涉黑犯罪惩治对策比较研究

李凤梅

（沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 110034）

涉黑犯罪惩治对策比较研究

李凤梅

（沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 110034）

涉黑犯罪的严重破坏性已为国际社会所充分关注并受到各国立法与司法重视。国际社会通用的“有组织犯罪”包括黑社会犯罪与黑社会性质组织犯罪。各国惩治有组织犯罪对策的比较研究表明，为有效遏制不断蔓延的涉黑犯罪态势，我国应在明确反黑刑事政策的基础上，完善刑事立法、便宜刑事司法、加强区际与国际司法协作等方面有所作为。

涉黑犯罪；立法比较；司法比较；借鉴

作为“世界三大犯罪灾难之一”，涉黑犯罪因其渗透力强、暴力程度高、涉罪广泛而备受各国关注，并纷纷制定专门性法律法规以预防其形成、惩治其罪行、分化其组织。面对因社会转型而引起的涉黑犯罪的迅速滋生与蔓延，我国尚缺乏专门的统一性防治规范。本文旨在通过对各国涉黑犯罪防治对策的比较研究，为我国反黑工作的有力推进提供有益思路。

一、惩治范围界定

（一）国际典型概念

国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪，二者的含义基本上是统一的[1]。但是，由于对有组织犯罪的认识不同，迄今为止还没有形成通识性概念。在反黑立法较为完善的意大利，涉黑组织被定义为“是指由3人或者3人以上的人组成的集团，它利用这一集团关系的恐吓力量，以及与该集团相关的人所形成的从属关系和互稳条件来实施犯罪”。[2]在美国，较有代表性观点认为，有组织犯罪（黑社会）是指企图操纵某种不受美国人民及政府控制的社会。比较而言，前者重在以涉黑犯罪的形成条件来定义作为犯罪主体的涉黑组织，后者则以涉黑组织本身的反社会性特征作为定义的切入点。

（二）我国两岸四地关于涉黑组织的规定

由于法治传统、文化环境、意识形态及多方面因素影响，港、澳、台三地一般都认为，涉黑犯罪即黑社会组织所实施的犯罪，如澳门在《有组织犯罪组织法》中，将黑社会定义为：“为着本法律规定的效力，为取得不法利益和好处所成立的所有组织，而其存在是以协议和协定或其他途径表现出来，特别是从事下列一项或多项罪行者，概视为黑社会。”

大陆地区由于坚持域内只存在黑社会性质组织而尚未出现黑社会组织的立场[3]，因而立法并未对黑社会组织作出界定，但在刑法第294条创设黑社会性质组织，认为黑社会性质组织是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的组织。

立法层面的涉黑组织一般性地具有下列特征：第一，三人以上、组织严密；第二，所实施犯罪具有暴力性；第三，有明确的犯罪目的。国际社会所称“有组织犯罪”的主体包括了我国立法中所指称的“黑社会性质组织”与“黑社会组织”，前者是“有组织犯罪集团”的初级阶段，后者是其高级阶段。

二、刑事立法对策比较研究

（一）大陆法系国家的反黑立法

大陆法系以法典化为立法基本模式，可分为四种模式：一是大多数有组织犯罪尚处于形成发展期的国家，由于缺乏专门立法，在处理涉黑犯罪时援引共同犯罪条款，如墨西哥刑法；二是没有专门立法，但在刑法典中设立惩治有组织犯罪的专门条款，如俄罗斯在新刑法典第35条第三款、第四款、第五款分别规定了有组织团伙实施的犯罪、犯罪集团实施的犯罪及组织者、领导者所应承担的刑责，我国大陆地区也在缺少专门性反黑立法的情况下，在刑法典第294条规定分3款对涉黑犯罪进行了规定等；三是制定专门的法规草案，如香港地区1991年制定的《有组织罪行条例草案》、日本1992年3月为取缔黑社会暴力集团而颁布的专门法律《暴力帮派成员不当行为防止法》等；四是刑法典与单行刑法相结合，对涉黑犯罪予以规制，目前大多数国家采此模式。

