范违反性的统一，两者是表里关系。正如李斯特指出的那样:“对于行为的法律评价，可能有两个考察方法:(1)形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。(2)实质违法是指危害社会的(反社会的)行为。”〔2〕

在大陆法系三阶层犯罪论体系中，违法性是犯罪构成的第二个要件，违法性联系着构成要件该当性与有责性。在这种犯罪构成理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，呈现出三个先后有序的不同层次:(1)一个行为要成立某种犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件，构成要件是一个“观念形象”、犯罪的“类型轮廓”。只有符合这个“轮廓”外型，行为才有必要作进一步违法性和有责性的评价。(2)当行为符合某一犯罪的构成要件，即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查。(3)对构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为人有无责任。责任因素包括责任能力、故意和过失以及期待可能性等问题。〔3〕显然，违法性作为大陆法系三阶层犯罪论体系中的一个阶层，具备违法性不一定构成犯罪，还需要进行有责性的判断。大陆法系国家对违法性的具体内容，都不是从正面进行判断的，而是从反面判断不具有违法阻却事由。

二、大陆法系违法性理论与我国犯罪论体系的关系

大陆法系中的违法性概念虽在名称上类似于我国的刑事违法性，但是实质上，二者具有极大的差别。我国刑法中的刑事违法性是指:行为违反刑法规范，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。〔4〕具体而言，二者的不同之处表现在以下几个方面:

一是“法”的含义不同。大陆法系刑法理论的逻辑中，“违法性”中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范，甚至超出了整个刑法的范畴。“违法性”中的“法”是一种观念上的、抽象的、整体意义上的法，“违法性”不应该理解为对具体规范的违反。①对此也可以从学者们对“违法性”概念的描述中得到印证，如日本学者小野清一郎就认为:“违法性这个东西并不单纯为刑法的相应条文所决定，也可以为其他立法以及立法以外的法律渊源所决定，它是法律秩序的一般问题。”参见【日】小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民大学出版社1991年版，第18 页;日本学者木村龟二也认为违法性是从法的全局观点所作的无价值判断。参见http://www．110．com/ziliao/article－218842．html，2013 －1 －8。尤其是“实质违法性”提出之后，违法性中“法”的含义的观念性、抽象性表现得更为明显。“实质违法性”所讲的法益，不仅仅指刑法所保护的法益，还包括所有法律保护的利益，违法性既有规范内容，更存在超规范内涵。不管是李斯特的“法益侵害说”还是迈耶的“文化规范违反说”，事实上都是从违反实定法规以外的实质根据来说明违法性，其超法规的特点显而易见。这种违法性的超法规内涵使得德日犯罪论体系不仅存在法定的违法阻却事由，而且普遍承认和适用超法规违法阻却事由。②如《德国刑法典》中只有对正当防卫、紧急避险这两种违法阻却事由的明确规定，但德国刑法界普遍公认被害人的同意与推定同意、职权行为、被允许的危险等事由也是超法规的正当化理由，可以阻却违法性。参见【德】汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第449—489 页。而我国的“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范，它强调对刑法规范的违反，体现出来明显的规范性。即使对于违法阻却事由的规定，我国法定的也只有两种类型——正当防卫和紧急避险。

二是二者的性质不同。大陆法系刑法理论中占主流地位的观点认为，违法性判断必须是客观的，即所谓的客观违法性。③还存在“主观违法性说”，源于德国学者Merkel 在1867年发表的论文《可罚不法与民事不法间之关系》。“主观违法说”主张将主观因素纳入到违法性的判断中，否认无责任的违法的存在。参见陈璇:《紧急避险:对无责任能力人的侵害予以反击之行为的重新界定——从主观违法性论在我国之提倡说起》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2 期。虽然被纳入刑法评价的行为必然是包含了人的主观内容的客观事实，但是，在进行违法性判断的时候，只考虑行为客观上与法秩序是否相矛盾，而不考虑行为人的主观状态是否值得法规范谴责。而我国刑法理论中的刑事违法性，既包含对行为的客观情况的法律评价，也包括行为人自身的状况及其主观的心理状态的法律评价;既包括对行为本身的社会意义的否定性价值评价即行为无价值，也包括对行为所导致的危害结果的否定性评价即结果无价值。也就是说，刑事违法性主要是形式的，同时，它既是主观的，又是客观的，既注重行为本身的意义，又注重行为所导致的结果的意义，是行为无价值和结果无价值的统一。〔5〕

三是后果不同。在我国，行为具备刑事违法性，意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，意味着犯罪的成立，不存在违法性的程度，即可罚与不可罚的问题。而大陆法系三阶层犯罪论体系中的“违法性”，仅是同“构成要件该当性”、“有责性”并列的犯罪成立的条件之一，具备“违法性”并不意味着必然具有有责性。

虽然大陆法系的三阶层犯罪论体系与我国的四要件的犯罪构成理论，是两种不同的认定犯罪的体系，但是无论以任何形式来构建犯罪构成体系，有些要素在犯罪构成中具有共识性。比如行为要件与罪过要件，都是任何犯罪构成理论体系所必需的。虽然不同的构成要素在不同的犯罪构成理论中，其所隶属的犯罪成立要件的地位是不同的，但是从某些方面来讲，三阶层的犯罪论体系与我国的犯罪论体系中的部分概念存在着一定的一致性。

