国际法视野下的紧急刑讯

胡睿超

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

一、紧急刑讯问题的提出

在现代社会，人们似乎已经达成了一项共识：不论是在任何情况下，人类社会都必须绝对禁止刑讯的适用。特别是在第二次世界大战之后，以1948年《世界人权宣言》为代表的国际人权法、国际刑法等多部法律法规的制定标志着反对酷刑的一方获得了绝对胜利。①其他国际公约包括1949年《日内瓦公约》及其附加议定书，1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》，1966年《公民权利和政治权利国际公约》，1975年《保护人人不受酷刑和其他残刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》，1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1998年《国际刑事法院规约》等。反对刑讯已成为所有人必须遵守的一项道德义务。在人权话语已经成为一项政治筹码时，更加没有人敢对此质疑。由此，不论是在道德上、理论上的声讨，抑或是制度构建上的绝对禁止刑讯，都成为了一种理所当然。但1992年《美国杂志周刊》刊登的纽约大学哲学教授麦克尔·莱文的《支持酷刑的情况》一文谈到了这样的一个两难困境：假如一个恐怖分子在曼哈顿岛上安放了一枚炸弹，在7月4日中午将发生爆炸……假设这个恐怖分子在那个惊心动魄的一天的上午10点钟被逮到，但他拒绝说出炸弹放在哪里。如果营救那些无辜生命的唯一的途径是让这个恐怖分子面对极度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能这样做呢？②Michael Levin:A Case for Torture.相关讨论,见 Brian Innes,The History of Torture,Brown Packaging Books Ltd.“Introduction”.

一些学者认为“紧急酷刑”理论可以解决这一困境。麦克尔·莱文提出这一假设之后不到10年时间，在美国发生的“9.11事件”使得“酷刑”理论又重新回到了人类的视野当中，并引起了相当广泛的讨论。

“9.11事件”之后的美国社会，民众的反恐情绪日益高涨。美国政府认为应当采取强有力的预防性行动，即实施“预防第一、刑事检控第二”的原则来应对新的挑战。③Proclamation No.7463,66 Fed.Reg.48,199,Sept.14,2001.政府也随即出台了一系列措施，并通过了相关法案，对于可能存在的潜在威胁进行彻底打击。其中最主要的是美国国会于2001年10月26日通过的《美国反恐法》（2001）。④全称“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism"，首字母组合为"USA PATRIOT Act”（美国爱国者法）。该法案不仅扩大了“国内恐怖主义行为”的内涵和外延，而且剥夺了“无美国公民资格”的外国人的宪法性权利。依照该法案，法律执行部门可以不经预先通知，搜查私人居室和办公场地；跟踪、监听和审查私人或组织的电话交谈以及网上电子邮件；监听律师与恐怖主义嫌犯或被告之间的谈话。⑤分别见《美国反恐法》（2001）：213、115、206-207 及 201-204 节。

这一规定使得美国有史以来形成的“程序优先原则”受到了极大的挑战。甚至连广为人知的“米兰达规则”也几度处于被推翻的危险之中。⑥2000年，保守派大法官在“迪克森诉美国”案中，试图推翻“米兰达规则”；而“9.11”之后的2003年，最高法院在“查韦斯诉马丁内斯”案中，则有限制地排除了“米兰达规则”的适用。不仅如此，在面对恐怖主义分子时，美国政府甚至愿意承担道德风险来运用极端手段对待这些危险人员。

以上种种，说明西方法治国家在国家根本利益受到损害时，不再限制采取挽救国家安全的任何措施，甚至包括刑讯。这对于一贯标榜“民主法治”、“人权”的美国，是一种绝对的讽刺。如果说莱文教授的假设只是假设，在现实生活中并不会出现，或者根据反对者的观点，认为这种假设已经预设了一个前提，即必须在两者之中作出一项选择，而不存在“第三条路径”，那么2002年发生在德国的“定时炸弹困境”则使得人们必须认真地思考这一困境的解决之道。

2002年9月27日，嫌疑人绑架了一名儿童后，向其父亲索要100万欧元赎金，后被警方抓获，但其拒绝交代受害人的藏匿地点。次日，法兰克福警察局副局长下令手下进行“不会造成肉体伤害的”逼供。侦查人员于是威胁嫌疑人：如果再不告诉受害人的藏匿地点，他将会对其身体施加“终生难忘的”痛苦。嫌疑人于是交代了藏匿地，但不幸的是，受害人已经死亡。后来法兰克福警察局刑讯的消息被外界得知，引起了轩然大波。

