对诉讼欺诈行为的定性分析——以诈骗罪的构成为视角

王鹏才

（中国人民公安大学，北京100038）

对诉讼欺诈行为的定性分析
——以诈骗罪的构成为视角

王鹏才

（中国人民公安大学，北京100038）

目前，刑法学界对诉讼欺诈是否符合诈骗罪的构成特证，存在很多争议，如有的学者主张“诈骗罪说”，而有的学者主张“诈骗罪否定说”。那么，究竟哪种观点更为合理，更有益于司法实务的审判以及刑事理论体系的构建呢？可以说这需要对诈骗罪的客体要件、客观方面要件以及主体要件进行考量，以期对该问题有所研究和对争议有所回应。

犯罪构成；诈骗罪；诉讼欺诈

诉讼欺诈作为司法实务问题的总结性表述，并非规范用语，因此理论与实务界存在很多争议。不过，一个不可否认的事实是诉讼欺诈的犯罪案件已超越了社会容忍的限度，有必要予以犯罪化处理。但现实急需解决的问题是如何进行犯罪化处理？笔者在该问题研究的过程中发现，诉讼欺诈与诈骗罪的构成符合性判断争议最大。为此，本文从诈骗罪客体要件、客观方面要件以及主体要件展开分析，以期为该问题的解决提供参考。

一、犯罪客体的认定

首先，就诈骗罪的客体来说，传统刑法理论认为，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，是单一客体。但随着刑法学界对诈骗罪理论研究的深入，传统理论受到前所未有的挑战。如日本的“本权说”与“占有说”之争①“本权说”认为，财产犯侵犯的法益是所有权及其他本权；“占有说”认为，财产犯侵犯的法益是对财物事实上的占有。另外，在德国对上述问题的研究，是以“法律的财产说”和“经济的财产说”及其折中说——“法律的经济的财产说”展开论述的。“法律财产说”侧重强调行为人对民法权利的侵害（无论是否有实质或经济上的损害），都认为是侵犯了法益，因此其无法将诈骗自己所有而由他人合法占有财物的行为纳入刑法范畴。，可以说，对立的观点彰显了对刑法所保护法益内容的不同认识。但我们不得不说“占有说”更为妥当。理由：“本权说”要求被害人以存在法律上的权利为前提，如果被害人对其占有的财物并没有合法权益，则在客观事实上即使受到行为人的侵犯，也无法将其犯罪行为纳入到侵财罪的范畴。如司法实践中行为人对同一财物利用二次以上侵害以规避刑事处罚。总之，我们认为，以公私财产所有权为法益内容的传统观点需要完善。也即，本文赞同其他学者提出的观点[1]，认为财产犯侵犯的法益是对财物事实上的占有。当然，以侵犯财产事实占有为标准，除了可以解决上述归罪难之外，还具有以下意义：（1）与民法学中有关的占有制度相吻合。因为在民法学中，占有是指对物有事实上的管制力，即占有人对于物事实上的控制和支配。罗马法基本上也认为占有是一种事实[2]。（2）从刑法有效保护法益的角度出发，保护财产所有权抑或称为本权，其前提是有效地保护财物占有本身，如果只是单纯地对权利本身保护，而不保护对事实的占有，则对于财产本权的保护只是臆想。因为行为者可以对同一对象利用二次以上的侵财避开刑法的惩罚。在明确了诈骗罪的客体内容之后，我们认为，诉讼欺诈并不满足诈骗罪在客体方面的要求。理由：（1）诈骗罪的客体是对财物事实上的占有，而诉讼欺诈行为所必然侵犯的客体是司法机关的正常活动，而对财物事实上的占有未必受到侵犯。（2）从主要客体、次要客体区分的标准上分析，虽然有学者认为，诉讼欺诈侵犯的公私财产所有权优越于司法程序的正常活动，因此应将诉讼欺诈归类诈骗罪之中。但笔者认为其主张诉讼欺诈行为的主要客体是侵犯公私财物，来解决客体归罪障碍的初衷可以理解，但这样的理由未免有些牵强。因为主要客体和次要客体完全不同，不能单纯通过犯罪行为所侵犯的社会关系主次来说明主要客体和次要客体[3]。（3）从刑事诉讼证据属性的角度考虑，由于行为人实施的犯罪行为发生诉讼程序当中，其伪造、虚构的事实（包括其犯罪对象，犯罪侵害的法益）从启动诉讼程序开始已具有了证据的属性，因此将其脱离于财产犯罪的规定较为合理，如我国刑法将赃物罪规定在“妨害司法罪”中的立法例较好地证明了这一点……[4]总之，笔者认为，刑法中诈骗罪所保护的客体由于无法涵盖新型犯罪下的特殊法益，因而无法规制诉讼欺诈行为。当然，脱离诈骗罪阴影，是赋予刑法体系不断更新的需要，并不是任意的一厢情愿。

