论波斯纳法律思想的发展

段 明

（顺德职业技术学院，广东佛山528000）

一、波斯纳法律思想发展的背景、原因及过程

法律经济学与单纯的经济学有所不同，它是一门汇集多种学科的交叉性学科，具体指分析、研究法律及法律制度的各个方面都是运用了经济学的方式及理论。波斯纳所写的《法律经济分析》一书是为法学界创造大革命的著作。在他的这本著作中，波斯纳对法律可能达到的区域运用经济学的方法做了详尽且全面的分析，从而得出了法律经济分析的系统理论框架，并提出“效率”是法律正义的另一种含义。

但是波斯纳的法律经济学却遭到了当代美国法学家的质疑，他们提出，经济分析方法其实就是一种强硬的“代替论”，即用经济学的所有术语、标准更换传统的法学术语标准。在质疑声中，波罗·贝特称的意见是波斯纳最为在意的，他指出波斯纳“拘泥于一种单薄的、不能令人满意的认识论”。法学家的质疑促使波斯纳，渐渐地认识到了自己所崇尚的法律经济学本身存在着不容忽视的缺陷[1]。

二、波斯纳法律思想发展的表现与过程

担任联邦第七巡回区上诉法院法官的经历，对波斯纳学术创造方面产生了影响。他开始切实关注司法问题与司法哲学的同时，逐渐融入了自己特有的法官经验和独特感悟（如1985年其撰写的《联邦法院：危机和改革》就是最好的例证）；尔后波斯纳的学术思想变得更加的务实和趋理论化，如上世纪90年代在其所著的《法理学问题》中[2]，波斯纳提出了“三位一体”（即实用主义、经济学和自由主义的综合）的法理学理论进路，寄希望对司法活动进行合理有效的指导从而达到最优化司法效率的目的，这一切都是建立在对形而上实体与抽象原则秉持怀疑的态度之上，反对法律“不闻窗外事”的闭门造车，期望通过对自然科学、社会科学研究成果精华的吸纳，综合运用人类智慧针对具体案件进行解决。

波斯纳法律理念的转变与其研究领域的拓展有密切的关系，本质上是对自己所持的法律经济学立场进行自化的修缮。笔者认为，波斯纳尝试用实用主义哲学的相关研究方法来对自己的理论进行充实，使其更具包容性与普遍性，从而也为该法律理论打上了浓厚的波斯纳印记。这种印记的实质也就是继承和发展自霍姆斯以来的美国实用主义法学传统。在此说明，作为典型的美国法律学者，波斯纳的法理学主要是对于美国普通法的探讨，属于美国现代法理学的范畴。因此，波斯纳的观点也主要是偏司法的、经验主义的。

（一）实用主义法律观的形成

波斯纳认为，不是所有的法律问题都可以用经济学来解决，他仍谆谆求索着认知与改造法律的良方。于是在他的研究中，逐渐开始融入了实用主义哲学的研究方法。在他眼中，法律因其所狭限的自主性与客观性，所以应该用实用主义的理性来看待，甚于可以同视为一种政策科学[3]。

按照波斯纳的观点，“法律推理”是虚缈于世不存在的，法官与律师在对法律问题作出判断和回答时所用的逻辑都是平常思考者所使用的实践推理方法，而其中有些方法着实难以阐表，在法律过程中的实用性也很难得到准确的反应。所以就使得某些法律判决的正当化在即使证明是正确的情况下也可能会让人觉得是天方夜谭。法律的变化是一种活动，不存在“逻辑上”的正确解释，它通常是一种与皈依相近的非理性过程。逻辑过程并非能够完全清晰地进行“解释”，且法律也并非是解释性的。波斯纳提出的法律的功能性决定了其与经济学中的资源有效配置的社会功能一样，都是通过实用主义的方式尝试对法律的研究方法和理论进路进行优化改造[4]。

（二）三位一体理论进路的提出

波斯纳将实用主义、经济学、自由主义融合为三位一体并进行了完整阐述，明确了其在法理学上的理论进路。波斯纳希望据此完成对法学的重建，他认为自由主义的实质是一种与密尔式的古典自由主义不同的基于道德基础上不同看法的社会政治哲学。此外，它主张表达自由，并极力把精神外在性排除在外以求同功利主义相区异。届此，波斯纳放弃了对财富最大化标准所做的非功利主义辩护，承认因此可能会对个人自由所产生的威胁，基于道德直觉本身这一无法进行论证的事实，波斯纳在经济学之后又照对比较后果实用主义来捍卫了自由主义。