在这一案件中，出现了两种观点。一种观点认为禁止刑讯是社会变迁的结果，并不具有普适性。禁止刑讯是一种新的社会控制技术，他的目的不是要减少惩罚，而是要让惩罚变得更有效率。[1]美国学者德肖维茨认为，对于某些恐怖分子，可以在经过严格举证和审批之后，对其实施刑讯，刑讯强度应以不威胁其生命为限。他甚至提出了“刑讯乃通往正义之路”的观点。另一种观点认为禁止刑讯是绝对的禁止，是绝对正确的，不能有任何减损或改变。他们的依据是贝卡利亚、洛克等启蒙学者的理论。人类的理性不容许在人的尊严或生命、健康方面进行功利计算。一个人的尊严与几个人或者更多人的尊严只有质的相同，而不存在数量上的区别。[2]大部分学者都持这种态度。他们认为人类的尊严是在任何情况下都不得侵犯的，而刑讯是对人类尊严最严重的侵犯；这种情况下给予的任何例外都可能会产生权力滥用，并且为道德滑坡（slippery slope）大开方便之门。正如Florian Jessberger教授说的，即使是为了拯救无辜的生命，也不能使得刑讯人的责任得到免除，但是其动机可以作为量刑的参考因素。①Florian Jessberger,Bad torture-good torture?,3(5)J.I.C.J.1059-1073(2005).本案法院最后的判决结果是，两名被告人罪名成立。这一处理结果与较为保守的学者观点相同。

二、国际公约对紧急状态下刑讯使用的规定

一些国际公约为禁止刑讯提供了法律基础。从目前情况看，世界上绝大部分国家和地区已经加入相关公约。②如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1984年）截止1997年1月1日，缔约国有101个。这给我们提供了另一个分析问题的视角，即从相关国际公约的角度，分析在紧急状态下的刑讯使用。在广义的国际法视野下，与“刑讯”相关的主要有两个方面的国际法：国际人权法和国际刑事法。本文主要讨论的是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约（1984年）》（以下简称《反酷刑公约》）和《国际刑事法院规约（1998年）》（以下简称《规约》）。

根据《反酷刑公约》第四条的规定，酷刑（包括预防性酷刑）是绝对禁止的，并且这种禁止是不可减损的。缔约国必须保证所有的酷刑行为都会根据其本国法被定性为犯罪行为。且禁止酷刑是不可以通过国家之间签订双边或多边条约予以修改的。[3]实际上，这种看似极其严格的规定，是为了防止缔约国在任何情况下（即使是非常紧急或特殊情况）使用刑讯，并且通过追究刑事责任的方式来保证这种禁止刑讯的规定得以遵守。很明显，国际人权法对刑讯的禁止是无条件的，是没有任何例外的禁止。

但与《反酷刑公约》不同的是，《规约》以一般原则规定，在特定的情况下可以排除使用刑讯的刑事责任。③《规约》第31条包括了“必须性”和“紧急性”要素。更为具体的例子如，规约中关于危害人类罪的犯罪要件中对于刑讯的规定：这种痛苦并非纯因合法制裁而引起，也非合法制裁所固有或附带产生的。根据这一条的规定，如果痛苦是纯因合法制裁而引起的，那么这种行为就不构成刑讯。但这是否可能会为刑讯的合法化提供了一条合理的途径？④有学者认为，规约的缔约国中还存在合法鞭笞的制度，而规约如此规定，是向相关国家妥协的结果。依据这一逻辑，很有可能会使一些国家乘机把原本非法的刑讯在本国合法化。参见张新广，《国际刑法中的刑讯罪》，载《学习与探索》，2011年第5期。这是存在疑问的。另外，根据《规约》中免除刑事责任的规定，似乎可以逻辑推理：如果刑讯人的刑讯行为是为了保护他人，且该行为程度根据当时的危险情况是恰当的，或者其作出这一行为是被迫的，其本人或他人正受到生命的威胁，则刑讯人的刑事责任就可以免除。这一规定与国际人权法上的绝对禁止是存在冲突的。那么如何解决两者的冲突问题则必须进行研究。

