浅析内幕交易罪的认定与查处

戴梦倩

(上海市黄浦区人民检察院,上海 200003)

浅析内幕交易罪的认定与查处

戴梦倩

(上海市黄浦区人民检察院,上海 200003)

新出台的相关司法解释为内幕交易犯罪案件的办理明确了标准，但仍需要根据个案进行分析。证据的收集和运用是内幕交易罪认定的难点，加强司法机关与行政执法机关之间的证据衔接，适当参考辩诉交易精神提高诉讼效率，是解决证据难题的途径之一。

内幕交易罪；犯罪主体；价格敏感期；证据衔接

最高人民法院、最高人民检察院于2012年5月22日联合发布了我国首部证券期货犯罪司法解释《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），该解释对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等刑法理论与实践中长期存在争议的刑法适用疑难问题进行了规定。然而，由于内幕交易犯罪行为存在一定的复杂性，针对具体个案仍需具体分析。同时，内幕交易犯罪主要由证券期货监管部门发现线索、收集证据，因此司法机关需加强与行政部门的证据衔接。本文将就内幕交易罪构成要件的认定及内幕交易犯罪查处过程中的问题进行简要分析，以期为实际办案提供参考。

一、内幕交易罪认定的相关问题

（一）内幕交易罪犯罪主体的认定

根据《刑法》第180条规定，内幕交易的犯罪主体为内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，《司法解释》第1条、第2条对上述人员进行了具体规定。其中，知情人员指证券法及期货交易管理条例相关规定确定的人员；非法获取内幕信息的人员，除通过明显非法手段获取内幕信息的人员以外，还采用了一种逆向证明的方法，规定了知情人员的近亲属、关系密切的人员，以及与知情人员联络、接触的人员，在实施了何种交易行为的情况下会成为内幕交易犯罪的主体，即根据交易行为事实与交易行为评价逆向证明内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、敏感期的联络、接触人等非法获取了内幕信息[1]。

结合曾世珍案来看[2]，曾世珍系涉案上市公司的第一大股东宏普实业投资有限公司的实际负责人，其因与涉案上市公司董事长龙长生的夫妻关系，第一时间知晓了龙长生被刑事拘留的这一对上市公司股价不利的内幕信息，并在内幕信息公开前，指挥所负责的公司抛售所有可流通的涉案上市公司股票，构成内幕交易罪。公诉机关认定本案时，认为曾世珍属于《证券法》第74条第（二）项规定的“持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”，故属于内幕信息知情人员。但是，从《证券法》第74条第（四）项“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”以及其他几项规定可以解读出，《证券法》的立法原义系指上述人员基于工作职务获取了内幕信息，非法用于证券交易的，属于内幕信息知情人员。而曾世珍获取内幕信息，并非基于其系涉案上市公司的大股东宏普实业投资有限公司的实际负责人的身份，而是基于其与龙长生的夫妻关系。故作者认为，此处简单认定曾世珍属法定的内幕信息知情人略有不妥；鉴于曾世珍获取内幕信息的来源是正当的，也不能认定其属于非法获取内幕信息的人员。然而，由于本案是曾世珍指挥宏普实业投资有限公司财务抛售公司持有的股票，所得收益用于归还公司债务，故认定为单位犯罪。作者认为，这一认定规避了曾世珍内幕信息知情人的身份问题，使案件得以顺利解决。

