日本法上的派生诉讼制度及其对我国的启示

王 丹

(北京建筑大学，北京100044)

日本法上的派生诉讼制度及其对我国的启示

王 丹

(北京建筑大学，北京100044)

日本派生诉讼的激励与约束制度安排是随着日本经济的发展变化而不断进行调整的，其目标是使该制度与经济发展状况相适应，发挥法律为经济服务的功能。日本的派生诉讼制度部分规定在实践中发挥了良好的作用，在对原告股东的限制要求、对善意原告的补偿和对恶意原告的惩罚、等待期限、请求机关的设计以及多重派生诉讼纳入法院受理范围等方面对我国的相关制度构建有重要启示。

诉讼；日本法；派生诉讼制度

派生诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼［1］。目前，许多国家法律中都有派生诉讼的相关规定。日本的派生诉讼制度虽起步较晚，但其发展别具特色，部分规定在实践中发挥了良好的作用，可以成为我国派生诉讼制度构建的重要借鉴。

一、日本派生诉讼制度的发展脉络

二战之前的日本公司法实行股东会中心主义，德国商法对其有很大影响。战后的日本公司立法则同其经济一样，受到了美国的强烈影响。1948年日本证券交易法最初引入派生诉讼，该法第164条规定：“公司的董事、监事或主要股东（持股10%以上）在6个月之内买进又卖出，或卖出又买进本公司的股票而获得不法利益，股东可以代替公司提起诉讼，要求该股票交易人将其不法利益归还给公司”［2］。这一规定赋予了股东代替公司提起诉讼的权利，但是尚未形成一个成熟的制度形式，只能说是派生诉讼制度的雏形。1950年的日本公司法通过增设董事会，使董事会中心主义得以确立，董事会成为公司权力机关的核心，同时参照美国法导入派生诉讼制度，在商法典做出了规定。但当时日本经济百废待兴，立法者为求给公司经营者一个较宽松的环境，在商法典中对派生诉讼制度限制较为严格。如对提起诉讼的股东持股时间要求为6个月以上，以及需预交诉讼费用和承担败诉费用等。这些规定有效地抑制了诉讼的提起。有资料表明1950年至1992年间，在日本全国范围内提起派生诉讼的案件仅有31例［3］，平均每年还不到一件派生诉讼的案件，该制度的利用率之低可见一斑。

至20世纪80年代末，日本政府为缓解经济的不景气，调整了经济政策，公司治理模式也相应做出改革。公司董事的经营环境变得宽松，但随之而来的是如何加强对董事的监督、保护公司和中小股东的利益。于是，一直被遗忘在角落的派生诉讼制度被重拾。1993年修改的《商法典》降低了派生诉讼的门槛，使股东提起派生诉讼的积极性大大提高，相关案件大幅增加，据日本最高法院的司法统计显示，1993年正在审理中的派生诉讼一共是76件，1994年增加了53件，而2000年则急速增加到206件，之后几年都有持续增加的趋势［4］。2000年9月大阪地方法院对大和银行的派生诉讼做出令日本企业界震撼的判决，该判决判令大和银行11个董事赔偿7.75亿美元的巨额经营损失，给经营者的心理带来巨大冲击［5］。但是，新规定在有效遏制经营者违法行为的同时，也抑制了经营者的开拓冒险精神，对日本的经济环境产生了负面影响。

进入21世纪后，日本政府为实现经济复苏，为公司企业和经济发展提供更广阔的竞争空间和优越环境，加强公司治理机制的实效性，围绕董事、监事的责、权、利对派生诉讼相关制度进行了大幅度的修改。在“朝底竞争”（朝向最低限制、最低条件的管制、最低成本的竞争）和“归零思考（对公司制度的设计不受任何既有规则和观念束缚的思考）”的思想指导下［6］，于2001年以派生诉讼制度合理化的名义对相关规定进行了修改。此次修改一定程度上缓和了派生诉讼制度对董事和经营者的压力，增强了经营的积极性和创造性。在此基础上，分散在商法第二编、有限责任公司法、有关股份有限公司监察等商法特例法中的规定被合编为公司法典。2005年7月，日本新公司法正式颁布［7］。