二、客观行为方面的要件

就诈骗罪的客观行为方面而言，传统刑法理论认为，诈骗罪存在如下几个要素：行为人采用了欺骗的手段；受骗者基于欺骗产生错误认识；受骗者在错误认识下处分了财物；欺骗者取得财物；受骗者遭受较大财物损失。那么，我们知道这些要素中对诈骗罪认定起关键性作用的无非要属对受骗者错误认识；受骗者自愿交付（处分）财物；遭受较大财物损失的判断，接下来本文从此三方面进行分析。

1.在受骗者错误认识方面，传统刑法理论认为，受骗者对处分事实是否发生错误认识，采用主客观相统一的标准。因为主观标准虽然考虑到行为人的特殊情况，但在司法实务中很难具有统一操作性；而客观标准，因为忽略了行为人的特殊性，但并不符合罪责相当性。那么，诉讼欺诈中，法院是否可以被骗？有的学者主张法院是存在错误认识的，有的学者则认为法院不能被骗。在这里，笔者更倾向地认为法院可以被骗，并结合我国现有立法予以辩证。如我国现行刑法已规定的金融诈骗犯罪，在这些诈骗犯罪当中，这些行业也是按事先出台的相关规则办理业务，而且对具体业务的审查往往都是形式上的审查（而非真实性审查），我们不能因为受骗者限于形式规则的约束，而否认受骗者存在认识错误的可能，否则我国现行刑法所规定的金融诈骗罪岂不因受骗者无法发生错误认识而无法成立。

2.在受骗者自愿交付（处分）财物方面，传统刑法理论认为，受骗者的自愿处分行为是必须存在的。如果否定其必要性，则无法区分采用欺诈手段的盗窃罪与诈骗罪；另外，交付（处分）行为是诈骗罪成立不可缺少的要件，是理论上的通说，也是法院判例所持的基本立场[5]。那么，究竟何为受骗者的处分行为？可以说，这个问题的回答对区分诉讼欺诈中法院判决行为与处分行为意义重大。我们认为，法院的判决行为并不符合诈骗罪中对处分行为的特征要求。理由：（1）根据民法通则的相关规定，处分行为必须以当事人的意思表示为要件，法院不具有当事人的地位，显然无法实施处分行为[6]①该论者认为，法院对争讼财产进行裁判的行为，从法律上看属于财产确权行为而并非财产处分行为。。（2）根据日本刑法学的经典表述，判断是否存在处分行为首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，而且财物的占有发生了终局性转移[7]②根据日本刑法理论，三角诈骗作为诈骗罪的特殊形态，其是符合诈骗罪在犯罪客观方面的特征的。因此，三角诈骗中处分行为当然也具有使财物发生终局性转移的特征。。由此可知，法院作为中立的裁判方，其判决行为显然不具有使财物发生终局性转移的特性。因为法院的判决只具有法律上权利所属的效力，并不具有引起财物转移占有的必然性，如法院的判决行为抑或是处分行为往往因案件的证据举证而改变；同时也会因某一诉讼程序的启动而发生改变……可以说，诉讼欺诈中法院的判决行为因缺乏财物转移终局性特征，中断了成立处分行为的机会。（3）从诈骗罪的逻辑结构来看，被骗人处分财物，通常是伴随着错误认识而存在的。但是，在诉讼诈骗中，法院虽然可以成为受骗方，但是，法院的执行机关在强制执行之时并没有陷入错误认识，而是在完全符合法律规定的情况下依照司法文书执行的。在这种情况下，强制执行权力和诈骗罪中的处分权根本不同[8]③该论者还认为，从犯罪认定方式上而言，传统诈骗罪只要基于非法占有为目的实施了针对个人财产的虚构事实，隐瞒真相的行为即可。但诉讼欺诈行为的认定方式中还要存在前置的民事违法性。。