结合谢风华案来看[3]，谢风华在厦门大洲收购上市公司兴业房产这一节事实中，谢风华认识厦门大洲公司的负责人陈铁铭，基于希望将其发展为IPO客户的目的与其保持联系。后陈铁铭有意收购上市公司兴业房产，此时陈铁铭出于熟人咨询的目的，向专业人士谢风华咨询收购和举牌等事宜，谢风华也是出于熟人帮忙，告知了一些专业知识，并推荐律师事务所为其收购提供服务；而谢风华此时供职的国信证券与厦门大洲没有业务关系，谢风华的业务范围也不包含二级市场收购咨询。因此，谢风华从身份上，并非内幕信息知情人。因案件办理时，《司法解释》尚未出台，故公诉机关认为可以适用《证券法》第74条第（七）项的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”，即根据证监委出具的函中认定的身份，并在审查无误的情况下予以认定，基于以往判例，公诉机关还建议证监委认定谢风华属于非法获取内幕信息的人员，而非内幕信息知情人员。若依照《司法解释》的规定，谢风华在与内幕信息知情人陈铁铭联络、接触的过程中获悉了内幕信息，如果其利用该信息进行了与内幕信息有关的明显异常的证券交易行为，且无正当理由或正当信息来源（其他正当信息来源）的，就应当认定其属于非法获取内幕信息的人员。基于该案当时的证据情况，有犯罪嫌疑人谢风华和同案犯安雪梅的供述，反映了其两人基于谢风华了解收购事项而进行了证券交易。作者认为，若要认定谢风华属于非法获取内幕信息的人员，还应当依照《司法解释》第3条的规定，强化谢风华及安雪梅进行证券交易行为与获取内幕信息的时间基本一致的证据材料，或证明其行为明显与平时交易习惯不同的证据材料，并固定被告人供述。

结合刘宝春案来看[4]，刘宝春系南京市经济委员会主任，在刘宝春的牵线下，中电集团的下属公司选中了在上交所挂牌交易的高淳陶瓷公司准备借壳上市。刘宝春因参与相关工作，了解了并购、重组的确切情况，并在得知消息后，第一时间要求配偶购买高淳陶瓷股票，并在几天后借款再次购买高淳陶瓷。本案中刘宝春是否属于法律所规定的知情人员存疑，因为根据《证券法》第74条规定，作为政府机关公务人员的刘宝春，不是前（六）项具体规定的内幕信息知情人员，最多仅能对应“国务院证券监督管理机构规定的其他人”，案件的实际处理方法是：证监会进行了补充认定，在重新确认刘宝春为高淳陶瓷重组事项的南京市政府部门联系人的基础上，正式认定其属于《证券法》第74条规定的证券交易内幕信息的知情人。根据这份补充意见，法庭最终认定刘宝春构成内幕交易罪，并述“政府官员的身份并不能成为其从事内幕交易的保护伞”。

（二）内幕信息价格敏感期的认定

内幕信息从形成直至公开的时间跨度，是内幕信息价格敏感期[5]。内幕信息在该段时间跨度内，虽然尚未公开，但已经能够影响到理性投资者的投资行为，从而影响到证券交易的价格。内幕信息价格敏感期的结束，即内幕信息的公开时点，是较易确定的。根据《司法解释》第5条规定，“内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露”时，内幕信息为公开。然而，内幕信息价格敏感期的开始，即内幕信息的形成时点，较难确定。《司法解释》第5条规定，“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”、“决定”形成的时间，以及动议、筹划、决策内幕信息的人员开始上述行为或执行人员执行上述行为的初始时间，为内幕信息的形成时点。该抽象且较全面的规定，能较好地适应实际办案的需要；但仍存在一定问题，如形成时点的认定，过于接近或者直接等同于重大事件等最终确定或者实际发生的时间，不符合资本市场的行为规律[2]。