首先，形式的违法性判断中阻却违法事由与我国的犯罪论中的正当行为具有对应性。二者都是将一些不具有犯罪特质的行为排除在犯罪外，在出罪层面，表现出一定的一致性。

其次，形式违法性与刑事违法性具有对应性。二者的对应性表现在都是对法规范的违反。形式违法性是对违法性本质判断的一种学说，是指违犯国家法规、违反法治的要求或禁止规定的行为;而我国刑法理论中的刑事违法性也是指对刑法本身的违反。④对此存在争议。也有人认为，在犯罪的三个基本特征中，(严重的)“社会危害性”是犯罪的本质特征(事实特征)，“刑事违法性”是犯罪的法律特征，“应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果。凡是具有严重社会危害性的行为必定违反刑法规定，即具有刑事违法性。参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社2007年版，第15 页。

再次，实质的违法性与犯罪客体具有对应性。实质违法性的判断，就是构成要件该当行为之整体是否侵害法益的判断，实质违法性更多地包含了一种价值判断。我国犯罪构成的要素也是既有事实性要素，也有价值性要素，而犯罪客体是我国犯罪构成中价值要素的来源。正是犯罪客体的不同导致一些外观上相同的行为具有不同性质。比如说同样是剥夺他人生命的行为，依法执行死刑的杀人与杀人罪的杀人在行为的基本表现形式上并没有什么区别，但是其行为性质迥异。这种性质的不同，不是自然性质的不同。而是其社会评价的不同。犯罪构成中的价值要素就是犯罪客体，而其他要件中的价值内容，也是受犯罪客体影响的结果。

最后，实质违法性与社会危害性具有对应性。在中国的犯罪构成理论体系之中，作为价值表现的犯罪客体与其他要件，并非是可以完全分离的，因为当将犯罪界定为具有社会危害性的行为的时候，作为犯罪构成要件的各个方面的事实，均充满了价值意义，已经不是纯粹的客观事实。从这个层面上讲，实质违法性也可以与我国的社会危害性相对应。

三、对我国犯罪构成理论体系改造的反思

在大陆法系国家，违法性所起的第二层次的作用就是将具备构成要件该当性，但存在违法阻却事由的行为排除在犯罪构成之外。在我国，违法性判断并不是独立的，即对违法性的判断是蕴含在犯罪构成要件之中及犯罪构成要件之外的正当行为、社会危害性的判断中。有学者就提出，我国的犯罪论体系中缺乏违法性的阶层，存在结构上的缺陷，需要进行改造。这些学者认为违法性判断的不独立会带来种种弊端，他们主张在我国犯罪论体系中将违法性独立，进而部分学者认为应当用三阶层理论代替我国的四要件犯罪构成理论体系，或重新确立一种新型的理论体系对我国的犯罪论体系进行重构。

认为违法性判断应该独立进行的学者，提出我国现在的违法性判断不独立的缺陷主要有:(1)犯罪构成形式化，与社会危害性相分离。我国犯罪构成理论，把实质的判断置于犯罪构成之外，致使犯罪构成形式化。还需要在犯罪构成要件之外用社会危害性进行出罪，使得犯罪构成与社会危害性相分离。〔6〕(2)构成要件体系上不协调。一方面违法性评价的内涵蕴含于构成要件的评价中或者与构成要件的评价同时进行，而另一方面，阻却违法事由的理论又置于犯罪构成要件理论之外来论述，不免在体系上存在不协调性。〔7〕(3)无法体现违法性的程度差异。在构成要件之外考虑违法性的独立意义，充分重视了违法性有程度差别这一问题。如果不对违法性进行独立判断，违法性存在差异这一现实就可能难以凸现出来。〔8〕(4)不能体现法的实质安全性、法的实务操作性。〔9〕其理由是:首先，缺乏法的实质安全性。我国的犯罪构成是成立犯罪所需的四大要件的有机统一，尤其是四个构成要件是整体分割而来的，行为的构成要件也是犯罪的构成要件，在追寻“犯罪”的要件的过程中，难免无形中形成一种先入为主的有罪判断。这种积极的、入罪的犯罪构成，当然只代表一种单向思考机制，只表达入罪功能，不表达出罪功能。其次，人的认识一般是从对事物的总体轮廓的认识开始的，对于犯罪的认识来说，从对犯罪的轮廓的一般认识开始进行，也是符合常理与人的思维习惯的。犯罪作为人的行为，其一般的轮廓也就必然是人的行为的轮廓，即有意识的(无意识的人的活动从一般常理上就与犯罪无关)、对人或者社会有害的(这是犯罪的基本要求)人的活动(思想不能作为犯罪处理)。因此，行为的轮廓必然作为不能人为分割的对犯罪认识的对象。如果试图将这样的要素分割，就必然是理论体系的设定违背人的思维习惯。

