法律监督调查与职务犯罪初查的区别与衔接

姜汉奎，吕 昊，谭春霖

（1.襄阳市人民检察院，湖北 襄阳441021；2.荆州市沙市区人民检察院，湖北 荆州434000）

法律监督调查是湖北省检察机关针对检察机关诉讼监督范围模糊、监督方式单一、监督程序和手段缺失的现状，根据中央和高检院司法体制改革精神，从拓展监督范围着眼，从构建工作机制入手，开展的一项重大工作机制创新，它为检察机关开展诉讼监督工作提供了一个具有可操作性的办法。法律监督调查与职务犯罪初查存在着紧密的联系与细微的区别，本文拟就二者的区别与衔接展开探讨。

一、法律监督调查的功能在于发现一般违法行为，而非发现案件事实或者犯罪行为

法律监督职能是我国检察机关在人民代表大会制度下，为实现对行政权和审判权的有效制约而设立的一项专门职能，这是我国宪政权力配置的逻辑必然。而法律监督调查是应法律监督工作深层发展而产生的。我们认为，广义的调查存在于侦查、审查批捕、审查起诉、审判、抗诉和执行等诉讼的各个阶段，可以分为三类：第一类是针对案件事实的调查，依附于对实体法律关系和诉讼程序有实际影响的逮捕权、公诉权、抗诉权、立案监督权的行使。实践中具体表现有三：一是民事检察中的调查取证，即人民检察院根据民事案件当事人及其诉讼代理人的申请或者根据案件需要依职权作出的据以审查判断当事人的申诉是否符合抗诉条件的一项调查活动。[1]二是审查批捕中的调查权，主要的调查活动有以下几个方面：向犯罪嫌疑人发送辩解告知、提审犯罪嫌疑人、核实相关证据、在无逮捕必要案件中，检察机关进行的必要调查。[2]三是立案监督中具有调查权，人民检察院认为公安机关应当立案侦查不是随意“认为”，而应当是人民检察院根据有关证据得出的结论和意见。如果没有这种调查权，检察机关的立案监督就很难操作，光靠公安机关提交的材料和书面的审查，或者靠被害人的说明，很难对是否应当立案作出正确的判断，这样既不能保证立案监督的有效性，也会使通知立案书缺乏说服力。[3]第二类是针对被监督对象一般违法情形的调查，对被监督对象产生非诉讼程序或者仅抗诉程序上的影响。比如，审判执行人员违法行为调查机制，这是指人民检察院民事行政检察部门针对人民法院及其民事、行政诉讼审判及执行人员在审理、裁判执行活动中，涉嫌违反国家法律、法规、司法解释的行为，进行调查核实并提出处置建议的监督机制，简称为违法行为调查机制。[4]第三类是针对被监督对象严重违法情形（职务犯罪）的调查，对被监督对象产生刑事追诉。比如，民事诉讼职务违法行为调查权，这是指人民检察院对于民事诉讼中司法人员职务违法或者犯罪行为进行初查、侦查的权力。[5]

我们认为，法律监督调查应当属于上述第二类情形，是针对被监督对象一般违法情形的调查，其功能在于发现一般违法行为。上述第一类情形针对案件事实的调查，其实是审查案件证据和诉讼程序；上述第二类情形针对被监督对象严重违法情形的调查，其实是行使职务犯罪初查权或者侦查权。这二者的功能都在于发现法律真实和推动诉讼程序。区分这三种调查，将法律监督调查限定于针对被监督对象一般违法情形的调查，具有重大意义。开展法律监督调查不能违背诉讼规律，因此，不能将法律监督调查等同于针对案件事实的调查。比如，在民事诉讼中，检察机关不能片面追求客观真实，以法律监督调查形式帮助一方当事人获取证据。检察机关针对案件事实的调查，主要是审查证据和诉讼程序，一般只需通过书面形式审查即可，检察机关一般并不主动调取证明案件事实的证据。然而，开展法律监督调查意味着检察机关主动调查取证，如果允许检察机关基于发现案件事实或者犯罪行为而开展法律监督调查，检察机关就可能违背举证责任分配规则。因此，不能将法律监督调查等同于针对严重违法情形的调查。检察机关的诉讼监督部门不得行使职务犯罪初查权和侦查权，如果将法律监督调查等同于针对严重违法情形的调查，将有违于这一诉讼监督工作规律。综上，将法律监督调查限定于针对被监督对象一般违法情形的调查，有利于检察机关尊重诉讼规律，有利于防止抗诉部门行使初查权和侦查权。

