刑事程序革命的再考察

方海涛

（重庆市江北区人民检察院，重庆，400020）

新《刑事诉讼法》中诸如律师提前介入、非法证据排除、当事人和解等改革，得到了大家的普遍认可，但也有学者认为此次修改仍旧保守，一些讨论多年的“普世价值”并没有在新法中体现。这些“普世价值”是我国学者多年来对欧美国家，特别是对美国刑事程序革命（简称刑事程序革命）的研究，这种研究始于上世纪90年代并一度成为一门显学，即便在今天，很多学者仍以这场革命为对象和参考，来探寻我国刑事程序改革的出路。然而，我们对西方临摹了百余年，学者也以谈论人权法治为时尚，但我国的法治建设却一直不尽如人意，原因何在？这种“普世价值”仅仅是美国特色，还是放之四海皆准的真理？那些抽象的法律原则，在中国的大环境下又将延伸出什么样的规则？所有这些还要通过我国的实践来检验。本文尝试再次考察这场刑事程序革命，并提出自己疏浅的见解。

一、刑事程序革命

首席大法官厄尔·沃伦虽然于1953年入主美国联邦最高法院，但我们所谈论的刑事程序革命真正开始于1961年的马普案（Mapp v.Ohio），结束于1968年的特里案（Terry v.Ohio）。这期间沃伦法院①美国联邦最高法院习惯以首席大法官名字来命名，厄尔·沃伦在1953年10月5日至1969年6月23日担任联邦最高法院首席大法官，习惯把这段时间的联邦最高法院称为“沃伦法院。”通过判例把联邦宪法前十条修正案（即权利法案）中有关刑事程序的规定适用到联邦各州，对美国的刑事程序进行了一场革命性的改革，这场改革也对其他国家产生了重大的影响。

马普案被视为刑事程序革命的“第一枪”，联邦最高法院通过该案将宪法第四修正案适用到联邦各州。为了更好地理解马普案，我们需要先了解一下该案之前的几个相关判例。联邦最高法院早在1914年的威克斯案（Weeks v.United States）就在联邦系统内确立了非法搜查和扣押的排除规则，然而联邦最高法院并没有把排除规则视为救济手段，在以后的35年间也从未探讨过排除规则的理论基础。在1949年的沃尔夫案（Wolf v.Colorado）联邦最高法院认为，排除规则应当适用于各州，但排除规则仅是多种救济手段之一，如果有其他救济手段可供选择，各州不必适用排除规则。在1954年的罗钦案（Rochin v.California）中联邦最高法院又指出，对于“严重违反人类良知”的搜查所获得证据必须排除，在联邦司法系统内是违反了宪法第四修正案，在州司法系统则是违反了宪法第十四修正案。在随后的一些有关搜查和扣押的判例中，联邦最高法院始终未能将排除规则适用到州司法系统，直到马普案，自由派大法官占多数的沃伦法院认为，排除规则并非法官可以自由裁量的选择，它是宪法第四、第十四修正案的本质要求。

马普案的判决让所有人大吃一惊，一起简单的淫秽物品案竟然演变成有关搜查和扣押的判例。沃伦法院最终不仅推翻了沃尔夫判例，并且根据宪法第十四修正案正当程序条款的规定，要求非法证据排除同时适用于联邦和州司法系统。

在接下来的几年里，沃伦法院通过这种“并入”宪法第十四修正案的方式，几乎把权利法案中所有涉及刑事程序的规定适用到联邦各州。

第五修正案。任何人不得自证其罪：马洛伊诉霍根案（Malloy v.Hogan1964）。任何人不得因同一罪行两次受到生命或肢体上的危险：伯顿诉马里兰州案（Benton v.Maryland1969）。

第六修正案。律师帮助权：吉迪恩诉温莱特案（Gideon v.Wainwright1963）。与不利于己的证人对质：波伊特尔诉德克萨斯州案（Pointer v.Texas1965）。获得快速和公开地审判：克罗普弗诉北卡罗林纳州案（Klopfer v.North Carolina1967）。通过强制程序获得本方证人：华盛顿诉德克萨斯州案（Washington v.Texas1967）。无偏倚的陪审团审判：邓肯诉路易斯安那州案（Duncan v.Louisiana1968）。