综上观之，日本派生诉讼制度可分为三个时期：一为严格约束时期（1950年—1993年），此阶段由于日本经济处于崩溃后的复苏阶段，需要经营者开拓创新，避免其负担过重，立法侧重于为其设置宽松的环境。再加上派生诉讼当时是强行植入的，立法者对其效果信心不足，担心其被滥用，因此对派生诉讼限制为主。二为积极鼓励时期（1993年—2001年），此时日本公司治理暴露出很多问题，立法者认为公司管理者需要受到更强的监督，小股东利益亟待保护，于是对派生诉讼寄予厚望，采取积极措施鼓励股东提起诉讼。三为适度约束时期（2001—2005年），由于1993年的改革导致诉讼数量急剧增加，改革被认为是矫枉过正，挫伤了日本经营管理者的创新精神，甚至日本经济长期低迷也被归因于此，于是法律被再度修改，派生诉讼被再次限制。经过60年的发展，派生诉讼制度在日本经历了从严到松、又从松到紧的修改后，目前被认为趋于适度的平衡状态。可见，日本派生诉讼的制度安排是随着其经济的发展变化而不断调整的一个动态过程，其目标为使派生诉讼制度与经济发展状况相适应，发挥法律为经济服务的功能。

二、日本派生诉讼制度的特别规定

日本公司法中的派生诉讼制度有以下具有特点的规定：一是将派生诉讼作为非财产案件来收取诉讼费，同时导入美国的诉讼费用补偿制度。日本明确规定派生诉讼为“就诉讼标的价额的算定，视为非财产权的请求”，代表诉讼的标的额均为95万日元，手续费一律为8200日元。这一举措大大减轻了原告股东的负担，方便了起诉，激活了处于休眠状态的派生诉讼制度。同时原告股东为提起代表诉讼而支出的不能成为诉讼费用的必要费用，可以在“其费用额的范围内”请求公司支付相当的金额［8］。

二是在原告资格的要求上，日本继受美国公司法，将派生诉讼提起权界定为单独股东权，任一股东均可提起派生诉讼而不受制于所持有的股份；在股东持股时间上，没有依照美国法的“同时拥有股份”规则，而是只要求起诉股东在起诉之时已经持续持股满足一定期间。这反映了日本在这一问题上对派生诉讼的约束不强。

三是要求原告提供担保。法院依照被告的请求，可以命令提起派生诉讼的股东提供相应的担保；被告须证明原告提起该项诉讼系出于恶意。可见，日本对于诉讼费用担保的规定与美国加利福尼亚州之规定相似。只是前者采取了概括主义，后者采取了列举主义①参见：Arad.Reisberg，Derivative Actions and Corporate Governance，Oxford University Press，2007年第 157页王丹《论派生诉讼中的原告》，载《政法论丛》2012年第3期。美国法学会《公司治理原则：分析与建议（下卷）》楼建波、陈伟恒、等译，北京:法律出版社，2006年第627-628页。刘金华《股东代位诉讼制度研究》，北京:中国政法大学，2007年第85页。章晓洪《股东派生诉讼研究》，重庆:西南政法大学，2006年第108页。。但立法未说明何为“恶意”。有日本学者认为，“恶意”只需原告股东明知有害被告董事即已足，而不需有不当地陷害被告董事的意思；另有观点认为，所谓“恶意”，是对董事有恶意，而非对公司有恶意②Discovery in Federal Demand-Refused Derivative Litigation，Notes，105Harv.L.Rev.1035(1991-1992)；JoelSeligman，The Disinterested Person:an Alternative Approach to Shareholder Derivative Litigation，55Law&Contemp.Probs.368(1992)；[加]布莱恩R.柴芬斯《公司法：理论、结构和运作》，林伟华、魏、译，北京:法律出版社，2001年第223页。。