那么，可能有学者会问，对法院判决行为与诈骗处分行为作区分的意义何在呢？我们认为，区分两者的意义在于：（1）与侵财犯罪侵犯的客体内容相一致。文章在前面已论述了侵财犯罪的客体是对财物事实上的占有，而非限定为法律上的权利。因此，仅仅取得法院的生效判决，从侵犯客体的程度上来说，并没有危及对财物事实上的占有。因此，仅仅骗得法院的判决文书，并不成立诈骗罪。（2）对处分行为认定的需要。我们不能简单地将法院的“处分行为”视为一般意义上被骗人的处分行为，否则也难以解释这样的现象：第一，一审法院做出判决，结果被二审法院推翻的，那么一审法院的处分行为到底还存不存在？如果以二审法院所作的判决为处分的意思表示，那么这样一来，就可能存在几次处分行为的做出。第二，即使当二审法院发生法律效力，被害人也可以通过申请，启动审判监督程序，对原来的“处分行为”进行变更，这显然在一般的诈骗罪中是不存在的。再者，可能有学者会认为以最终生效的法院的判决为处分意思的表示，那么又会存在这样的情况，即法院的处分行为可能发生在被害人转移财物之后。显然，我们知道诈骗罪中的处分行为是不能发生在财物转移之后的，否则就切断了与财物损失之间的因果关系。可以说，如果把法院的判决行为定性为确权行为，可以解决上述矛盾。就好比日本刑法学中“本权说”与“占有说”之争一样，法院的判决只是在法律上确认权利的归属，在刑法意义上并未危及财物事实上的占有，虽然可能造成一定的危险，但诈骗罪是结果犯或实害犯，刑法不宜提前做出评价，因此，是不成立诈骗罪。（3）符合行为人的现实需求。因为，行为人其最终目的并不因取得法院的生效判决而终结欺诈行为。我们认为，取得法院的有效判决只是继续占有被害人财物的手段行为。如果坚决认为法院的判决行为是处分行为，那么将无法满足行为人的心理需求而且也割断了处分行为与财物占有转移之间的因果联系。

3.在遭受较大财物损失方面，传统刑法理论认为，财产损失应是诈骗罪成立的必不可少的条件，如我国刑法第266条虽然没有明文将财产损失作为成立诈骗罪的要件，但是其将“数额较大”作为了诈骗罪的成立条件。由此可知，我国诈骗罪是结果犯。那么对于结果犯，其犯罪的既遂、未遂应是怎样的呢？我们知道无论是既遂，还是未遂，都是以犯罪成立为前提的，如果客观上并没有发生被害人遭受数额较大的财物损失这一结果，说明行为缺乏数额较大这一要件，因而不构成犯罪，而不构成犯罪，当然就谈不到既遂、未遂问题。因此，否定说认为，诈骗罪不存在未遂形态。但传统刑法理论对此反驳认为，诈骗罪作为故意犯罪是存在既遂、未遂问题的，而且其既遂、未遂的判断依据是控制说。该说认为，诈骗罪侵犯的客体是财物的所有权，行为人只有非法取得他人的财物，犯罪目的才能实现。因而，诈骗罪既遂与未遂的区分，应以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为限[9]。且不是在法律上是否获得相应的权利为限。本文基于传统理论的观点对此要件进行判断。我们认为，诉讼欺诈行为并不满足诈骗罪在此要件的要求。如行为人起诉到法院时，如果认为法院的判决行为是处分行为，那就意味着法院的判决行为会发生对财物事实占有的侵害。但是，由于前文已述法院的判决行为只是引起法律意义上权利的变动，如果忽视这一点而一味地认为法院的判决行为就是处分行为，那么会出现数额认定的困难。如行为人诉求的价款与事实上占有他人财物的价款不一致时，应以哪一个作为判定犯罪既遂的标准呢？如甲起诉到法院的诉求是要求乙偿还其30 000元的价款，但实际从被害人处却得到300元？依照支持者的观点，法院的判决与被害人交付财物并无实质差异，那肯定以30 000元作为认定标准了，但笔者不禁要说，这与侵财性犯罪的既遂认定标准相悖，因为传统的认定标准以实际占有的数额为准，即理应是300才对；反之，当行为人起诉到法院其诉求是要求被害人偿还其3 000元的欠款，结果非法占有了行为人30 000元的财物。此时，如果认为法院的判决等同于被害人的交付（以法院的判决衡量时），显然有放纵罪犯之嫌。另外，在财物损失的认定上，传统诈骗罪造成的损失在处分行为实施后已经“凝固”，不存在潜在的扩大化损失[10]。而诉讼欺诈中，法院作为“处分人”，其判决时的“处分行为”并不具有终局性。