第八修正案。任何人不受残酷和非正常地惩罚：罗宾逊诉加利福尼亚州案（Robinson v.California1962）。

到了沃伦法院末期，只有第五修正案中的大陪审团起诉和第八修正案中的禁止过多保释金的规定没有适用于各州，直到今天也没有。

沃伦法院从马普案开始，人们对它的质疑声就从未停止过。参议员瑟蒙德曾根据马洛里案质问福塔斯大法官：“马洛里明显有罪，却获得了自由！为什么一个罪犯、一个被判有罪的人、一个对这个城市的一位女士犯下严重强奸罪的人获得了自由？仅仅因为联邦最高法院说他们认为在审问前羁押他的时间有点长，你相信这种正义吗？”［1］376在1960年至1968年间，每年公布的谋杀案件平均增长52%，强奸案件平均增长84%，重伤案件平均增长86%［2］29，虽然没有证据证明犯罪的增长跟沃伦法院的判决有关，但这些数据却成为人们攻击沃伦法院的武器。特别是在米兰达案后，沃伦法院成为众矢之的，尼克松在总统竞选中承诺要提名“奉行严格规则主义的宪法解释者”担任联邦最高法院的法官［2］35。尼克松在当选总统后立即任命沃伦·伯格担任首席大法官，伯格上任后没有让尼克松和美国民众失望，仅对排除规则就确立了二十多项例外，一系列的判例也早已架空了米兰达规则，截至20世纪70年代中期，伯格法院做出了无数起有关米兰达规则的判决，但没有一件案子因违反米兰达规则而被撤销。

随着自由派大法官的相继离去，联邦最高法院又回归保守主义，但伯格法院并没有像尼克松所期待的那样，推翻沃伦法院的宪法保护判例，伯格法院所做的最多只是停止了革命，但绝没有回归到1961年以前的混乱状态。正如沙尔茨伯格所言：“虽然某些近期的判决对早先的判例进行了限制，而沃伦法院可能会比现任法院在后来的裁决中走得更远，沃伦法院和伯格法院之间的不同，是宪法原则的边缘而非核心，沃伦法院正是由于这些原则而被人们所记住。”［3］

二、自由派大法官

为了更好地理解这场革命，我们需要认识一下这些自由派大法官。美国联邦最高法院由九名大法官组成，他们证实了詹姆斯·布莱斯不言自明的真理：“法官只不过是人而已。”在沃伦到来之前，联邦最高法院已有两位自由派大法官，他们分别是布莱克（Hugo LBlack）和道格拉斯（William O.Douglas）。

布莱克是罗斯福新政的忠心支持者，1937年被任命为大法官。布莱克生长于美国南部一个福音派家庭，他的宗教背景使其总是像福音派人士携带圣经一样随身携带一本宪法，他对如何解释宪法持有极端的教条主义看法。他曾经宣称：“宪法是我的法律圣经……我珍视它从头到尾的每一个字，甚至是稍许偏离它最细末的要求，我也会有切肤之痛。”［4］

道格拉斯在华盛顿州的雅吉瓦长大，五岁时父亲的去世使家庭陷入极度贫困之中，他对穷人和无助者的同情，成为他法律世界观的标志。然而1975年已77岁的道格拉斯身患重病，需要助手用轮椅推着才能上法庭时仍然拒绝辞职。当有人质疑其连阅读都困难，如何来审理案件时，道格拉斯愤怒地反击：“我就是看伯格的表决方式，然后做出和他相反的决定。”［5］