四是对股东败诉责任的规定。日本公司法规定，股东败诉时，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任。恶意的败诉股东承担的责任包括公司由于该行为而蒙受的损失。恶意可理解为明知有害于公司而仍然进行不适当的诉讼［9］。这一规定将败诉股东的赔偿责任作为一种制约机制，和其他国家相比，是宽严居中的。

五是关于公司诉讼地位的特殊规定。日本法认可公司加入被告董事一方辅助其进行诉讼，规定股份公司为董事、执行官、清算人和为辅助这些人者，参加诉讼时，必须得到设置监事公司的各监事或设置委员会公司的各监查委员的同意。这一规定表明了一种立法政策倾向，允许公司辅助被告董事，表明公司与董事处于同一诉讼立场，既反映出董事责任缓和的立法趋势，更反映出立法加大了原告股东胜诉的难度，显示了对股东派生诉讼进行一定限制的立法态度。“关于公司在股东派生诉讼中处于何种地位的不同立法，也说明公司的地位可以作为一种筹码在原告股东和被告董事之间进行胜诉与败诉机会工具的调节”［10］。

六是对前置程序的规定。日本公司法规定，“股份公司自依第一款请求之日起60天内不提起责任追究之诉时，提出该请求的股东可以为该股份公司提起责任追究等之诉”。股东应首先向公司提出请求，要求公司追究董事的责任。书面请求中写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。可见，根据日本法的规定，在股东提出书面请求后，除非公司决定自行起诉，否则无权阻止股东提起派生诉讼。

三、日本派生诉讼制度的修订

日本公司法2005年对派生诉讼制度的最新修订主要体现在以下几个方面：

一是对原告提出主观要件要求。之前的商法中没有关于原告主观要件的规定，其认为“公正且适当地代表公司”这一要件不具有操作性，但是对原告的内心状态的要求又是股东代表公司诉讼的必要条件。为了解决这一矛盾，2005年公司法对原告股东起诉的主观要件进行了补充规定，采用了列举具体情形的办法，作为实体的诉讼终止事由，以此达到控制股东非善意提起诉讼的目的。

二是将被告范围进行扩充。根据日本商法典的规定，派生诉讼的被告主要是公司董事，此外还有监事、发起人和清算人，以及行使表决权的接受公司所提供利益的股东、用明显不公正的价格认购股份者等。此次公司法修改又增加了给公司带来损失的审计员。

三是公司要对其不提起诉讼作出书面说明，这一方面明确地赋予起诉股东要求公司公开说明不起诉的理由的权利，另一方面也能促使公司认真调查。这一举措被认为有利于强化派生诉讼机能的发挥。

四是对于公司并购或重组后股份交换或转移的股东的派生诉讼原告资格仍予以保留，但是对双重派生诉讼仍未进行立法，被认为是新公司法的一大缺陷［11］。

修改后的日本公司派生诉讼制度虽然仍有缺憾，但相比之前的规定来说，更为宽严适中、合情合理，这也代表着日本公司派生诉讼制度在向日益成熟和完善的方向迈进。

四、日本派生诉讼制度对我国的启示

（一）对原告股东的限制要求

首先，要求原告股东具有善意。判断原告是否具有善意的标准主要是其是否能公正、充分地代表公司的利益以及与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，不能以股东是否从中享有个人利益为标准，对于那些通过派生诉讼的胜利能获得商业上的利益因此其动机并不单纯的申请人也有提起诉讼的权利。可借鉴日本对善意的列举式规定，以对司法实践有更强的指导作用，一般来说，需要考虑的因素包括原告与所诉称的交易是否存在利益冲突、原告是否充分了解诉讼的目的和后果、诉讼是否得到其他股东的广泛支持、原告是否曾参加批准或默许过所诉称的错误行为等。

其次，对提起派生诉讼的股东持股比例不进行限制。任一股东只要为在其所诉过错行为发生时即持有公司股份的股东就可以提起诉讼。从我国国情来看，持股过低的股东基于其利益与成本的衡量，不大可能提起诉讼；而限制股东持股比例会对一些真正有意于提起诉讼的中小股东构成无法逾越的障碍。

