国有控股、参股企业高管薪酬制度中的贪污犯罪问题探究——以某国有公司高管贪污案为例

陈志

(上海市黄浦区人民检察院，上海200003)

国有控股、参股企业高管薪酬制度中的贪污犯罪问题探究
——以某国有公司高管贪污案为例

(上海市黄浦区人民检察院，上海200003)

如今，国家出资企业高管薪酬制度不仅是公司治理的重要内容，而且也成为社会各界高度关注的热点话题，有关规范和约束国企高管薪酬管理的呼声不断。即使如此，高管薪酬违规发放甚至涉嫌职务犯罪的现象却屡见不鲜，在造成国有资产遭受流失的同时，也引发了收入分配不公等社会问题。

国有控股、参股企业；高管薪酬制度；贪污犯罪

近年来，随着国家出资企业高管薪酬披露机制的不断健全，公司经营者的薪酬收入逐渐成为公众关注的焦点问题。2009年，人保部、财政部和国资委等六部门制定的《关于进一步规范中央企业负责薪酬管理的指导意见》对央企高管薪酬上限进行了明确规定。然而，有关上市央企高管薪酬违规发放的报道仍频频见诸于媒体。虽然这其中折射出相关制度所存在的弊端，但至少这些问题已暴露在阳光之下。相比而言，那些无须承担薪酬强制性披露义务的国家出资企业高管的数量更为庞大，他们的薪酬管理状况更应受到关注。尤其是伴随着国有企业改制的不断推进，在“国退民进”的进程中出现了越来越多的国有控股、参股公司。从股权结构而言，这些公司的投资主体多元，也使得其高管的薪酬发放可能游离于国有资产监督体系之外，因此更可能滋生贪污犯罪问题。而相关案件在司法认定、犯罪成因及预防等方面存在一定的复杂性，理应注入更多的思考和研究。

一、基本案情

某投资咨询公司（以下简称：投资公司）原系国有独资企业，出资人为广东某实业集团公司（国有全资公司，以下简称：集团）。投资公司于2006年启动企业转制引入民营资本。改制后，公司股权结构为：集团持股40%，五家民营企业各持股10%，自然人持股10%。集团向公司董事会推荐甲担任投资公司董事长兼经理，乙担任副经理，丙担任财务总监，同时该三人各持有公司股份2%。虽然公司章程规定高管薪酬由董事会决定，但在实际操作中，甲、乙、丙的薪酬发放依据集团对下级子公司薪酬管理办法来实行，即每年由集团根据公司经营业绩来核定他们三人当年的薪酬额度，并明确集团核定的薪资额度为三人当年收入的唯一依据，公司董事会对此没有异议并按照集团薪酬核定金额予以执行。2012年3月——9月期间，投资公司从某重大项目中获取高额利润，甲、乙、丙三人私自决定用公司小金库的资金每年为其三人增发考核奖用于个人购买人寿分红保险，金额共计25万余元。关于从公司领取核定薪酬之外的考核奖收入的事项，甲、乙、丙从未向集团或公司股东会、董事会进行报告，直至案发。

二、关于本案的司法认定问题之思考

对国家出资企业工作人员涉嫌贪污犯罪的司法认定，在实践中存在不少争议。首先，从主体身份而言，国有控股、国有参股公司不同于国有全资、国有独资公司，其股权结构分散，经济成分多样，因而对其工作人员是否具有国家工作人员的身份认定应当更加谨慎——不仅必须同时具备经国家机关、国有公司、企事业单位提名、推荐、任命、批准的“委派”要件和从事组织、领导、监督、经营、管理工作“公务”要件，而且其实际履职行为应当与其主体身份相契合。因为在实践中常常发现，涉案高管可能同时身兼法定代表人、董事、经理和股东等多重身份，这其中既有受委派的身份，又有个人参股经营的身份，所以厘清其中的关系对明确主体身份显得尤为必要。其次，在法律规范层面，国有控股、参股企业中的职务犯罪认定问题，往往是刑法、民法、公司法等不同部门并行交错，在市场经济大环境下，立法与政策盘根错节。但具体到这类公司高管某些行为性质的判定依据，可能又存在法律缺位的问题。因此，罪与非罪、职务犯罪与非职务犯罪的模糊边界需经周密研判而最终区分。

本案在上述两个层面也存在类似的情况，结合具体案情，界定甲、乙、丙的贪污行为需解决以下三方面的问题：

（一）国有控股、参股公司中享有多重身份的高管是否有权决定对自己发放核定薪酬外的收入

甲、乙、丙受国有公司委派担任公司高管人员，其中甲任公司董事长、经理。经理的职权之一即为主持公司的生产经营管理工作，而乙和丙也同属经营管理层。因此，三人在公司经营管理中，制定公司员工考核激励机制并据此发放奖金的行为无可非议。如果经营者将自己也纳入考核激励机制范围内从而领取核定薪酬之外收入也未尝不可，但必须经过法定程序，即经董事会或股东大会审议批准才能合法有效。毕竟在现代公司治理“两权分离”的背景下，国有控股、参股公司的经营者是受法人财产所有人委托享有企业经营权，而非财产收益权。进一步而言，甲、乙、丙持股总数决定了其三人关于为自己发放考核奖的商议决定根本无法替代股东大会的决议。从这个角度来讲，甲、乙、丙如果辩称领取考核奖是通过股东身份而获取的资产收益，也同样是无法理依据。为了理顺国家出资企业中同时身兼“受委派”和股东的身份关系，两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定：“在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”由此可见，未经法定程序，甲、乙、丙无权私自决定为自己发放核定薪酬外的收入。