结合陈榕生案来看内幕信息的形成时点[2]。陈榕生系被告单位董事长，被告单位通过控制股权的方式控制了一家上市公司。陈榕生随后计划将被告单位的资产注入该上市公司，并指派手下人员联系券商，沟通注资的可行性问题。同年4月17日至5月8日期间，被告单位与上市公司、证券公司多次沟通，拟定了《资产置换和再融资建议书》，聘请了评估人员得出评估数据，确定了资产注入方案并上报证监会。5月9日，该上市公司股票连续三个交易日累计涨幅超过20%，5月24日，上市公司公告取消相关资产注入方案。陈榕生及其妻子在同年4月17日至5月8日期间，大量买卖上市公司股票，交易额共计八千余万元，赢利近二千万元。本案的内幕信息形成时点确定于4月17日，确定理由为，当日系被告单位、上市公司与证券公司三方见面讨论资产注入可行性方案的时间。由此可见，陈榕生将其资产注入创新科技的计划已经付诸于实施、推进，该事项确实存在，可以将其视为筹划该内幕信息的人员，开始形成“计划”。在陈榕生案中，确定内幕信息形成时间的关键在于判断陈榕生方面的何种行为能够实质性足以引起上市公司股票交易价格变动。4月17日陈榕生召集各方进行磋商，该行为已经涉及公司股权结构的重大变化，足以影响理性投资者的投资行为，所以当天内幕信息已经形成。因为，“上市公司实际控制人通过其控制的资产与上市公司进行资产与股权之间的交易，进入磋商阶段后便会可能出现达成协议、中止磋商、终止磋商三种结果，其中达成协议的可能性转化为现实，就会引起股票价格波动”，因此，“资产重组过程中内幕信息形成时间的认定，完全可以根据磋商的状态进行评估”。从本案中可以看出的一个适用于个案的规律是，“在上市公司与交易对手同为一方控制或者上市公司与实际控制人进行资产交易的情况下，一旦进入磋商状态，就可以认定内幕信息已经形成；上市公司与交易对手没有关联关系或者控制关系的，进入实质性磋商状态的，如就交易价格、方式等与价格有关的问题进行磋商，可以认定内幕信息已经形成。

另外，在证券市场，重大事件并非直到发生时才影响人们的投资行为，一旦特定信息显示某项重大事件发生的概率大于不发生的概率，就会对投资行为产生影响，从而引发证券交易价格波动。因此，内幕信息的形成时间比相关决定适当提前，是符合市场行为规律的。《司法解释》规定的内幕信息形成时点，一种是法定的内幕信息形成时，另一种是影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，开始动议、筹划、决策或者执行时，也应当认定为内幕信息形成时点。后一种即有一些提前的意味。另外，内幕信息本身具有从高度不确定性向可能性乃至现实性逐步转化的特点，《司法解释》不应当仅仅建构一个封闭且原则的内幕信息形成时间判断规定，而应当通过原则性规范与类型化规则结合的方式制定司法解释文本，并通过指导性案例发布的形式总结个案中的内幕信息形成时间判断规则。因为，明确规定某个影响股价的事件从形式上发生的时刻起，就是内幕信息的形成时点，客观上为能够准确把握上市公司行动方向的内部人士提供了寻求在不受法律监督的时间段内进行交易的可能。

二、内幕交易罪查处的相关问题

（一）内幕交易罪查处过程中的证据衔接

司法实践中，内幕交易犯罪案件通常由证券期货监管部门在调查结束后移送司法机关，大量证据由行政执法部门先行采集，有些证据甚至直接由行政执法部门出具，如证监会的行政处罚决定书。这些证据如何使用，对刑事司法部门而言是亟须考虑的问题。

1.证监会出具的行政处罚决定书及认定意见，不应成为司法机关定案的直接证据。以往，在办理内幕交易案件中，司法机关因缺少证券期货专业知识，往往将在专业方面更为权威的证券期货监管部门出具的意见书作为主要证据，据此判断内幕交易罪的刑事违法性。然而，证券期货监管部门制作的行政处罚决定书、行政复函等毕竟不能直接作为定案依据，因监管部门无权对任一行为进行刑事违法性的认定。司法机关在办案中，逐渐结合刑法知识和证券期货专业知识，对某些行政文书进行证据分析，提出证据认定意见。如谢风华案中，公诉部门承办人员提出内幕信息的形成时间应当根据并购重组双方正式见面进行磋商时起，证监会认定函中规定的形成时间过早。作者认为，证券期货监管部门提供的书面文件可以作为公文书证纳入全案的证据体系，具有可采性，但应当对此类证据的合法性、关联性等进行法律分析，使其具备证明效力。

2.由证券期货监管部门先行采集的其他证据，如物证、书证、证人证言、嫌疑人交代等。对于有些证据，因为已经过了时点，司法机关只能通过审查认可或不认可这些证据，不可能作为取证主体重新采集证据。对另一些证据，司法机关必须重新以侦查机关的身份，以合法的方式重新采集。建议可将行政执法部门移送的证据分为两种，其调取的书证、物证、电子证据等客观性材料，只要经过司法机关确认具备证据的合法性，就可以直接作为刑事诉讼证据；其采集的言词证据等主观材料，必须经过司法机关依法转换为刑事诉讼证据。

