《涉外民事关系法律适用法》对西方国际私法理论实践的借鉴和发展

蒋圣力

（华东政法大学，上海200042）

2011年4月1日起正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》作为新中国成立以来第一部系统调整涉外民事法律关系的单行法律，在诸多方面吸收和借鉴了晚近西方国际私法立法实践和理论学说中的有益成分，体现在立法政策方面对“方法”和“规则”所采取的态度，以及在条文设计方面对最密切联系原则、意思自治原则所作的具体规定上。此外，在吸收和借鉴的基础上，该法在立法过程中同样十分注重结合我国的社会背景和法律环境进行发展和创新，故其同时亦是一部颇具中国特色的现代化立法。当然，由于该法是我国对涉外民事关系的法律适用进行法典化集中立法的首次尝试，所以其中的部分规定仍不可避免地存在这样或那样的不足，有待进一步的修改和完善。限于篇幅，笔者在此仅就《涉外民事关系法律适用法》中对西方国际私法理论实践有所借鉴和发展的主要方面展开论述，并对其中展现中国特色或存在不足的内容进行简要评析。

一《涉外民事关系法律适用法》的立法政策

发端于11世纪初的地中海沿岸，经历过欧洲大陆几个世纪的繁荣发展和20世纪30年代以来美国“冲突法革命”的洗礼，具有近千年历史的国际私法已然形成了两大体系：欧洲传统国际私法和美国现代冲突法。其中，前者的特点在于其主要由解决法律冲突的各类硬性“规则”构成，而后者则表现为法官用以选择法律的灵活“方法”。至于造成两者“规则”与“方法”的根本差异的关键原因则是彼此间立法政策所固有的不同。然而，近一二十年来，两大国际私法体系在保持其各自特点的前提下，呈现出了在一定程度上互补兼容、承认并采纳对方立法政策中有益成分的发展趋势，由此推动了整个世界范围内的国际私法立法的合理化进程[1]。得益于此，我国《涉外民事关系法律适用法》在遵循欧洲传统国际私法以“规则”为主的立法形式的同时，充分借鉴和吸收了美国现代冲突法中有关“方法”的理论的精神，在立法政策上保证了最大程度的完善和周全。

（一）欧美国际私法立法政策的最新发展

基于对形式正义的高度重视，欧洲传统国际私法从地域上划分内外国私法的管辖范围，使得其自身在形式上表现为各类固定的冲突规则，并且形成了根据冲突规则决定法律适用的解决法律冲突的方式；而与之形成鲜明反差的美国现代冲突法为达到实现法律的公共利益和公平的社会政策的目的，采取了以灵活的法律选择方法取代僵硬的冲突规则的手段进行法律选择。故正是基于两大国际私法体系立法政策或说价值取向所固有的不同导致了“规则”与“方法”之间长期以来的根本对立。

然而，近一二十年来，随着私法公法化趋势的不断发展以及法律所体现的社会政策的日益复杂，欧洲传统国际私法已无法再因为片面地追求形式正义而全然不顾法律的公共利益的实现和对实体正义的追求了，故其开始借鉴美国现代冲突法中以社会政策为导向的立法政策以修正自身依照固定的、僵硬的冲突规则解决法律冲突的方式；同时，在20世纪60至70年代美国第二次冲突法重述中兴起的激进的现代冲突法学说则因为其提出的法律选择方法过于灵活和松散，造成了对法律选择所应有的稳定性、一致性和连续性的严重破坏，故又不得不在20世纪80年代之后重新向冲突规则回归。由此可见，当今欧美国际私法的立法政策已不再是两大国际私法体系各执一词、争锋相对的局面了，“规则”与“方法”之间的关系亦已经由原本的根本对立转而呈现出传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法有机结合，在现代灵活的法律选择方法的框架下发展定型化的冲突规则的崭新发展趋势了[2]。

（二）《涉外民事关系法律适用法》对欧美国际私法立法政策的借鉴和发展

相较于之前有关涉外民事关系的法律适用的各项立法，《涉外民事关系法律适用法》在立法政策上更大范围地借鉴和发展了美国现代冲突法的理论和实践，在继续坚持以传统的冲突规则为主体、制定更加灵活的冲突规则的同时，亦引入“政府利益分析”、“公共利益分析”等法律选择方法确定法律适用。

1.对传统的硬性冲突规则的软化处理

通过软化冲突规范系属中的连结点的方式对传统的硬性冲突规则进行软化处理的思想起源于欧洲，并从最需要灵活性的合同法领域开始，逐步扩展到其他有关领域[3]。“当事人意思自治原则”在合同法领域的出现是冲突规则由僵硬、封闭向灵活、开放转变的第一步，而其后“最密切联系原则”在合同法领域和侵权法领域的适用则标志着对传统的硬性冲突规则的软化处理进入了一个更高的层次。