（二）英美法系国家中的反黑立法

在反黑领域，美国成绩斐然，其立法也颇具典型性。为有效抗制涉黑犯罪，美国曾制定了《有组织犯罪控制法》等，体现反黑刑事政策导向，适应变动不居的反黑形势需要。同时，单行性的立法模式也保障了这些立法在反黑斗争中能集中优势，为打击与惩治涉黑犯罪提供实体与程序方面的综合性协调立法支持，避免法典条文因立法节简而导致的规范不周或规范歧义。

从立法特点看，无论是大陆法系国家的反黑刑事立法，还是英美国家的反黑刑事立法，都具有如下特征：其一，犯罪构成方面。一般均规定涉黑犯罪的主体为一般主体且须三人以上，犯罪形式为必要共犯，且一般都将此类犯罪规定为行为犯。其二，刑罚趋重。死刑被许多国家在打击涉黑犯罪时例外性适用，长期自由刑也被普遍适用，罚金刑幅度大幅提高、没收财产刑的普遍适用①如美国的RICO规定，涉黑分子最高可判处20年监禁刑，特别情况可判处终身监禁；《俄罗斯联邦刑法典》则对“有组织犯罪团体”规定了最高可达10年至20年的剥夺自由刑。财产刑方面，美国的RICO规定，被告一旦被判有罪，将没收犯罪全部所得，而以前的司法案件中，除叛国罪外，美国极少适用没收财产刑；1981年香港对黑社会组织罚金的数额，提高了20倍，对“三合会”骨干分子的罚金由5000元增至10万元港币，对其一般成员的罚金由2000元增至5万元港币。。其三，特殊事由刑事责任加重。对于国家公职人员利用职权实施组织、领导或者参加涉黑组织者或者诱骗、招募未成年人参加涉黑组织，以未成年人为犯罪对象，或以进行恐怖活动和颠覆宪法秩序等为目的的，加重处罚②参见我国澳门地区反黑社会法第4-4条。。其四，严惩组织者、领导者与情节严重者③如自由澳门刑法典规定，参加黑社会组织者，处3至10年徒刑，而黑社会头目可处5至12年徒刑。。

三、刑事司法对策比较研究

（一）设立反黑专门机构

自20世纪80年代以来，各国纷纷设立专门性的反黑机构，负责反黑立法建议、决策设定与具体的任务执行。其中较有代表性的是意大利所设置的具有高度专业性的调查机构“国家警察中央行动处”、作为在司法领域内的调查取证活动协调中心“全国反黑手党检察局”和在调查取证中起情报作用的“全国反黑手党调查局”、以及为配合反黑工作而设置的“宪兵总部的中央行动处”“国家财政（金融）警察中央行动处”等。

（二）确立特别反黑证据规则

鉴于反黑工作的特殊性，各国纷纷确立了更有利于检控的证据规则，其中较有代表性的是澳门的反黑证据规则。澳门司法部门在录音、录像资料的证据效力，以及刑事警察有权力扣留无能力表明或拒绝表明身份者等方面，都作出了特殊规定。

（三）加强反黑证人保护制度

证人保护制度是反黑刑事司法为确保证据取得与司法效果而采取的又一举措，主要体现为两个方面：一是加强内部管理，对证人的个人信息实行严格的保密制度；二是采取有效的外部保护措施，成立证人保护机构，统筹负责证人保护工作。

（四）允许特殊反黑侦查措施使用

涉黑犯罪组织社会危害的严重性表明，只有采取超常规的侦查措施与程序，才能适应反黑工作的需要。我国澳门于1997年颁布的6/97M号法律《有组织犯罪法》中确定了卧底制度，使卧底人员不因其在卧底过程中参与犯罪活动而受到法律追究，为反黑侦查提供有效的信息保障与证据支持。

