企业间借贷合法化进程的初步构想

高 奇，孙丽娟

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

企业间借贷在我国一直被视为非法，然而在现实生活中，企业间借贷却屡禁不止。企业对融资渠道扩张的需求日益膨胀，要求放开企业间借贷的呼声也越来越高。司法实践中历来都认定企业间借贷无效，但其无效理由却越来越受到质疑。是否应当逐步承认企业间借贷的合法性？如何对其加以规制？本文结合目前部分审判实践中出现的松动现象，欲对上述问题进行探讨，以期对企业间借贷问题的进一步研究提供一些参考。

一、司法实践状况

（一）司法判决及理由梳理

企业间借贷一直被视为违法行为，历来在诉讼中被认定为无效。在司法实践中，法院援引的认定企业间借贷合同无效的理由主要有以下几种：

1.直接以企业间借贷合同违反国家有关金融管理法规的规定为由认定无效

在很多涉及企业间借贷纠纷的案件中，法院往往会以违反国家有关金融管理法规的规定为由直接认定无效。如北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12057号判决书：“对于本案所涉借款合同的效力，因《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。而本案当事人双方又均为企业法人，故本院认为，佳乐公司与森威公司之间涉及285万元的借款合同属企业之间的借贷合同，应属无效合同。”①本文案例均来自北大法宝法律信息数据库。又如上海市黄浦区人民法院（2010）黄民二（商）初字第290号判决书：“原、被告均为非金融企业，非金融企业之间借贷违反了有关金融法规，应属无效合同。”

2.以损害社会公共利益为由认定无效

企业之间的借贷可能扰乱国家的金融秩序，影响国家宏观金融政策的运行，因此，有的法院会从损害社会公共利益的角度出发，以违反《合同法》第52条第4项的规定为由，确认企业之间的借款合同无效。如重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆解，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照《合同法》第52条第（四）项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。”又如浙江省宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第2423号判决书：“因原告与被告宙昶公司之间属于企业之间借款，该借款行为因违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，应属无效合同……依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项，判决合同无效。”

3.被认定为以合法形式掩盖非法目的的合同从而无效

最高人民法院已在多起案件中认定名为其他形式、实为借贷的企业间借贷合同为无效合同。如最高人民法院（2010）民提字第110号民事判决书：“企业间通过虚假贸易形势进行借贷活动的，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的，因此而签订的协议应认定为无效。”又如最高人民法院（2005）民二终字第29号民事判决书：“双方以这种方式（委托理财）签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定。故原审法院认定双方系以委托理财为表现形式的借贷关系有事实和法律依据，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项关于‘以合法形式掩盖非法目的的合同无效’的规定，上述合同应当认定为无效合同。”

（二）企业间借贷限制的松动

企业间借贷虽然历来在诉讼中都被直接认定为无效，但近几年来，随着金融危机的蔓延和中小企业融资实际需要的增加①参见法例新选组编：《民间借贷法律政策案例适用指南》，法制出版社2012年版，第7页。，在民间经济较为活跃的地区已出现了对企业间借贷限制的松动。如2009年12月4日江苏省高级人民法院出台的《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第14条规定：“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”又如2010年5月27日浙江省高级人民法院出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》规定：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”

笔者查阅近几年的案例发现，部分法院已开始承认企业间借贷的合法性。如浙江省衢州市中级人民法院民事判决书（2009）浙衢商终字第236号：“富盛公司与恒烜公司之间的借贷关系是企业借贷关系。富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。”又如湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书（2010）衡中法民二终字第42号：“关于原审被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司与被上诉人耒阳投资公司所签订的《资金往来协议》及被上诉人与上诉人签订的《抵押担保协议》是否有效的问题，应当认为该《资金往来协议》及《抵押担保协议》的签订，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，均是合法有效的。”