（二）集团对投资公司高管实行薪酬管理的效力分析

关于国有资本在国有控股参股企业公司的地位，有学者认为：“政府只是普通参股者，这类企业与一般竞争性企业无异，政府参与只是为了壮大国有经济的实力，除此之外对这类企业没有其他任何附加义务。”这种观点在市场经济和现代公司治理不断深化的环境下，确有立足之地。政府作为参股企业的投资人，除按公司章程享有重大决策等权利外，不宜过多使用行政手段去干预企业的经营管理活动。而本案中投资公司章程规定高管薪酬由董事会决定，那么集团对投资公司高管实行薪酬管理并核定具有唯一性的薪酬额度是否具有约束力？而这个问题也正是甲、乙、丙是否涉嫌贪污的关键所在。首先，集团持股投资公司40%的股份，不仅是公司的第一大股东，而且根据国家统计局发布的《关于对国有公司企业认定意见的函》属于对投资公司“相对控股”①国家统计局《对于国有公司企业认定意见的函》(函[2003]44号股企业)以股权比例将国有企业分为三个层次，其中相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。，拥有实际控制权，这种影响力体现在对公司经营者薪酬管理等重大事项中具有充分的表决权。本案中投资公司董事会执行集团对子公司高管的薪酬管理办法，表明公司经营决策层认同集团所核定的薪酬额度及其唯一性，则必然也制约公司高管人员。其次，从法律依据而言，全国人大常委会于2008年通过的《企业国有资产法》第27条明确规定：“国家建立国家出资企业管理者经营业绩考核制度。履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准。”可见，无论是公司治理层面还是法律依据层面，集团都有权对投资公司高管实行薪酬管理。

（三）关于贪污混合所有制企业财产的数额认定

本案中投资公司是以国有资本、民营资本等组合而成的混合所有制企业。此类企业中的有关实施贪污等职务犯罪行为，其所侵吞、窃取的公司财产也是含杂着国有和非国有两种性质的成分，那么在最后贪污数额的认定上是否对其进行剥离和划分？目前我国刑法关于贪污对象——“公共财物”概念的内涵和外延并没有作具体的规定。在司法实践中，司法机关对于国有控股、参股企业工作人员涉嫌贪污案件中的涉案金额一般都以“公共财物”全额认定，不加以区分。但理论界对此却存在不同观点，主要可分为两类，一种观点认为法律规定的“公共财产”是终极所有权的公共财产，在混合制企业中，应当以国有、集体股份或出资比例认定财产[1]。还有一种观点认为，基于对公有资本的特殊关注和保护，只要有公有资本的混合型经济就应全额认定为公共财产［1］。笔者认为，第一种观点按出资比例认定公共财产虽然存在合理性，但可能会产生一行为同时触犯贪污罪和职务侵占罪的情况，如果对此按照“从一重罪”的处罚原则，那么重罪所涉数额到底是认定全额还是部分，则又会造成计算的困难甚至是判罚的不公，因此划分公共财产和非公共财产在具体操作上存在难点。而第二种观点，则较为符合我国目前对贪污腐败现象“零容忍”的刑事政策和重点保护国有资产、力促保值增值的经济环境，且在实践过程中可以避免实务操作上的困扰。然而，根据罪责刑相适应原则的内涵精神，贪污国有全（独）资公司、国有控股公司、国有参股公司的公共财产应当在量刑环节，根据主观恶性和社会危害性程度予以层级化的区分，这也需要在今后的相关立法或司法解释中加以完善。

三、国有控股、参股企业高管薪酬制度中贪污犯罪的成因

（一）履行出资人职责的机构对国有控股、参股企业高管薪酬的监管不力

从管理角度而言，我国中央企业及层级较高的地方国有全（独）资企业经过多年来的改革和发展，已经形成一套相对严格和完善的高管薪酬管理体系。这套管理体系一般也适用于其下级子公司，但下级公司在具体执行过程中却往往出现问题。究其原因，主要是执行中缺少有效监督：许多履行出资人职责的机构与下级公司的住所处于异地，国有资本出资人除向子公司经营层委派管理人员外，不再实际参与公司日常经营，每年仅以列席方式参与下级公司的股东大会及董事会，其关注的重点在于子公司的经营业绩及其股份分红收益，而对其委派高管的薪酬只能核定一个上限额度，对核定薪酬之外的其他隐形收入的发放也无法做到实时管理，而每年组织开展的审计工作也无法面面俱到或切中要害，从而导致监管脱节滋生职务犯罪。