1956年9月明顿（Sherman Minton）大法官宣布他有意在当年10月退休，艾森豪威尔立即召见司法部长布劳内尔，要求其寻找一位“很好的天主教徒”、有司法经验的“保守派民主党人”来接替明顿。艾森豪威尔需要一位天主教的大法官，不仅是为了向纽约大主教斯佩尔曼兑现承诺，更是为了增加自己几周后再次当选的筹码。9月艾森豪威尔在未见到布伦南（William J.Brennan）的情况下就任命了他。布劳内尔称艾森豪威尔是在阅读过布伦南的所有判决后做出决定的，但他的话很难自圆其说，如果艾森豪威尔真的看过布伦南的所有判决，他就应该很清楚布伦南绝不是保守的民主党人，而是一个自由派。

1962年3月末以来，保守派大法官中的惠特克（Charles E.Whittaker）和弗兰克福特（Felix Frankfurter）相继退休，肯尼迪便于沃伦和道格拉斯商议几位大法官候选人。沃伦和道格拉斯极力游说肯尼迪放弃了黑斯蒂和弗罗因德，他们担心两人会成为另外两个弗兰克福特。最终肯尼迪把其中一个席位给了司法部副部长怀特（Byron R.White），因为怀特的自负让肯尼迪无法忍受，肯尼迪要向世人证明没有怀特司法部照样能够运转。为了讨好犹太人，肯尼迪一直希望联邦最高法院能有两个犹太人席位，在得知戈德堡有意来联邦最高法院工作时，肯尼迪爽快地答应了他。三年后约翰逊说服戈德堡离开了联邦最高法院，任命了同样是自由派的福塔斯（Abe Fortas）。1967年马歇尔（Thurgood Marshall）被任命为大法官后，联邦最高法院一个强大的自由派多数派最终得以形成。

首席大法官沃伦（EarlWarren）出生于洛杉矶贫穷的工人家庭，当他大学毕业从事短暂的执业律师后，便开始了他长达半个世纪的从政生涯。在他被任命为联邦最高法院大法官时，他已经开始了他州长的第三届任期。1952年沃伦放弃了自己竞选总统的抱负，把选票投给了艾森豪威尔，后者答应任命其为联邦最高法院首席大法官。

1968年的美国大选尼克松当选已成定局。沃伦在加州时就与尼克松政见相左，以“法律和秩序”为口号的共和党竞选活动更加重了两人的恩怨。沃伦感觉自己未必能安然度过尼克松的任期，但又不想让尼克松有任命大法官的机会，在短暂的思索后沃伦决定提前退休。他写信向约翰逊提出辞职，并提议任命福塔斯为自己的继任者，基于同样的考虑，约翰逊很快就答应了沃伦的请求。然而事情的发展却完全出乎了沃伦的预料，由于反对派的阻挠，福塔斯的任命未能获得参议院通过，更糟的是福塔斯被挖出与金融家沃尔夫森及其家族基金会的不当关系，1969年5月福塔斯在多方压力下不得不辞去大法官职务，同年6月沃伦在最后一个开庭日交接后也潸然离开了联邦最高法院。虽然道格拉斯对沃伦以年龄为由辞职非常不满，但他对沃伦法院以及刑事程序革命的终结已经无力回天。

在1953年至1969年间任职的七位自由派大法官中，有六位是在极端贫困的家庭中长大，只有布伦南的家庭条件相对好些，但他和戈德堡、福塔斯都属于海外移民，因为宗教信仰的缘由，使他们与非洲美国人马歇尔一起，相对于占据支配地位的美国中产阶级白人新教文化而言，属于社会的边缘人。另外三个白人新教徒沃伦、道格拉斯和布莱克，都出生于贫困的社会底层，他们少年时代不尽相同的底层社会经历，促使他们同情社会弱者，关注那些受到排斥和压迫的群体。

而与他们相对的保守派大法官，大都出生于显赫的中产阶级家庭，即便怀特和弗兰克福特出生于相对贫寒的家庭，但两人的学业和才能很早就被社会认可并获得极高的社会地位。保守派大法官们对美国现状和未来的信心使他们“丧失”了改革的激情，站在了保守的阵营。虽然根据自由派大法官们的出生和性格并不能完全准确地理解沃伦法院，但在推动刑事程序革命、塑造沃伦法院以及美国法律史的过程中，他们的阶级出生、宗教信仰以及种族特性皆起着重要的作用，这些作用在刑事程序革命的几个重要判例中都有所体现。