再次，关于诉讼担保要求。派生诉讼担保制度在我国没有太大的适用必要。一方面担保要求实际上是对股东的一种事前的歧视性措施，而采用事后的惩罚机制不但更公平，也更有效率。另一方面这一制度意欲达到的遏制不当诉讼的目标完全可能被绕开或规避。

（二）对原告的补偿与惩罚

1.对原告的补偿与激励

仿效日本的做法采用“非财产案件计费”的方式，不考虑案件的标的额而一律按照非财产案件收取诉讼费用，以达到鼓励诉讼的目的。

此外，当提起诉讼的股东是善意时，公司应当对原告进行诉讼费用补偿，这是对原告股东最基础的补救。还应通过立法规定或允许法庭使用自由裁量对成功的诉讼中的原告给予回报，将公司在派生诉讼成功后获得的赔偿金的一定比例的数额作为奖励给予原告。对原告进行奖励与费用补偿的前提条件是不同的，只要提起诉讼的股东是善意的、为公司利益而提起的就应由公司进行费用补偿，而对原告进行奖励限于诉讼取得成功。

2.对恶意原告的惩罚

当股东明知有害于公司而仍然进行不适当的诉讼时，应当承担的责任包括公司由于败诉股东的恶意行为而蒙受的直接和间接损失。直接损失体现为诉讼的直接支出，公司在诉讼中消耗了大量的时间和金钱，而这“本可以用于其他更适当的方式和场合”。间接损失可以体现为公司受到的潜在的利益损失。如诉讼会使公司内部的关系处于紧张状态，可能使公司的运营停滞，并且使合法价值最大化的交易处于危险之中。案件的审理可能为公司带来不利的新闻报道，而这又会阻止投资者扩大对其投资，并且可能使公司的雇员、债权人和顾客对公司的经营产生负面评价。诉讼还会干扰经营判断过程，添加不可预见的成本。由于诉讼的持续进行，导致中心管理层注意力的分散。这些损失均源于恶意股东提起的诉讼，应当由恶意的原告进行赔偿。

（三）前置程序中的等待期限和请求机关设计

根据我国公司法的规定，当股东提出请求之后，应给予请求机关一定的时间来调查股东提出的请求，这个期限为三十日。在这段时间内，请求机关的责任是审核公司内部是否存在股东提出的问题，而股东在这段时间内也有一定的义务，即不存在紧急情况的事由不能向法院提起诉讼。规定前置程序等待期的意义在于给被请求机关一定的期限审查股东提出的请求，作出最有利于公司利益的决定，如果等待期过短不利于被请求机关进行详细的调查，难以做出公平公正的决策。日本法律规定，在股东向监事会提出请求后，60日后公司必须予以答复。如果不马上进行起诉将会给公司带来无法恢复的损失时，股东无须等上60天即可向法院提起派生诉讼。我国公司规模大小不一，涉及的审查程序也有简易和烦琐之分，30日的审查期显然是不够的，应借鉴日本的相关规定，延长前置程序的等待期限。

我国在构建前置程序制度时还要注重请求机关的设置，此前的立法在这一领域是一个空白。我国公司中的监事会并非适当的决定诉讼是否提起的机关，其主要职能是监督，并非业务经营和事务管理机关。由其决定诉讼是否有价值似乎超出其能力，也与其法定职责不符。我国亦有学者建议公司在运作实践中自行设立符合中立公正要件的特别诉讼委员会，独立于原作出相关决议的董事会、管理层之外，按照公司的最佳利益对股东诉求事项作出审查。相较监事会而言，这样一个针对派生诉讼设置的机构来决定是否由公司提起诉讼是较优选择。为节约诉讼时间与成本，立法也可以规定在股东通知公司的程序，如果公司董事会拒绝诉讼，应对案件价值进行衡量并出具书面报告，说明调查的过程及做出决定的原因，法庭对该报告进行实质审查即可。