二、法律监督调查与职务犯罪初查的区别与联系

（一）法律监督调查和职务犯罪初查是两项独立的检察工作程序

法律监督调查和职务犯罪初查都是一种广义的调查。然而,这两种调查在调查目的、调查权行使主体、调查对象、调查程序终结后的处置上均有不同。初查和监督调查的目的不一样，决定其权力行使主体、调查对象范围不一样。职务犯罪初查立足于发现职务犯罪，服务于立案和后续的侦查工作；而法律监督调查立足于发现一般违法情形，服务于监督纠正诉讼中公权力的违法情形。职务犯罪初查除了调查严重违法事实之外，还要围绕立案以及后续可能开展的侦查工作调查符合违法犯罪事实之外的其他事实，比如：被查对象是否利用职务之便、被查对象的个人财产信息、房产信息、出人境信息、社会交往信息，被查对象的一些自我防范、自我保护和反调查的情况，如串供、毁证、变证、转移财产、订立攻守同盟及与此相关的共同作案人、关联人、知情人的情况。可见，职务犯罪初查内容十分丰富，相比较而言，法律监督调查内容十分有限，主要是针对诉讼活动中的一般违法行为，不仅包括个人也包括单位的一般违法行为，一些情形认定个人构成犯罪很难，确系集体行为，但又无法认定为单位犯罪，这时只能通过监督调查认定单位违法，调查单位在管理上存在的问题和漏洞。以上足见监督调查的一些内容也是初查所不包含的，这两种调查性质的权力在调查对象上具有交叉重合性，而不具有包含性。从这两种调查权行使主体上看，由于职务犯罪初查内容具有丰富性，并且其是为立案和后续侦查服务的，因此职务犯罪初查适合由职务犯罪侦查部门开展；法律监督调查立足于发现监督纠正诉讼中公权力违法，适合由诉讼监督部门即侦监、公诉、民行和监所检察部门开展。据此，可以认为，法律监督调查和职务犯罪初查是两项独立的检察工作程序，二者各具不同功能和价值，由不同部门行使，调查和初查范围也各有不同。

（二）法律监督调查权是一项结构性检察职权，职务犯罪初查权是一项功能性检察职权

借助生物学“结构与功能”理论①生物体内的一切生理现象一切生化反应都有其物质基础和结构基础。相反，一定的物质结构基础为一定的生理生化现象提供了条件，预示着功能的必然。二者是相互依存，对立统一的。，可以将检察职权作出结构性检察职权和功能性检察职权的区分。功能性职权是根据检察机关的基本职能所反映的检察机关在社会生活中的整体作用以及法律监督的内容和范围而设定的，它反映的是检察职能的外延和内容；结构性职权是履行检察职能必备的基本法律要素,实际上是检察机关行使功能性职权的手段和方法。[6]这一区分的意义在于：一方面，结构性检察职权是对功能性检察职权的具体化和规范化，立法明确功能性检察职权后必须通过结构性检察职权予以构建；另一方面，赋予检察机关功能性检察职权，由于涉及检察机关职能改变，因此其受宪法、检察院组织法和诉讼法等国家根本大法的制约，然而赋予检察机关结构性检察职权，由于不涉及检察机关职能改变，因而可以是一项实践中形成的权力，并不会违背宪法、检察院组织法和诉讼法对检察机关的职能定位。根据相关法律规范，检察机关拥有的功能性检察职权涵盖三大诉讼领域，具体而言包括：职务犯罪侦查权和初查权、立案监督权、侦查监督权、逮捕权、公诉权、审判监督权、执行监督权（包括刑事、民事、行政裁判的执行）、抗诉权（针对刑事、民事行政裁判的监督）。我们认为，上述九项功能性检察职权，以其构建所需结构性检察职权不同为标准，可以划分为三类：第一类包括逮捕权、公诉权、抗诉权，这三种功能性检察权需要以“审查决定权”这一结构性检察职权来构建；第二类包括立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权，这四种功能性检察权需要以“法律监督调查权”这一结构性检察职权来构建；第三类是职务犯罪初查权和侦查权，由于二者均内含调查程序，因此，二者同时也体现为结构性的检察职权。上述三类功能性检察职权所体现出的三类结构性检察职权依次属于前文所提及的三类广义的调查权。其不同之处在于：职务犯罪初查和侦查权实际上是一种侦查调查权，侦查调查权区别于法律监督调查权。前者针对严重违法行为（犯罪行为），可能使用强制手段，还具有诉讼性质；后者针对一般违法行为，不能使用强制手段，不具有诉讼性质。初查调查权和法律监督调查权的具体手段一致，比如二者都可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施，都不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。但正如前述，在调查范围上，职务犯罪初查要广于法律监督调查，法律监督调查的一些内容也是职务犯罪初查所不涉及的。至于审查决定权，主要是书面对证据和诉讼程序的审查，检察机关一般不会介入调查取证。虽然，审查起诉阶段检察机关可以自行补充收集证据，但检察机关的这种补充侦查权仍然是在遵循侦查机关侦查权前提下遵循权力行使效率原则的一种例外，不能因此而认为检察机关审查决定权这一结构性职权中含有主动调查取证的因素。