三、刑事程序革命的实质：多数派的专政

在1963年至1969年这七年间，沃伦法院推翻了33个先例。当沃伦接替文森担任首席大法官时，已有160多年历史的美国联邦最高法院也仅推翻了88个先例。这些以微弱优势做出的判例能否体现所有大法官的意愿，是否真正就代表着公平和正义？答案是否定的。即便投了赞成票的大法官同样莫衷一是，正如伦奎斯特大法官所言：“当一个人阅读杰克逊、弗兰克福特、道格拉斯和伯顿大法官的单独意见时，显然这些意见和多数意见中写明的观点并不完全相同，但是他们还是加入了多数意见，似乎原因仅仅是他们没有时间去协商意见草稿中的细微部分，但是却同意判决的结果，最后因某种妥协而加入多数大法官的意见。”［2］71

对社会弱势群体的关注成为沃伦法院的一大特色，不论是马普、吉迪恩、布雷迪，又或米兰达、邓肯，这些人都来于社会的底层，贫穷、外来移民、黑人是他们共同或分别具有的特征。与之形成鲜明对比的是霍法，霍法很有钱却在联邦最高法院败诉。大法官关注弱势群体本无可厚非，但这种关注如果更多是基于自己的价值观，甚至吞噬了自己的职业操守，那么这种正义必然是“正义的专政”。

1939年弗兰克福特被任命为大法官时，布莱克写信给弗兰克福特表示欢迎，并以“你忠实的朋友”作为结尾。但弗兰克福特并未向布莱克期待的那样，运用最高法院的权力来维护公民自由，很快两人之间的热情烟消云散，取而代之的是敌视和仇恨，这种关系一直持续到1962年弗兰克福特离开联邦最高法院。

当时还没有多大名气的伯格就严厉地批评沃伦法院“根据不充分的审判记录和不完全的事实数据，用一案一判的方式零碎地修改了刑事诉讼法典和证据法典”［2］29－30。1965年的一份民调显示，近半数的民众认为联邦最高法院对犯罪太过仁慈，到了1966年，犯罪成为“一个重要的问题”，约翰逊总统都觉得“需要向国会递交一份犯罪问题特别备忘录”，附带立法建议和拨款请求［1］320。

为什么这场多数派的专政可以持续到沃伦法院末期？一方面，美国上世纪60年代社会上黑人运动、学生运动、妇女运动高涨，军事上深陷越战泥潭，政治上的暗杀，经济上的贫富悬殊、失业率高涨，国际上的冷战和敌对，都激发了美国民众对政府的不满和社会变革的希望。沃伦法院正是顺应了这一时代要求，不仅要解决国内矛盾，更要向世界展示美国的民主形象。

另一方面是那些被联邦最高法院推翻发回地方重审的案件，被告人大都仍被定罪量刑，并未真正逃脱法律制裁。附带于刑事的民事诉讼，较低的证明标准也使无罪的被告仍可以在民事诉讼中败诉，以及美国完善的被害人补偿制度，都在一定程度上安抚了被害人，缓解了社会矛盾。同时，美国民众有着对司法信任的传统，在1968年的一份权威民调显示，民众认为沃伦法院“完美”、“公正”、“很好”的比例之和高达68%［6］。

四、对刑事程序革命的反思

我们不禁要问，这场革命到底成功了没有？它给美国以及世界带来了什么？就目前有限的实证研究显示，刑事程序革命在某种意义上是失败的，它不仅没有给美国警察确立明确的行为指导，也未能真正把权利法案落到实处。

案件形成多数意见后，就由多数意见中的一名大法官主笔起草判决，判决起草好后再传阅其他大法官签字。有的大法官可能因为反映了自己的观点而直接签字，有的可能提出修改意见而要求修正后签字，也有的则可能因未反映自己的观点拒绝签字而撰写一份并存意见，甚至转变立场投入少数派怀抱。为了团结多数派，判决书的起草要兼顾各个大法官的要求。正如马普案中克拉克所撰写的判决书，有一段话是在支持布莱克有关搜查和扣押的立场。