（二）非国有资本出资人对国有控股、参股企业高管薪酬发放难以形成有效制约

国有控股、参股企业拥有国有资本、民营资本、外商资本、自然人资本等多种经济成分，从股权结构而言，高管薪酬管理理应接受多方管理和监督，这应该是受到严格约束的合理模式。然而事实上，多头出资带来多头监管，而多头监管造成的结果便是缺乏对企业高管薪酬的真正管理[2]。基于非国有资本出资人在国有控股、参股企业中对高管薪酬发放无法享有充分的知情权，并信任公司高管薪酬所适用国有出资人管理体系严谨规范，只要不影响其分红收益，则不再深入查究高管薪酬实际发放情况。即使部分非国有资本出资人有意维护其股东知情权和监督权，介入高管薪酬管理，却会囿于持股数量有限，以及高管受委派的身份和国有资本支撑其的优势地位而难以进行制约。这种信息不对称性和不透明性，无形中对约束高管违规领取薪酬添加了一道障碍。

（三）公司高管自身存在身份意识的疏忽和廉政思想的麻痹等认识问题

国有控股、参股企业高管接受委派应当履行领导、监督、经营、管理之职。但在市场经济的浪潮中，越来越多的国有控股、参股企业虽有国企之名，却行民企之实。尤其是在非垄断行业等平等竞争环境下，为获取经济效益最大化，这类公司在经营策略和原则上讲究灵活、追求效率、摆脱束缚，经营者把激励机制视为经营管理的强心剂。因此，下到公司普通业务员，上到中层部门主管的薪酬收入与自身业绩紧密挂钩，多劳多得。与之相比，高管薪酬数额都存在上限，有时收入甚至不及下属，导致心态失衡，加之长期在同一公司担任高层要职，手握重权又缺少制约监督，难免巧立名目领取核定薪资外的收入。此外，涉案高管违规发放薪酬收入常常存在认识误区，认为其行为最多违反财经纪律，这种法律上的认识错误使其进一步陷入贪腐之渊。

四、国有控股、参股企业高管薪酬制度中贪污犯罪的防范对策

（一）严格高管薪酬发放的审计监督体系，切断账外资金来源

高管领取核定薪酬外收入的资金来源，一般由小金库等账外资金形成。实践中涉案人员常常利用虚开发票套取现金、营业收入不入账等手段私设账外小金库。这些行为又混杂于公司日常经营活动之中，如果公司营业规模较大或业务资金往来频繁，则日后较难确查找出其中的问题。此外，还要注重对高管人员非货币化薪酬的监督，诸如补充保险、职务消费及其他难以货币化的项目要规范化，严格与高管个人职责相匹配[3]。对此，履行出资人职责的机构应在规范公司财务管理制度的基础上，加强以内审和外审相结合的审计监督力度，防止隐形收入泛滥。

（二）健全公司治理结构，防范高管监守自盗

首先，强制高管薪酬管理信息披露，有关高管薪酬核定依据以及从公司获得报酬等信息，应定期向公司股东及董事会进行披露，消除相关信息不对称的情况，并切实维护和尊重非国有资本出资人就有关高管薪酬享有的建议权和监督权。其次，实行高管轮岗制度，对于受委派的公司高管人员，特别是总经理、财务总监等关键岗位有必要进行有计划地调换职位任职，此举有利于控制企业风险，防范资源被个人长期垄断而滋生腐败。

（三）科学化高管薪酬管理制度，构建约束与激励并行的考核机制

国有控股、参股公司数量庞大，许多央企或地方独资企业的下属二级、三级公司所涉业务常常种类繁杂。对此，高管薪酬管理制度在一个总体原则的把控下，应根据垄断企业、半垄断企业、竞争性企业的不同高管来分类给予薪酬。垄断企业应参考公务员薪酬，有市场因素的企业根据市场竞争程度多少、行业发展情况等综合给予绩效指标考核薪酬，完全市场性领域企业高管完全与市场接轨，完全给予市场考核指标来约束和激励。通过在适度行政监管与完善公司治理机制之间寻求一种平衡，从而在政策制度层面给予良性引导。

［1］朱孝清.论贪污贿赂罪的几个问题［J］.人民检察,1998,(3).

［2］刘琳.地方国企及国有参股企业是天价薪酬“重灾区”［N］.每日经济新闻，2009-02-20（3）.

［3］王允娟.国企高管薪酬典型难题解析［J］.商业评论，2012，（9）.

[责任编辑：刘晓慧]

The Exploration of Corruption in Senior Managers Compensation of State-controlled and Joint-stock Companies——The Case of Corruption of Senior Managers in A State-controlled Company

CHENZhi-jun

Now days, senior managers compensation of state-controlled and joint-stock companies is not only the important part of corporate governance, but also the social hot issue. The public wants to see a more reasonable system of the senior managers compensation.However,many corruption crimes happened in this field,which cause the loss of the state-owned asset and the problem of unfair distribution.

State-controlled and joint-stock Companies;System of the Senior Managers Compensation;Corruption

DF62

A

1008-7966(2013)05-0135-03

2013－08－05

陈志（1984－），男，上海人，助理检察员。