所以波斯纳认为可以通过混合经济学、自由主义、实用主义之间相互契合的部分来改造法律理论，这也是波斯纳晚年不断研究和继续深化悉研的主题。从波斯纳晚年的作品中，我们很容易地看到，这些作品都是在实用主义、经济学和自由主义的原则指导下，细致而有针对性的辨析、反驳、展开、论证这些一个个具体的问题，对这些问题诠释和佐证最终形成了波斯纳的法学理论进路。

（三）对整合法律理论作出的努力

由于波斯纳对法律理论的理解是建立在广义开延的基础上，所以从一开始他所指意的“法律理论”既有别于法哲学，也与教义分析相异。他不以法律专业人士的内化视角来看待所涉及的法律实践性问题，而是讨论关于法律或与之相内化紧密联系为一整套系统的思考方式，虽然其中非法律人有可能确实为该理论做出了重要贡献，但是法律人却将这些贡献给忽略了[5]。波斯纳聚焦实践，是传统法律教育的焦点，但由于这种理解缺少天然的外部视角，因此提供不了改进这套思考方式的方法。《法律理论前沿》一书主要谈到了，法律中融入了社会科学和人文学科，以期使法律更少一些形式化，更多一些实用性，更好地植根于经验研究，更好地适应社会目标的需要。但同时，波斯纳也认为法理学已走上“夕阳之年”并且“在法律之上”，他研究法律视角已从“内在”转变为“外在”，致力于把法律从道德理论中解脱出来，释解法律的神秘从而走上“法律理论”这一条新路，这也是波斯纳对“道德理论家”和“法律帝国”进行了连番讨伐之后，开辟出的一条通向替代性进路的途径。

三、波斯纳法律思想发展的实质及意义

（一）对实用主义法学传统的继承

1997年，理查德·A·波斯纳以哈佛大学纪念《法律的道路》发表一百周年为契机进行了“道德理论和宪法理论批判”为主题的演讲。波斯纳在演讲中对霍姆斯有关区分法律与道德的主题进行了承接、坚持和中肯的阐论，其目的仍是在于消解法律的神秘。从《道德和法律理论的疑问》一书中我们不难看出，波斯纳通过对一系列案件或问题进行了细致的分析，不断拓延展现了现代社会中社会科学对于法律以及法理学转型的实际贡献，同时，波斯纳寄望于法律界正在产生的社会分工发展[6]。书中还详细论述了成熟法律科学的表现形式在于运用实用主义的审判。所以，《道德和法律理论的疑问》一书可以看作是波斯纳对霍姆斯的“关于道德与法律之思想”所致以的一种持久敬意[7]。霍姆斯在1881年出版了《普通法》一书，此书向我们展示了，我们所不熟悉的法律体系即普通法的生长过程，在书中霍姆斯大量列举案例，不仅使我们了解了法官、陪审团及案例裁决累积这三者的关系，更是对美国法理学予以概况，随后，经过卡多佐、汉德等优秀法官学者的不断努力，才使有美国自己特色的法理学传统得以逐渐形成。因此，对司法实践的关注是美国法理学从一开始就与生俱来的，并且带有强烈的实用主义色彩[7]。波斯纳也就是要为这种实用主义法学传统进行辩护，他不仅承继了霍姆斯对于形式主义的天然反感，认为概念主义、科学主义使得法律脱节于生活而变得僵化。还首先否定了对于法律经济学形式主义进行的批评，认为法律经济学交叉学科的特点可以让这些批评无法立足。他认为法律的一种流变的活动，不是仅从概念或原则上就能简概了之，法律必须要有一种注重后果的实用主义态度，这说明了波斯纳几乎对霍姆斯立场的全盘接受。霍姆斯本质上是一个伦理怀疑论者，他把法律看作是“代表社会中占据支配地位的相关主流利益群体的意志，并辅以强力为后盾的法规集合体”。波斯纳一直秉持的是“实用主义道德怀疑论”，他坚定地认为某些普世适用的道德律法在本体论上与科学规律相近，如果将那些具有道德意味的言辞从法律中剔除，将会使得我们的思想更开阔、视野更清晰，这也最终会有益于现行的实在法。法律背后的强力使得法律可以像政策科学一般的来进行塑造。霍姆斯认为法律的生命是经验而不是逻辑，因此霍姆斯对审判中逻辑推理的作用持蔑视态度。而波斯纳认为，在一些疑难案件的处理中，无论是从逻辑上还是从科学上都不能以此作为判决的基础，应该是通过在审判过程中，从本体论、认识论的角度入手，这样法官的最后裁决才是可行与合乎情理的。波斯纳还对霍姆斯《法律之道》一文中所提出的“法律预测理论”进行了褒扬，认为这是一个流变的理论，同时也是竭力为其自有的“实用主义法律观”的正当化提供了理论渊源。