从法理上看，这一问题的解决有两条路径：1.仔细分析国际刑事法的规定，分析免于刑事责任的条件是否适用于“预防性刑讯”；2.看国际法自身是否提供了解决这一冲突的方法。

就第一条路径而言，“预防性刑讯”不适用免于刑事责任是因其不能满足“必须性”。PaolaGaeta教授认为，首先刑讯的受害人（恐怖主义者）并不是无辜的；其次为了避免紧急情况下的恐怖主义袭击而适用的刑讯绝对不是一种恰当且有效的方式。因为刑讯人并不确定该名恐怖主义者是否掌握了相关信息，是否愿意提供这些信息，这些信息是否是准确的。因此刑讯人的行为并不是必须的。由此Gaeta教授得出结论：在国际法的框架下，“必要性”不能作为使用刑讯的理由，但对刑讯人的量刑可以适当降低，因其目的是避免恐怖袭击。这一结论似乎是对法兰克福法院的一项回应。但是这一理由是否成立是存在疑问的。我们并不能证明在国际法的背景下，特别是在《规约》第31条第一款项下，“必须性”是仅限于对“无辜的人”，对于制造危险的人则不适用。尽管在某些情况下，刑讯人不能获得有效的信息，但并不排除在许多情况下，刑讯人实际上是可以确定被刑讯人是否掌握了关键的信息的。

从第二条路径看，一些法治较为发达的国家，倾向于保护人格尊严。而在大多数发展中国家，打击犯罪往往成为刑法的首要目标。从《规约》的文本出发，可以发现立法者其实已经意识到其可能与国际人权法之间的冲突问题。根据规约第21条第三项，人权优先于其他法律的适用。这里可以分析一下人权优先是否包括规约本身，也就是说如果适用该规约被认为是故意侵犯已经被承认的人权，是否还可以继续适用该规约。一种观点是“很有可能会使一些国家乘机把原本非法的刑讯在本国合法化”。而外国学者则普遍认为，根据21条第三项的规定，已经排除了这种可能，人权优先高于该规约本身。[4]本文认为，在这里人权的外延其实是处于一种模糊状态。规约的文本使用的是国际承认的人权，而何为国际“承认”则并不清楚。但似乎可以肯定的是，对于那些存在合法鞭笞的国家，其他缔约国又允许他们加入，似乎就已经在这些缔约国间达成了一项“承认”的人权。而这种“承认”的人权，基本上是不可能承认刑讯合法化的。另外，第21条其实也设立了一种特别解释规则，且是对《维也纳公约》关于条约解释的补充。根据这项规则，国际刑事法院规约的解释必须根据人权法。因此根据人权法严格禁止刑讯的规定，对免于刑事责任的理由进行限缩解释是合理的也是必须的。因此路径二也并不能很好地解决这个问题。

三、结论

本文认为，在国际法层面产生这种争论的原因，主要是缔约主体不同，条约的内容也不尽相同，各国在“刑讯”、“人格尊严”等最基本概念上存在着不同的理解。更为重要的是，刑讯背后的功利主义基础并没有动摇。人类依然自觉或不自觉地运用功利主义来作出各种判断。因此单纯地试图通过人权原则和机制来遏制这种争议的产生是不理性的。

想要避免这种争论，则必须统一所有的规则和概念。但现在的世界是多元化的，并不存在普世的价值观。既然战争都可以合理地存在，为何刑讯不能合法化？因此在可以预见的将来，这种争论仍然会继续存在。因此我们现在不能对目前的人权公约和机制表示过分的乐观。

[1][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成,杨远婴译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003:81-91.

[2]王光贤.禁止酷刑的理论与实践：国际和国内监督机制相结合的视角[M].上海:上海世纪出版集团,2007:211-213.

[3]Paola Gaeta,May necessity be available as a defence for torture in the interrogation of suspected terrorists?,2 J.I.C.J.2004:785-794.

[4]A.Pellet,Applicable Law,in A.Cassese,P.Gaeta and J.R.W.D.Jones(eds),The Statute of the International Criminal Court.A Commentary,Vol.Ⅱ,Oxford:Oxford University Press,2002:1079.