公安机关行政执法领域非法证据排除规则研究

杨鹏

（天津公安警官职业学院 治安系，天津300382）

公安机关行政执法领域非法证据排除规则研究

杨鹏

（天津公安警官职业学院 治安系，天津300382）

公安机关在行政执法实践中必须对非法证据的含义加以界定，明确非法证据的适用条件、适用范围。另外，对“毒树之果”、秘密取证的排除应制定更加严格、具体的规定。

公安机关；非法证据；排除规则

一、公安机关行政执法领域非法证据排除规则的界定

（一）公安机关行政执法领域非法证据的含义

我国学术界对行政执法领域非法证据的涵义有广义与狭义两种。学界通说认为证据的合法性包括主体合法、手段方式合法、形式合法，所以，有学者把非法证据等同于不合法证据，把取证方式不合法、证据表现形式不合法及证据收集主体不合法囊括在非法证据的范畴之中，称为广义的非法证据；而狭义的非法证据是指通过非法手段和方式获得的证据。

笔者认同狭义说，即把行政执法领域的非法证据限定在取得方式违法的证据范畴。理由如下：

第一，广义说与立法目的相悖。之所以设立非法证据排除规则，其目的就是通过程序上的制约机制，限制公安机关的违法调查行为。该规则的制定使得公安机关能够预测到使用非法手段取证的后果，即该证据被排除，行为人将承担行政甚至刑事处罚。非法取证行为本身也是一种侵权行为，对该行为的限制就是保护相对人的合法权利，以实现民主法治精神。正因如此，如果使用广义说，非公安机关取得的证据或轻微违反程序但没有侵害相对人合法权益的证据都被认定为非法证据，显然范围过大，与立法目的相悖。

第二，广义说存在逻辑错误。通说认为合法证据同时具备取证主体合法、取证方式合法以及证据形式合法等要素，但不能推导出主体违法、方式手段违法、形式不合法就是非法证据。因为，如果把合法证据和非法证据视为两个集合的话，这两个集合并不是充要条件，如此推理自然就是错误的。

举例说明，民警或鉴定人员违反回避制度调查或出具鉴定意见，理论上是属于违法主体取得的证据，不符合证据的合法性要求，但这类证据并不一定会以非法证据为由予以排除，而是要根据案件的具体情况而定①公安部2012年12月颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》第22条规定：被决定回避的公安机关负责人、办案人民警察、鉴定人和翻译人员，在回避决定作出前所进行的与案件有关的活动是否有效，由作出回避决定的公安机关根据案件情况决定。；公安机关以违反法定程序或采取非法手段取得的证据为线索，再通过合法手段取得的证据，是否被采信，学界也有争议；不符合法定证据种类的情况随着立法的完善已经有所改进，比如在新程序规定出台之前，辨认笔录到底是什么种类的证据就有争议，如有学者认为如果是证人辨认的，就是证人证言，如果是被害人辨认的，就是被害人陈述。

（二）公安机关行政执法领域非法证据的表现形式

1.取证手段违法

取证手段违法是指公安机关在行政执法办案过程中以刑讯逼供或采取威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。为了预防公安机关在执法过程中使用非法手段取证，《治安管理处罚法》第79条及《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第24条均明确排除了非法证据的证明效力，严禁用刑讯逼供及威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。刑讯逼供是指在办案过程中，对违法行为人施以肉刑或变相肉刑，逼取违法行为人陈述的行为；威胁是指以使被询问人的个人利益受到某种损害相恫吓，从而迫使其按照办案人员的要求进行陈述；引诱是指以满足被询问人的某种利益为饵，诱使其按照办案人员的愿望进行陈述。

2.严重违反法定程序

违反法定程序是指公安机关实施的具体行政行为违反了法律、法规对其程序上的要求。只有严重违反法定程序取得的证据才会被排除，这种限定反映了法规制定者的折中化思维模式：一方面对行政调查权加以规制；另一方面又对一些违反法定程序收集的证据留下补正、解释、采信的余地。在执法过程中如何认定违反法定程序的程度已达到严重的级别呢？一是在执法程序中违反了最基本的程序，如应当回避却没有回避、超期羁押询问等；二是违反法定程序，侵犯了当事人的宪法性基本权利，客观后果严重，已对证据的客观真实性产生影响。笔者建议，立法机关可以通过例举的方式将违反法定程序而需要排除的证据规定出来，这样有利于实践操作。