三、法律监督调查与职务犯罪初查的衔接

（一）法律监督调查与职务犯罪初查能够相互转化，但一般不能相互替代

法律监督调查和职务犯罪初查所针对的对象都是公权力行使违法情形，性质上具有一致性，因此，二者能够相互转化。当开展法律监督调查发现违法行为构成犯罪时，应当将调查程序转为初查程序；当开展职务犯罪初查发现违法行为仅具一般违法性时，应当将初查程序转化为调查程序。既然法律监督调查和职务犯罪初查是两项独立的检察工作程序，又由不同检察部门行使，加之二者调查范围是相互交叉，因此二者就不能相互替代。然而，对于监所检察部门，由于监督调查权与初查权行使主体一致性，职务犯罪初查和法律监督调查是能够相互替代的。

（二）举报中心是法律监督调查和职务犯罪初查相衔接的枢纽部门

将受理、管理线索和对线索展开初查或法律监督调查分置于两个不同部门，是基于内部权力制约的考虑。《最高人民检察院关于人民检察院办理直接受理立案侦查案件实行内部制约的若干规定》第3条和第4条，对受理、管理职务犯罪案件线索与对线索的初查和处置的相互制约作出了明确规定。我们认为，对于法律监督调查线索也应当遵循上述原则，由举报中心统一管理法律监督调查线索。侦监、公诉、民行、监所等部门主动发现或案中发现的法律监督案件线索材料及时送举报中心登记，仅对举报中心移送的线索开展法律监督调查并向举报中心反馈调查结果。通过举报中心统一归口受理，把每件案件线索都纳人规范化的操作流程，防止案件线索散失、失控。举报中心对其受理的案件线索进行书面审查，涉嫌违法的，移送诉讼监督部门开展法律监督调查；涉嫌犯罪的，可直接移送职务犯罪侦查部门开展初查；如果诉讼监督部门通过法律监督调查发现可能构成犯罪的，应当将线索归还给举报中心，由举报中心再行向侦查部门移送；反之，则适用于侦查部门向举报中心归还线索后再行移送给三大诉讼监督部门。

（三）法律监督调查和职务犯罪初查成果共享性

法律监督调查与职务犯罪初查是两个相互独立的检察工作程序，可以相互转化，不能相互替代，但并不意味着监督调查与初查是两个截然分离而又无联系的工作程序。二者在工作成果上具有共享性，且共同拥有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。如果针对共同的调查对象而适用，监督调查与初查在调查对象上确实存在交叉，那么基于权力行使效率原则的考虑，这些针对相同对象适用相同措施取得调查成果应当能够共享。从两种权力的性质考虑，法律监督调查权是结构性检察职权，直接服务于立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权等功能性检察职权的同时，不能排除其也具有服务暗含调查程序的职务犯罪初查这一功能性检察职权。相反，职务犯罪初查取得的调查成果也可能服务于立案监督权等四类功能性检察职权。法律监督调查与职务犯罪初查的两种调查成果可能共享。一些认为监督调查与初查能够相互替代的观点，正是基于监督调查与初查成果共享性而考虑的，但他们没有认识到监督调查与初查是两个独立而又不能相互替代的检察工作程序。据此，我们认为，当开展法律监督调查发现违法情形严重，向案件举报中心归还案件线索时应当一同移送调查成果；反之，应当向举报中心一同移送初查成果。必要时，进行调查与初查的两班人员可以就相关情况进行交流。

（四）法律监督调查与职务犯罪初查具体的程序衔接

法律监督调查一般是公开进行的，而职务犯罪初查一般却具有较强的保密性。当举报中心向诉讼监督部门移送法律监督线索后，诉讼监督部门通过法律监督调查认定无违法行为的，应当及时回复投诉人；认定有违法行为的，应当提出纠正意见；发现符合抗诉条件的，提出抗诉；发现涉嫌犯罪的，应当向举报中心归还线索，由举报中心将涉嫌职务犯罪的线索移送职务犯罪侦查部门开展初查。与之相反，先行开展职务犯罪初查后，当没有发现违法行为或者通过移送法律监督调查后发现仅仅是一般违法行为，则由法律监督调查部门发出违法通知书，并由举报中心答复举报人；侦查部门发现构成职务犯罪的，应当立案侦查，侦查机关作出的处置结论只告知案件举报中心，不向社会公开。

[1]王洪礼.民事检察调查取证权研究[J].人民检察,2009(7):22-27.

[2]刘少夫,姚睿明.审查批准逮捕应当重视调查[J].法制与社会,2009(11):180-181.

[3]吴丹红.检察机关在立案监督中具有调查权[N].检察日报,2003-12-08.

[4]周清华,史玉平,普志强.民行检察中建立违法行为调查机制的思考[J].人民检察,2007(8):37-40.

[5]陆洋.试论民事诉讼职务违法行为调查权[A].湖北省人民检察院法律政策研究室.贯彻落实省人大《决定》与加强检察机关法律监督工作——第四届全省检察理论与应用研究年会论文集[C].2010:58-63.

[6]孙光骏.试论刑事诉讼法律监督工作机制的完善——以优化检察职权配置为视角的思考[J].法学评论,2008(6):54-60.