3.证券期货监管部门收集证据的过程中应注意遵守非法证据排除规则。根据证券监督管理机构的业内人士透露，嫌疑人六个月内的通话记录、短信、邮件、下单记录等均是推定内幕交易罪的重要证据；若嫌疑人将涉案电脑损毁，可以通过硬盘恢复、电脑号复原，调查电脑的购买日期和地点，为涉案时间的确认提供一定的证据。但是，这类证据因涉及公民的个人隐私和其他权利，在采集过程中应当注意严格遵守法律规定，确保证据在法庭上能够发挥有效作用。根据我国法律的相关规定，国家安全机关、公安机关根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦查措施。但是，采用技侦手段具体应遵守哪些法定程序、对技侦所获证据资料的使用必须符合哪些条件、如何认定该类证据资料的证明力和证据能力，都是需要详细推敲，并且需要行政执法部门与司法部门进行衔接、统一标准。可以参考国内外经验，通过立法予以明确规定，从而平衡好执行法律和保护私权之间的关系。

（二）内幕交易罪中适用辩诉交易精神的建议

证券期货犯罪司法实践已经证明，取证难是内幕交易犯罪案件查处中的重大难题。内幕交易行为的复杂性导致其发现难、查处难，并给公诉机关的调查取证和法庭举证带来一定程度的困难。处理一起内幕交易案件必定要付出相当大的成本，容易导致诉讼不经济。为改善内幕交易查处难的问题，一方面是要加强司法机关与行政监管部门的沟通协作，提高侦查能力和取证效率；另一方面也可以在审查起诉环节借鉴美国的辩诉交易制度的精神，通过设置一定的从轻、减轻、免除处罚的标准，从而实现缓释内幕交易犯罪查处压力的目标价值与宽严相济形势政策在证券期货犯罪案件中的具体适用。

三、结语

内幕交易对市场信息平等知情权的破坏，令普通投资群体对证券市场的公平、公正和公开产生怀疑，使他们或退出证券交易，或也追求内幕信息来获取利润，由此产生恶性循环导致证券市场的无序竞争。《刑法》中规定的内幕交易罪，作为唯一能对内幕交易行为人处以罚金刑的同时剥夺其人生自由的刑罚，对公司高管或基金经理等人员为主要群体的内幕交易行为人足以产生的威慑力，震慑其对内幕交易行为予以收敛，从而使良好的交易秩序重返证券市场。因此，刑事司法部门应对内幕交易这一罪名进行深入研究，加强相关知识储备，与证券监督管理部门联手，为我国证券期货市场的发展和正常交易创造良好的环境，助力上海建设经济中心。

［1］谢杰.最新内幕交易犯罪司法解释的缺陷与规则优化［J］.法学，2012，（10）.

［2］上海宏普实业投资有限公司、曾世珍内幕交易案［Z］.上海市人民检察院内网案例.

［3］谢风华，安雪梅内幕交易案，上海市人民检察院内网案例.

［4］证监会公布案例［Z］.

［5］谢杰.内幕交易罪司法实践中的若干疑难问题［J］.判例与研究，2012，（3）.

［责任编辑：李凤琴］

Brief Analysis of the Conviction and Punishment to the Crime of Insider Dealing

DAIMeng-qian

The Judicial Interpretations issued recently setup a standard for judicial office to deal with insider dealing crime,but more special analysis on individual case is needed.The collecting and using of evidence is a difficult part in the conviction of insider dealing crime.To resolve this difficulty,we should strengthen the connection of evidence between judicial office and administrative departments and use the principle of plea-bargaining from west countries for reference to improve lawsuit efficiency.

crime of insider dealing；subject of crime；price sensitive period；connection of evidence

DF62

A

1008-7966（2013）05-0051-03

2013-07-09

戴梦倩（1987-），女，上海人，金融检查科助理员。