在《涉外民事关系法律适用法》中，“意思自治原则”和“最密切联系原则”占据着举足轻重的地位，其不仅被规定在该法第一章“一般规定”的第2条和第3条中，发挥着对整部法律提纲挈领的作用，更在该法所调整的几乎全部涉外民事关系中均有所提及，可以说是贯穿了整部法律的原则性规定。有关这两项原则的具体内容，笔者将在后文中做深入论述，在此需要指出的是：尽管软化冲突规范系属中的连结点、引入“意思自治原则”和“最密切联系原则”是对传统的硬性冲突规则进行软化处理的应有之义，但绝不能为了采用灵活化的连结点就将传统的连结点全盘否定。这是因为，传统的连结点是自冲突规范产生时起至今，经历了数百年的实践逐渐发展形成的，必然包含着经受得起实践考验的合理性。同时，与灵活化的连结点代表着灵活性、开放性一样，传统的连结点亦有其法律价值，即稳定性、明确性和可预见性；而对于讲求科学性的法律而言，上述两组法律价值又是必须兼具、不可偏废的。因此，灵活化的连结点的适用在一定程度上仍需受到传统的连结点的制约，并且这一点在根据《涉外民事关系法律适用法》中有关“意思自治原则”和“最密切联系原则”的规定具体确定所应适用的连结点时尤其应当引起注意。

除采用灵活化的连结点取代僵硬的连结点外，增加冲突规范系属中的连结点数量、即制定选择性冲突规则，亦是通过软化连结点对传统的硬性冲突规则进行软化处理的手段之一；此处，选择性冲突规则包括任意选择适用的冲突规则和有条件选择适用的冲突规则两种。在《涉外民事关系法律适用法》中，除第22条婚姻手续、第32条遗嘱方式和第33条遗嘱效力的规定属于任意选择适用的冲突规则外，另有大量有条件选择适用的冲突规则；其中，仅第三章“婚姻家庭”中就有8条之多。由此可见，《涉外民事关系法律适用法》在立法过程中不仅通过制定任意选择适用的冲突规则给法院留下更大的自由裁量空间，以便其根据个案需要作出恰当的法律选择，同时亦充分考虑个案中可能出现的各种情况，通过制定有条件选择适用的冲突规则为法院提供了根据具体情况分别作出法律选择的依据。

2.制定强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度

《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条分别规定了强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度；其中，第4 条的强制性规定直接适用制度更是我国立法首次肯定“直接适用的法”①“直接适用的法”的概念是弗朗西斯卡基在其于1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中首次提出的。其含义是，为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会利益，国家制定的具有强制性的法律规范在调整国际民商事关系时，可以绕过传统的法律选择规范，直接适用于该国际民商事法律关系。参见肖永平著《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第323页。，对完善我国的国际私法的立法结构、保护我国在国际交往中的政府利益具有重大的意义[4]。《涉外民事关系法律适用法》之所以会作出具有如此创新性的规定，则无疑是因为受到了美国现代冲突法学说、特别是柯里的“政府利益分析说”的深刻影响。

柯里在1963年整理出版的《冲突法论文选集》中对其所倡导的“政府利益分析说”进行了系统的阐述，认为只有在两个国家的法律在具体规定和所体现的政府利益上均存在冲突时才会发生法律冲突问题，并由此提出在对“政府利益”进行分析的基础上适用对该法律冲突具有合法利益的国家的法律即是解决法律冲突最佳的方法。柯里的这一学说对传统国际私法理论进行了猛烈的抨击，揭示了法律冲突的本质，尽管最终事实证明该学说对传统国际私法所持的虚无主义观点过于极端，但柯里以“政府利益”为切入点对涉外民商事关系所应适用的法律进行确定的法律选择方法却影响深远。就《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条的规定看，其实就是在将特定涉外民事关系中由我国法律强制性规定保护的我国涉外民事主体的利益以及社会公共利益视为政府利益的前提下，通过强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度对上述政府利益进行维护；易言之，即是在肯定我国对上述涉及我国涉外民事主体利益和社会公共利益的法律冲突具有合法利益的基础上，作出了必须适用我国法律的规定。故在笔者看来，《涉外民事关系法律适用法》的这两项规定确立了保障我国政府利益和公共利益实现的法律选择制度，扩大了我国法律对涉外民事关系的适用，对于在涉外民事交往中维持国内社会秩序稳定和建立社会公共道德标准具有积极的作用。