二、公安机关行政执法领域非法证据排除规则的适用

（一）非法证据排除规制的适用阶段

公安机关行政执法领域的非法证据排除规则源于刑讼法。以刑事诉讼为例，新《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”即对证据的审查不能仅停留在法院审判阶段，完全依靠法官审查证据，在侦查、审查起诉阶段，公安机关、检察院都应对证据进行审查，排除非法证据，只有这样非法取证行为才能得到遏制，当事人的合法权利才能得到有效保障。同理，如果仅以行政诉讼作为非法证据排除的适用阶段，则与立法目的相悖。所以，从受案阶段到行政处罚决定之前，公安机关应当主动审查证据，将非法证据予以排除。

（二）非法证据排除规则的适用范围

根据《治安管理处罚法》第79条与《程序规定》第24条的规定，非法证据包括言词证据和实物证据两类。

1.言词证据

非法获得的言词证据包括违法嫌疑人的陈述和申辩、被侵害人陈述、证人证言。根据《程序规定》第24条的规定，凡采用刑讯逼供、威胁、欺骗等非法方法收集的言词证据，不论真实与否，不能作为定案的依据。

笔者建议，对于言词证据的审理应当引入言词审理原则。言词审理原则是指行政程序中行政机关和当事人的举证、质证、辩论等行为需要以言词方式进行。也就是说，对于言词证据的审查不能只是书面审查，必须与当事人进行质证，只有经过当事人质证才能作为证据使用。

2.实物证据

非法获得的实物证据包括物证、书证、视听资料等。根据《程序规定》第24条的规定，通过非法手段收集的实物证据，如果证据本身经过质证是客观真实的，但收集方法可能严重影响执法公正的，取证机关应予以补正或者作出合理解释。也就是说，对于非法获取的实物证据予以排除须符合三个条件：取证不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能进行补正或作出合理解释。

三、公安机关行政执法领域几种特殊证据是否适用非法证据排除规则

（一）“毒树之果”的采信问题

“毒树之果”是指公安机关以违反法定程序或采取非法手段取得的证据为线索，再通过合法手段取得的证据。“毒树”即非法证据，“果”指的是以非法证据为线索获得的证据。如上文所述，如果“毒树”是言词证据，则应当绝对排除，由其获得的“果实”也应当绝对排除；如果“毒树”是实物证据，则应当经过裁量再决定是否排除。目前，我国对实物证据的补正及合理解释尚无明确具体的标准。笔者认为，最高人民法院2012年12月24日公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第73条对实物证据的补正标准作了具体规定，可以作为参考。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第73条规定，物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：1.勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；2.物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；3.物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。

（二）秘密调查获取证据的采信问题

运用秘密录像、秘密拍照等技术手段获取的证据称为秘密调查手段获取的证据。秘密调查有其存在的合理性，是公安机关办理黄、赌、毒等行政案件的主要调查手段之一。根据《证据规定》第57条第2项的规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。”也就是说，秘密调查没有侵害他人合法权益的，则获取的证据就具有可采性。但是，这一规定过于宽泛，合法权益具体包括哪些内容？对合法权益的侵害具体到什么程度？司法解释都没有给我们一个明确的答案。笔者建议，应当对秘密调查的适用范围、秘密调查措施的种类、审批程序、适用时间、取证后的保密等程序环节加以详细规定，利用程序的独立价值，对公安机关的行为加以限制，从而达到保护当事人合法权益的目的。

（三）瑕疵证据的采信问题

笔者认为，从证据的可采性角度出发，可以将证据分为合法证据、非法证据、瑕疵证据。其中，非法证据和瑕疵证据都属于不合法证据。

瑕疵证据主要指在收集程序、方式上存在轻微违法，能够通过一定措施予以补救的证据。[1]瑕疵证据与非法证据的本质区别在于是否侵犯了相对人的宪法性基本权利。[2]从《证据规定》第57条的规定来看，我国对瑕疵证据采取的是不排除原则。比如，民警在制作《治安管理处罚决定书》时由于疏忽没有填写处罚机关的名称，或在询问笔录中没有让证人在每页上都签名。

笔者认为，瑕疵证据被采纳需具备两个条件：1.在收集程序、方式上存在轻微违法，没有影响到证据的客观性，可以补证。2.应征得当事人同意。瑕疵证据也对当事人的合法权益有一定的侵害，取得当事人的谅解是该证据可采性的必备要件。

[1]丁娟.行政瑕疵证据之新解读[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2011(10).

[2]万毅.解读“非法证据”[J].清华法学,2011(2).

D912.1

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1673―2391(2013)08―0028―02

2013-04-26 责任编校：江 流