波斯纳这种法官和律师“只有熟悉法律历史、社会及经济，才有可能适宜的履行其职责”的观点，同霍姆斯意求法律研究者从“法律之外”寻求法律规则、法律原则及法律制度的解释是相承接的。波斯纳试图通过对法律外在视角的整合，提出具有波斯纳特色的实用主义法律理论[8]。

（二）对实用主义法学的发展与贡献

《法理学问题》作为当代探研美国法理学现状的优秀著作，吸融了自1950年以来的多学派的观点，这使得法理学融交进了当代哲学的氛围中，这是真正确立美国实用主义法理学传统的标志，且具有特殊的意义。

波斯纳主要引用了当代新实用主义，其代表人为罗蒂，与旧实用主义有所不同的是，波斯纳宣扬自己是亲科学的、亲古典自由派的类实用主义者，他看到的是实用主义的长处。所以波斯纳并不是全部接受霍姆斯的一切观点。譬如他建议“以合乎情理作为司法指南”就与霍姆斯“法官即空隙立法者”的观点不同。他觉得，若把法官当作空隙立法者，会很容易使人产生误解并且也没有丝毫的启示效用。实际上，立法者同法院之间是有很大区别的，主要表现在重大制度与程序上的区别，可以说它们区分了立法机构的产品与司法机构的产品。特别是在疑难案件的审理评判上，法官只有在自由裁量的领域内才如同立法者那样随心所欲。当然这两种情况都不是不受制约只是受制约的制度不同罢了[9]。

比较波斯纳提出的实用主义在法律中的应用，我们仍然可以看出他的不足之处。比如，其并不关注言论自由问题，不注重解释的作用，等等。虽然波斯纳的观点尚需完善，但当代实用主义法理学所取得的成就与《法律的道路》或《司法过程的性质》相比，也并非进步太多。相比较今天或1897年或1921 年的实用主义法理学所真正蕴含的即其要否定这样的观点：法律是基于某些永恒原则，并以逻辑操作予以实现的东西，就是决心把法律当作一种工具，为一些社会目标服务。虽然波斯纳并没有为实用主义法理学开辟出一条康庄大道，但至少也为其破除荆棘，它标志着一种态度，同时也为这条路的继续指明了方向。

［1］王哲，郭义贵.效益与公平之间——波斯纳的法律经济学思想评析［J］.北京大学学报，1999，（03）.

［2］［美］理查德·A·波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002:572-575.

［3］［美］理查德·A·波斯纳.法律的经济分析［M］.蔡兆康，译.北京：法律出版社，2012:32.

［4］郑鹏程，聂长建.波斯纳的实用主义法学［J］.太原师范学院学报，2013，（3）.

［5］朱景文.当代西方后现代法学［M］.北京法律出版社，2002:323.

［6］李爱丽.试析波斯纳对法的客观性问题的研究［D］.北京：中国政法大学，2009.

［7］薛辉.法律实践与道德理论的分离——兼评波斯纳文丛三《道德和法律理论的疑问》［J］.安徽冶金科技职业学院学报，2004，（10）.

［8］［美］理查德·A·波斯纳.英国和美国的法律及法学理论［M］.郝倩，译.北京：北京大学出版社，2010:256-297.

［9］阎云峰.从法律经济学到实用主义法学［D］.湘潭：湘潭大学，2004.