然而，《涉外民事关系法律适用法》对强制性规定直接适用制度的规定亦存在缺陷，即其仅规定了我国法律的强制性规定应当在所涉及的涉外民事关系中直接适用，却并未提及外国法律强制性规定的适用问题。对此，笔者认为，或许可以考虑同样通过“政府利益分析”的方法对该外国在法律冲突中是否具有合法利益以及是否应当直接适用该外国法的强制性规定作出判断。由此，则既可以保证我国法院对外国法律强制性规定的适用问题保有裁判权，同时亦可以避免一概地拒绝适用外国法律的强制性规定而可能造成的遭到该外国对等对待的情况发生。

二、《涉外民事关系法律适用法》的原则性规定

（一）最密切联系原则

最密切联系原则是美国当代国际私法学说的最新发展，主要产生于美国的有关司法判例。该原则起初作为意思自治原则的补充适用于合同领域，指的是从质和量两个方面，对所有与合同有关的联系因素进行衡量，从中找出交易的“重心”，即与该交易有最密切联系的因素，而后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律[5]。之后，随着科技的进步和经济的发展，该原则又开始从合同领域被逐渐引入到侵权领域，并呈现出不断扩展之势[6]。最早适用最密切联系原则确定合同之债和侵权行为之债准据法的是美国纽约州首席法官富德①1954年纽约上诉法院审理奥汀诉奥汀一案中，富德法官运用最密切联系原则选择了与合同有最密切联系的法律作为合同之债的准据法；1963年纽约上诉法院审理巴布科克诉杰克逊一案中，富德法官又一次运用最密切联系原则选择了与侵权行为有最密切联系的法律作为侵权行为之债的准据法。参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2010年版，第50页。，其后，美国学者里斯在其主持编纂的《第二次冲突法重述》中正式采纳了富德法官在司法实践中所主张的这一理论并由此创立了“最密切联系说”。时至今日，最密切联系原则已然成为了世界范围内最为流行的确定合同之债和侵权行为之债准据法的法律选择方法之一，反映了各国国际私法理论和实践的发展趋势。

《涉外民事关系法律适用法》中共有4条条文涉及最密切联系原则。其中，除第41条沿袭了将最密切联系原则作为意思自治原则的补充适用于合同领域的惯常做法外，第6条和第19条分别在区际法律冲突和属人法冲突中采用了这一原则，体现了该法在最密切联系原则的适用范围上所作的创新；至于该法的第2条第2款则更是确立了最密切联系原则作为整部法律的原则性规定的地位。不过，需要注意的是，根据《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款的条文内容，最密切联系原则仅是作为一项为现行法律没有规定其法律适用的涉外民事关系所通用的原则被加以规定；易言之，根据该条款，最密切联系原则在我国涉外民事关系中的适用是有条件的，即只有在《涉外民事关系法律适用法》和其他法律对某一涉外民事关系的法律适用未作规定的情况下，才能适用最密切联系原则确定该涉外民事关系的准据法。因此，最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中并未取得像“最强关系原则”在奥地利《关于国际私法的联邦法律》中的一般原则或基本原则的地位，而是像有学者所说的那样，是对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，其作用在于弥补立法在涉外民事关系的法律适用中遗留下的漏洞[7]。然而，尽管《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则只是作为一项“补漏性原则”发挥着弥补立法空白的相对有限的作用，但在笔者看来，该法有关最密切联系原则的规定仍然为这一原则在广泛的涉外民事关系中的适用提供了可能；并且，在该法的第一章“一般规定”即相当于总则的部分对最密切联系原则作出规定，亦体现了我国涉外民事关系法律适用的立法对当代国际私法先进理论的吸收和借鉴，有利于促进我国立法与国际通行做法之间的兼容性。

（二）意思自治原则

意思自治原则是国际私法中的一项古老原则，其源于民法中的“契约自由原则”，最早适用于合同领域，指的是合同当事人有权依其共同意志选择合同所应适用的法律。早在15世纪，法国学者库尔蒂乌斯即明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。其后，在16世纪，法国学者杜摩兰在乌尔蒂乌斯理论的基础上，提出“既然适用缔约地法的原因是当事人意图适用该法，那么当事人也可以意图适用其他法律”[8]，由此将意思自治原则的适用由合同领域推向了更加广泛的领域，并赋予了这一原则完整的含义，即意思自治原则是一项当事人可以通过协商一致的意思表示来自由选择支配其相互之间法律关系的准据法的法律选择原则。