二、放开企业间借贷的合理性

（一）立法角度——禁止目的的考察

从立法目的考察，最初关于企业间借贷的禁止性规定具有很强的计划经济的烙印。在当时，政府以国有企业的投融资为中心，企业在国家的直接控制之下运行②参见马俊驹：《现代企业法律制度研究》，法律出版社2000年版，第46页。。国家通过国有银行，将居民与企业资金集中在国有金融体系内，以保证国有企业的资金供给③参见张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，载《法学》2008年第9期。。当时的企业获得银行贷款十分容易，总体上呈现出很高的负债率。如果允许企业间借贷，难以区分其借出资金是自有资金、国有资产还是银行贷款，很容易造成银行信贷资金的流失。同时，为了保证对国有企业的资金供给，需要维护以国有银行为主导的垄断经营体制，排除金融市场的竞争因素。基于以上原因，企业间借贷一直遭到禁止。现行关于企业间借贷的规定多产生于上世纪90年代，总体上还是基于禁止之初的政策考量，坚持对企业间借贷持否定态度，并没有重新审视当前经济体制下的企业发展状况和需求情况。目前，民间企业扮演着越来越重要的角色，而企业的融资难问题正在不断加剧：一方面，企业从银行贷款难度较大，尤其是中小企业，总是被拒之门外；另一方面，企业的其他融资途径又十分有限，资金的制约严重阻碍了企业的发展。因此，有学者提出：“禁止企业间借贷是落后经济时代的产物④参见刘道云、曾于生：《综合立法规制民间借贷研究》，载《河北法学》2013年第1期。”，“无论是在‘三位一体模式’的传统经济体制下，还是在向市场经济过渡的时期，我国的金融体制与制度设计都没有充分考虑民间自由融资的客观需要⑤参见张书清：《民间借贷法律价值体系的重构》，载《上海金融》2009年第2期。”。

（二）司法角度——法律适用的评价

一方面，企业间借贷合同因违反国家有关金融法规而无效的判定缺乏理论依据。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条的规定，认定合同无效只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。《民法通则》、《合同法》等法律均未对企业间借贷合同的合法性及其效力作出规定。至于行政法规，有观点认为国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）是认定无效的依据⑥参见黄松有：《合同法司法解释实例解释》，人民法院出版社2006年版，第90页。。适用此部法规的前提是企业间借贷活动属于应当经中国人民银行依法批准的金融业务活动。持上述观点者一般将企业间借贷视为《办法》第4条所列的“非法发放贷款”这一非法金融业务活动⑦参见龙翼飞、杨建文：《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008年第2期。。贷款是金融机构的专营业务，具有借款对象的广泛性和不特定性、特许性和经营性的特征⑧参见朱海年：《企业之间相互借贷法律问题探讨》，载《人民司法》，2003年第4期。。而企业间借贷显然不具备上述特征，不能将其与贷款业务混同。因此，企业间借贷并不属于《办法》所取缔的非法金融业务活动。综上，认定企业间借贷合同无效并不存在法律、行政法规的强制性规定依据，也不适用《合同法》第52条第5项。

另一方面，对企业间借贷中的“公共利益”的认定不合理。认定企业间借贷合同无效并不存在法律、行政法规方面的依据，仅有部门规章（如中国人民银行制定的《贷款通则》）直接禁止企业间进行借贷。虽然规章仅具有“参照”性，不能作为直接否定合同效力的依据，但某些规章可能符合法律和行政法规的立法目的，有利于社会公共利益和经济秩序的维护，因此，违反规章的禁止性规定可能会导致违反公序良俗原则⑨参见黄松有：《合同法司法解释实例解释》，人民法院出版社2006年版，第90页。。由于我国长期实行金融管制，企业间借贷一直以来都被认为是损害金融管理秩序和社会公共利益的行为。但这种“公共利益”带有明显的计划经济烙印。政府排斥非国有的或者竞争性的金融因素进入金融市场，从而在制度上确立和维护了一个垄断的或者集权性的金融体制。当时的金融法律立法目标及制度设计首先并不在于保障金融市场的良性发展，而是如何阻止市场性的金融活动①参见张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，载《法学》2008年第9期。。此种立法目标和制度设计下的“公共利益”早已不适应市场经济的发展。因此，认为企业间借贷损害了社会公共利益的观点有失妥当。至于判定以合法形式掩盖非法目的，则需以“非法目的”的认定为基础，实则依然落足于上述两个问题的探讨，因而在此不作赘述。