三、犯罪主体的认定

对于诈骗罪而言，传统刑法理论认为，诈骗罪的犯罪主体是一般主体，即可以由已满16周岁并具备辨认和控制能力的自然人构成本罪[11]。但笔者认为，诉讼欺诈行为并不符合诈骗罪在主体方面的要求。理由：（1）诈骗罪的犯罪主体只能是自然人，单位不可以成为其犯罪主体；而诉讼欺诈行为的犯罪主体可以是单位；（2）诈骗罪的犯罪主体是一般主体；而诉讼欺诈的犯罪主体是特殊主体[12]，即必须是由原告方人员或具有独立请求权的第三人、反诉人或其法定代理人或代表人构成。因为诉讼欺诈的实行行为以提起诉讼或申请执行错误的仲裁、公证文书为要件。故被告方人员或无独立请求权的第三人不能独立成为本罪的主体。

总之，诉讼欺诈行为由于不满足诈骗罪在犯罪客体、犯罪客观方面及犯罪主体方面的要求，因而否定了适用诈骗罪进行归罪的可能。而且，笔者认为，区分法院判决行为与处分行为的意义是判断诉讼欺诈客观方面是否具有符合性的关键，同时也是诉讼欺诈应否独立启动刑事立法的原因。可以说，法院“自愿”处分了法律意义上的占有，被害人不自愿地处分了事实的占有，因为侵财犯罪是以事实占有为客体内容，所以行为人在实现其不法目的的过程中，并未使事实占有的被害人基于自愿转移占有，因而阻断了诈骗罪的成立。

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［3］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999:119.

［4］黄伯青，林永鹏.妨害司法罪专题整理［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2009:10.

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［6］黄龙.“诉讼诈骗”批判［C］//赵秉志.刑法论丛（第21卷）.北京:法律出版社，2010:191.

［7］［日］西田典之.日本刑法各论［M］.刘明祥，王昭武，译.武汉:武汉大学出版社，2005:136.

［8］赵秉志，张伟珂.诉讼诈骗问题新论［J］.甘肃社会科学，2012，（6）.

［9］诈骗罪专题整理［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007:60.

［10］邵明.从刑事立法框架思考金融诈骗罪——以比较法研究为视角［J］.福建法学，2012，（8）：4.

［11］李文燕，杨忠民.刑法学［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007:371.

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［责任编辑：李凤琴］

Analysis of Determining the Nature of Litigious Frauds——In the perspective of constituting the crime of fraud

WANG Peng-cai

At present,in our country's academia about criminal law,there is a lot of controversy on whether the action of litigious fraud conform to the constitution characteristics of crime of fraud.For example,some scholars advocate the“fraud”,while some scholars advocate“fraud negation”.So,what kind of view is more reasonable,more conducive to the judicial trial and the construction of criminal theory system?It can be said that we should consider the object element,the objective aspect and the subject element of the crime of fraud,in order to research on this issue and respond to the dispute.

Crime constitution;Crime of fraud;Litigation fraud

DF62

A

1008-7966（2013）05-0036-03

2013-07-15

王鹏才(1988-)，男，山西运城人，2011级刑法学专业硕士研究生。