多年后克拉克回忆说，为了获得多数票推翻沃尔夫判例他们不得不拉拢布莱克，但布莱克不想囫囵吞枣地吃下第四修正案，希望捎带上第五修正案。于是他们在讨论第四修正案的同时论及第五修正案，至于两者之间有什么关系，他本人到现在都想不明白。大法官们并不关心判决是否要被推翻，只是寻求能否通过判例制定新的法律、解释，以解决实践中存在的问题。这种“东拼西凑”的判决不仅笼统概括，而且常常偏离案件自身的主题。对于判决中未能言明的细节，只能有待通过新的判例给予解释，而等待可以作为判例的适格案件有时需要很多年，同时复杂的社会关系以及新型犯罪的不断出现，迫使联邦最高法院不断地制作新的判例来解释几年前甚至几十年前的先例。

在1963年的吉迪恩案中沃伦法院宣布基于宪法第六修正案的要求，贫穷刑事被告人享有律师帮助权，但由于各州对法律援助经费投入不足，贫穷被告人获得的律师援助并不理想，不仅援助律师水平较差而且辩护常常流于形式。到了1984年斯特里克兰案（Strickland v.Washington）时，联邦最高法院不得不出来解释吉迪恩案中未曾讲明的观点，即援助律师应当能够为被告人提供“有效的辩护”。第四修正案的目的是规范警察的侦查行为，但搜查和扣押规则如此的复杂以至于需要几百万字的专著来阐述，加上各种“如果、并且、但是”的限制，对于那些法律素养不高、遇到紧急情况需要采取果断措施的一线警察来说，让他们去区分规则中的细微差别根本是不现实的。在这个意义上刑事程序革命是失败的，贯穿革命始终的排除规则就是为了给警察确立明确的行为规则，但沃伦法院并没有做到。

这场革命也未能将权利法案落实到实处。以米兰达案为例，沃伦法院为犯罪嫌疑人确立了三项制度保障（律师帮助权、忠告、放弃权利），沃伦法院把全部注意力都集中在了权利告知上，却忽略了更为重要的警察行为。告知米兰达规则是否必须达到清楚明白的地步？判断犯罪嫌疑人自愿放弃权利的标准是什么？如果警察通过伎俩诱供怎么办？这些问题沃伦法院都没有涉及。犯罪嫌疑人由于文化水平较低，面对警察流于形式的权利告知，大多会在律师到来之前放弃沉默而作出有罪供述。米兰达规则不仅未能限制警察的行为，反而成为警察讯问的“帮凶”。在告知了“米兰达警告”后警察就可以合法地对孤立无援的犯罪嫌疑人任意地讯问了。

这场刑事程序革命让沃伦及沃伦法院载入史册，但笔者认为，沃伦法院之所以能够取得如此大的成就，并非仅仅因为这场程序革命，更得益于其在破除种族隔离政策，以及在民事、经贸、行政诸多领域中的努力。这场程序革命尽管实际效果并不理想，但它在形式上把人权保障融入刑事程序之中，引发了人们对正当程序、程序正义的思考，让人权保障、法治国家不再是一句空话。

［1］［美］小卢卡斯·A·鲍威.沃伦法院与美国政治［M］.欧树林，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

［2］［美］克雷格·布拉德利.刑事程序革命的失败［M］.邓旭，译.北京：北京大学出版社，2009.

［3］［美］卡罗尔·S·斯泰克.刑事程序故事［M］.吴宏耀，等，译.北京：中国人民大学出版社，2012：147.

［4］［美］莫顿·J·霍维茨.沃伦法院对正义的追求［M］.信春鹰，张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，2003：5.

［5］刘忠.作为一个偶然地区性事件的正当程序革命［J］.北大法律评论，2007，（8）.

［6］白雪峰.沃伦法院述评［J］.南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2005，（4）.