（四）双重派生诉讼的规定

双重派生诉讼是随着美国控股公司的出现和发展，而形成的保护子公司的债权人及少数股东权益的一项法律制度。这一法律设计体现了衡平法上母公司和子公司之间的所有权关系。随着控股公司的发展壮大，在母子公司关系中，子公司的损害将最终造成母公司股东的损失，而且企业的法人资格成为了纠正子公司董事违法行为的一座壁垒，基于这种认识，美国判例法肯定了双重派生诉讼制度。“从属公司股东代位追诉控制公司之赔偿责任，个人认为是股东代表诉讼法理的一种延伸。”

双重派生诉讼，虽然目前在肯认派生诉讼的多数国家和地区都获得了认可，但是鉴于其涉及多个具有独立法人主体资格的公司，其复杂性自不待言。相应的，其理论研究尚不深入，实践中产生的问题亦不少。对多重派生诉讼应遵循的深层次的立法理念及制度构建，可以参考台湾学者这一意见：“目前（台湾地区）公司法重心是在于防范关系企业滥用其企业支配力，而相关法制设计的思维基础，不应局限于保护从属公司的少数股东权益而已，亦应审慎考量如此企业支配的特殊构造下，如何落实控制公司少数股东权益之保障，以防止控制公司支配从属公司或假借控制公司支配从属公司之企业控制力，侵蚀从属公司，甚至是控制公司少数股东权益之疑虑。”

日本法中未对双重派生诉讼加以规定被认为是一大遗憾。我国实践中也发生过双重派生诉讼的案例，但法院认为母公司股东起诉子公司股东和董事长主体不适格而驳回起诉①参见北大法宝司法案例库：“江文宏诉吴金辉等公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案”。，双重派生诉讼虽然在我国法律中没有明确规定，但应将其纳入法院受理范围。

［1］施天涛.公司法论［M］.北京:法律出版社，2006:431-453.

［2］周剑龙.日本的股东代表诉讼制度［C］∥王保树.商事法论集.北京:法律出版社，1997：263.

［3］刘向林.日本股东代表诉讼制度的历史考察［J］.日本问题研究，2005，（3）.

［4］［日］河合伸一.董事的责任追究及股东代表诉讼制度的意义［R］.第四届亚洲企业法制论坛发言稿，2007.

［5］孙光焰.中日股东代表诉讼激励与约束制度安排立法比较［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2009，（4）.

［6］周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度［J］.南京大学学报，2006，（3）.

［7］王丹.公司派生诉讼论：理论基础与制度构造［M］.北京:中国法制出版社，2012：193.

［8］刘俊海.论股东的代表诉讼提起权［C］∥王保树.商事法论集.北京:法律出版社，1997：149.

［9］缪因知.论中国《公司法》下的特别诉讼委员会运作——我国股东代表诉讼前置程序的延伸适用［J］.时代法学，2008，（1）.

［10］薛夷凤.论美国的多重股东代表诉讼［C］//厦门大学法律评论.福建:厦门大学出版社，2002：234-236.

［11］廖大颖，陈哲斐.论股东权之于关系企业与代表诉讼法理的研究［J］.兴大法学，2007，（11）.

[责任编辑：王泽宇]

The Derivative Litigation System in Japan and Its Enlightenment to China

WANG Dan

The incentive and constraint system of derivative litigation in Japan is adjusted in time with the development of the Japanese economy. Its goal is to enable law to render services to economy. Japan's regulations of derivative litigation play a good role in practice，including the limitations of plaintiff shareholders，the compensation to the plaintiff with good intentions and the punishment to the malicious plaintiff，the waiting period and requesting authority，and the acceptance of multiple derivative suit.Those regulations have the important enlightenments to China's construction of the system.

Litigation;Japanese Law;Derivative litigation

DF71

A

1008-7966(2013)05-0142-04

2013-07-15

王丹（1980-），女，内蒙古呼和浩特人，讲师，民商法学博士，从事民商法学研究。