在尚未通过立法的形式确定意思自治原则的适用范围之前，在司法实践中我国的一些法院，就已经在合同以外的其他领域，例如侵权、财产和不当得利等方面接受了这一原则［9］。亦正是基于为我国国内司法实践提供法律支持和吸收、借鉴外国国际私法先进理论的需要，《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则置于整部法律的核心位置，所涉条文达到13条之多，不仅在总则（即第一章“一般规定”）第3条中将其作为一项基本原则予以确立，更将其适用范围由合同、侵权领域扩展至婚姻家庭、物权、知识产权等其他各个领域。而在根据《涉外民事关系法律适用法》的规定适用意思自治原则确定相关领域的涉外民事关系的准据法时，应当注意以下两点：

其一，意思自治原则作为一项基本原则在所有涉外民事关系中的适用均是受到法律规定的限制的。《涉外民事关系法律适用法》第2条的规定并不意味着当事人有权任意地自由选择某一涉外民事关系的准据法，而是必须接受“依照法律规定”进行选择的限制，即当事人只得在法律允许的范围内对涉外民事关系的准据法做出选择。可以说，该法的这一规定既迎合了近年来世界各国的国际私法立法和司法实践从不同程度和不同内容对意思自治原则予以限制的发展趋势，同时亦与该法中的最密切联系原则、强制性规定直接适用制度相衔接，即当事人不能选择与其法律行为没有客观联系的法律，所选择的法律亦不能与我国的强制性规定相冲突并且不能损害第三人利益和社会公共利益。

其二，意思自治原则在侵权领域的适用亦是有特殊限制的。《涉外民事关系法律适用法》第44条仅是对一般侵权行为的法律适用所作的规定，因此产品责任侵权、人格权侵权的法律适用需要另行依照该法第45、46条的规定，而其他该法未涉及的特殊侵权领域，如海事侵权行为、航空侵权行为的法律适用则还需依照我国《海商法》、《民用航空法》以及相关国际条约的规定。同时，《涉外民事关系法律适用法》第44条亦对意思自治原则在一般侵权领域的适用作出了特殊限制，具体表现为：有权选择法律的主体仅包括侵权行为的双方当事人，而不包括其他与该纠纷有关的第三人；必须由当事人双方协议选择法律，而不能由一方当事人单独指定，并且当事人有权决定是否选择法律；当事人选择法律的时间必须在侵权行为发生后。

笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》在突出意思自治原则的重要地位的同时，又对这一原则在涉外民事关系中的适用作出限制性规定，实则是在充分尊重涉外民事主体的民事处分权利的前提下，通过遏制意思自治原则在法律选择中的盲目扩张的方式达到其维护政府利益、社会公共利益和第三人利益的目的，反映了当今世界各国在对意思自治原则进行限制时越发重视法律选择的政策导向的趋向，因此是在正确把握国际私法理论实践的发展趋势的基础上所作的具有中国特色的创新。

三、结语

新中国的涉外民事关系法律适用法的立法，直到1979年以后才开始有了长足进步，并在立法体例上逐渐呈现出由分散到集中的发展趋势[10]，相较于经历了近千年历史沿革的西方国际私法理论和实践，我国国际私法的发展是明显后进的。然而，值得欣喜的是，经过十年的讨论、拟定和修改，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》终于正式颁布并实施。作为新中国成立以来的第一部以涉外民事关系的法律适用为调整内容的单行法律，《涉外民事关系法律适用法》在充分吸收和借鉴了晚近西方国际私法立法实践和理论学说中的有益成分的同时，亦十分注重结合我国的社会背景和法律环境进行发展和创新，成为了中国特色法律体系中起支架作用的法律之一。

［1］徐崇利.规则与方法——欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示［J］.法商研究，2001，（2）.

［2］徐崇利.冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向［J］.法学评论，2000，（5）.

［3］丁伟.国际私法学［M］.上海：上海人民出版社，北京：北京大学出版社，2010：76.

［4］叶竹梅，米江霞.《涉外民事关系法律适用法》中的单边主义分析［J］.西部法学评论，2011，（6）.

［5］李双元.再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题［J］.时代法学，2010，（8）.

［6］洪莉萍.中国《涉外民事关系法律适用法》评析［J］.中国政法大学学报，2012，（5）：107.

［7］黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善［J］.政法论坛，2011，（5）.

［8］陈虹.侵权法律适用中的意思自治原则——兼评中国《涉外民事关系法律适用法》第44条［J］.广西政法管理学院学报，2013，（1）.

［9］郭玉军，徐锦堂.从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展［J］.中国国际私法与比较法年刊，2008，（11）：131.

［10］肖永平.中国冲突法立法问题研究［M］.武汉：武汉大学出版社，1996：31-55.