笔者认为，虽然学者们的这些质疑看似有理，但是其中不乏以偏概全或者偷换概念的嫌疑。

对于有学者提出的我国犯罪构成形式化，与社会危害性相分离的观点，笔者以为，这种观点混淆了大陆法系三阶层犯罪论体系的构成要件该当性与我国刑法理论中犯罪构成的区别。我国刑法理论中犯罪构成区别于大陆法系三阶层犯罪论体系构成要件该当性的最明显的特征就是，前者的犯罪构成是形式判断与实质判断的统一。故将什么样的行为用刑法进行规制，成为规范意义上的犯罪行为，必定也是从行为的社会危害性出发的。我国四要件犯罪构成本身就是建立在行为的社会危害性基础之上，并体现行为的社会危害性的，并未与社会危害性分离。

对于认为我国正当行为理论存在于我国犯罪构成体系之外，在体系上存在着不协调性的观点，在认识上也显偏颇。对此，高铭暄教授认为:虽然正当行为作为一章在刑法教科书编排的时候是置于四个构成要件之外，单独列出，我们“分析正当行为的时候常用‘表面上好像具有犯罪构成’这样的用语，意在表明它‘实际上并不具有犯罪构成’”，正当行为“既不符合犯罪概念，也不具有犯罪构成”，“为什么非要把它放在犯罪构成体系之内来讲呢?”〔10〕笔者十分赞同，这是对上述质疑十分有力的反驳。

对于有学者提出的我国四要件犯罪构成理论体系无法体现违法性的程度差异的观点，笔者以为，我国的四要件的犯罪构成本身已经体现了行为的社会危害性，已经充分体现了违法的不一定是犯罪，具有严重社会危害性的行为才能作为犯罪进行定罪处罚。而且我国是立法定性加立法定量，刑法典中对犯罪的规定不可能不体现违法性程度的差异。

至于有学者从价值层面提出的我国的犯罪构成理论体系不具备法的实质安全性和实务操作性，笔者以为，理由也是牵强的。首先，对于认为我国四要件犯罪构成理论体系不安全，没有出罪路径的说法，并没有认识到四个方面的要件要一一肯定才能入罪，而且各要件下又有多个要素组成，认为不具有出罪路径的说法显然不合理。其次，如果说我国四要件犯罪构成理论体系不具有法的实务操作性，有违人的思维习惯的话，贸然将在我国司法实务中理论基础还十分薄弱的大陆法系三阶层犯罪论体系引入，对行为进行该当性、违法性、有责性的判断岂不是更有违司法实务界已经熟悉的判断模式，也不太现实。〔11〕

四、结语

没有违法性的独立判断，我国犯罪论体系亦可以起到与大陆法系三阶层犯罪论体系中违法性相同的作用。大陆法系三阶层犯罪论体系的违法性所起的作用就是将具有构成要件该当性但是不具有违法性的行为从犯罪中排除出去，这个出罪的功能其实也是通过违法阻却事由实现的，而这个违法阻却事由包括法律规定的，以及超法规的事由。该违法性的功能的实现可以在我国犯罪论体系中进行解决，我国刑法明确规定有正当化事由，对于这些正当化事由的排除即相当于大陆法系的形式违法性功能的实现，而除此之外的一些超法规事由，在我国也可依据社会危害性理论，进行出罪。

违法性理论在不同犯罪论体系中地位存在着差异，但由此并不能简单得出我国刑法及其犯罪构成要件的设计不重视刑法的人权保障功能实现的结论。在出罪路径方面，大陆法系违法性阶段所排除的不论是违法阻却事由，还是超法规事由，在我国司法实践中基本都未当作犯罪处理。我国犯罪论体系具有内在的科学性与合理性，在我国现行犯罪论体系基础上，无需将违法性判断予以独立。

〔1〕陈忠林．大陆法系刑法理论中的违法性概念〔J〕．中国地质大学学报(社会科学版)，2007(5)．

〔2〕〔德〕李斯特．德国刑法教科书(修订本)〔M〕．徐久生译．北京:中国法制出版社，2006．200．

〔3〕赵秉志，肖中华．我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较〔J〕．浙江社会科学，1999(2)．

〔4〕马克昌．犯罪通论〔M〕．武汉:武汉大学出版社，1999．26．

〔5〕余高能．刑事违法性理论的合理构建——刑事违法性与违法性比较研究〔J〕．陕西理工学院学报(社会科学版)，2007(2)．

〔6〕陈兴良．犯罪构成论:从四要件到三阶层——一个学术史的考察〔J〕．中外法学，2010(1)．

〔7〕肖中华．犯罪构成及其关系论〔M〕．北京:中国人民大学出版社，2000．220．

〔8〕周光权．违法性判断的独立性〔J〕．中外法学，2007(6)．

〔9〕王勇．中国传统犯罪构成理论缺陷析〔J〕．当代法学，2009(4)．

〔10〕〔11〕高铭暄．对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应〔A〕． 赵秉志． 刑法论丛(第19 卷)〔C〕．北京:法律出版社，2009．8 －9，6．