三、企业间借贷中的重要问题

尽管立法和司法实践在过去一贯持禁止态度，但在现实经济活动中，企业间的借贷行为却从未停止过。这一方面反映出企业间资金供求的真实状况，另一方面也反映出企业间借贷对这种资金需求的适应性。放开企业间借贷是必然趋势。在逐步地、适度地放开企业借贷的同时，应对其加以有效的规范和引导。限于篇幅，笔者提炼了以下三个比较重要的问题，作为具体制度设计时的参考：

（一）区分民事性民间借贷与商事性民间借贷

我国学者在讨论民间借贷时，基本都是泛指正规金融以外的一切借贷关系。只有极少数学者注意到民间借贷有偶发性与经营性的不同形态，即应以营利性和经营性为标准，将民间借贷作民事民间借贷和商事民间借贷的区分②参见刘道云、曾于生：《综合立法规制民间借贷研究》，载《河北法学》2013年第1期。。企业若以营利为目的，经常性、反复性地进行放贷业务，实际上就是在从事商事性的民间借贷，则应当被纳入金融监管的范围，必须经过主管机关批准，获得从事放贷业务的经营资格，才可经营放贷业务，否则就等同于在一定程度上放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全③参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》2011年第5期。。而企业间发生的偶然性借贷属于民事性的民间借贷，对金融市场和体系没有显著影响，应当承认其合法性。综上，企业擅自从事商事性放贷业务的，仍应予以禁止；而对于企业间进行的民事性民间借贷则应予认可。

（二）企业出借资金是否应限于自有资金

笔者认为，企业利用自有资金④根据《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第13条的规定，企业的自有资金主要包括：预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金。出借给其他企业周转，应属于企业行使经营自主权的行为，应予认可。而企业的信贷资金则不宜作为出借资金。承认企业间借贷合法地位的初衷是允许企业将自有闲置资金帮助其他企业解决生产经营过程中的资金需求。其目的是使自有资金充沛的企业与资金需求企业之间能够取长补短，调剂余缺，充分利用资金充沛企业的闲置资金来缓解其他企业的融资压力，拓宽企业融资渠道。而企业以信贷资金出借显然无法实现上述目的，本质上只是使得部分自己无法从银行获得贷款的企业能够借用其他企业的银行贷款，不符合放开企业间借贷的初衷。同时，如果允许企业以信贷资金出借，企业为追求高额利息，有可能将资金从实体领域抽走转而从事套利活动，影响实体经济的发展。

（三）放开范围是否应当限制于利益相关企业之间

不少学者在主张放开企业间借贷的同时，强调应将范围限制于利益相关的企业之间⑤参见张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，载《法学》2008年第9期；刘道云、曾于生：《综合立法规制民间借贷研究》，载《河北法学》2013年第1期。，包括有业务往来关系、控制关系等联系。笔者认为作此限制实无必要：一方面，放开企业间借贷的出发点就是为了使企业闲置的自有资金得以充分利用，在企业之间调剂余缺，因而完全不需要局限于利益相关的企业之间；另一方面，虽然企业间借贷历来都被禁止，但实践中也存在合法的变通方式——委托贷款⑥根据《贷款通则》第7条的规定，委托贷款是指由政府部门、企事业单位、个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。。在委托贷款中，借款人由贷款人（即委托人）确定，立法也并没有限制委托方只能确定利益相关企业为借款人。事实上，如果说作上述限制的考量因素之一是为了控制风险的话，那么一直合法存在的委托借贷也未有效降低风险。因为银行在委托贷款中并不承担任何风险，风险依然由委托方承担。因此，在放开企业间借贷的情况下，我们更无理由作上述限制。

结语

企业作为经济发展中最活跃的主体，目前的发展很大程度上受到了资金的制约，单纯依靠银行信贷已不足以满足市场庞大的资金需求。禁止企业间借贷作为我国特定的经济时代下的产物，与我国目前的经济体制及企业发展现状不相适宜。放开企业间借贷可以拓宽企业的融资渠道，充分利用企业闲置资金，缓解其他企业的融资压力，实现企业间的支援互助，共同发展。立法应当逐步、适度地承认企业间借贷的合法地位，在解决资金制约问题的同时，对企业间借贷进行有效的引导和规范，完善多层次的融资结构。