四、启示与借鉴

“黑社会组织的存在表明，正式的国家制度出现了松弛、官员腐败、社会不公、道德水平下降、合法社会控制出现了弱化”[4]，有效惩治涉黑犯罪，已成为当务之急。面对日益严峻的犯罪态势，现行立法规制不足的弊端逐步显现。由于我国缺失专门性的反黑立法，惩治涉黑犯罪的现行法依据，只有刑法第294条及第191条④刑法第294条分三款对组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，以及包庇、纵容黑社会性质组织罪分别作了规定；第191条则是对作为涉黑犯罪下游犯罪的洗钱罪的规定。，刑事惩治依据不足。

（一）明确反黑刑事政策

刑事立法要体现刑事政策，就国外反黑实践与理论研究来看，存在着激进的反黑观与温和的防控论两大立场，但值得注意的是，两者都采取了分化瓦解与严厉惩治相结合的反黑策略，只是前者更倾向于分化瓦解而后者更注重严厉惩治。我国目前正处于社会转型时期，旧的价值体系备受质疑而新的市场经济价值观尚未深入形成，重典制“黑”的刑事政策与专项斗争型的治黑方略或许能收立竿见影之效，但并非长远之计。预防、分化涉黑犯罪，以最大限度地降低社会转型期可能产生的摩擦，既符合宽严相济刑事政策的精神旨意，也与我国涉黑犯罪的现状与成因相契合，两者并重，应是反黑立法与司法所秉持之原则。

（二）建立反黑立法体系

涉黑组织的严密性及其犯罪手段的残暴性、涉罪的广泛性、犯罪危害的严重性，都要求作为反犯罪文本的法律作出妥当的应答。完善的立法是司法合理与司法效率的必要前提，日益严峻的反黑形势与捉襟见肘的刑法问责充分表明，借鉴他国反黑立法，在刑法对相关罪、刑作出概括性规定的前提下，制定专门的反黑立法，势在必行。

（三）完善反黑立法模式

反黑刑事立法的模式选择，直接关系到司法体系的逻辑架构，关系到反黑立法的内容选择与适用效力。就我国目前的立法现状而言，主要包括刑法点、单行刑法、附属刑法及刑法修正案四种，反黑立法模式的选择，只能局限于后三种方式。事实上，以对刑法典中相关条文进行修改、补充或更换的刑法修正案方式，很难周全涵括反黑意旨；以民事法规与行政法规为载体的附属刑法模式也排除了具有充分刑事性特征的附属刑法模式适用的可能①在对涉黑组织提供帮助或雇佣涉黑组织成员但尚未构成犯罪等情况下，属于行政处罚内容而非刑事规制范畴。考虑到反黑立法的体系性及上述情况的个别性，本文暂以为，应将其与其他涉黑行为予以统筹规定而不必例外立法。。域外反黑立法实践与我国立法实际表明，以由全国人大常委会颁行的、在形式上独立于刑法典而在内容上专门规定涉黑犯罪与刑罚的单行反黑立法与刑法典相关条文相结合的立法模式，是当前我国反黑立法模式的理性选择。

（四）修正、增设反黑内涵

“立法必须具备前瞻性与预见性，它不能满足于对社会生活事实进行事后的归纳”[5]，因而，应完善立法规定，在承认我国涉黑组织只表现为黑社会性质组织的前提下，就国外黑社会组织在我国实施犯罪、中国公民加入国外黑社会组织行为②现行刑法在第294条规定参加黑社会性质组织即构成犯罪，按照“举轻以明重”之规则，在中国公民加入国外黑社会组织的情况下，理当构成犯罪且应受重罚。、国家机关工作人员包庇、纵容国外黑社会组织成员在我国实施犯罪行为等作出规定；对黑社会性质组织所实施犯罪，应以比例制加重其刑、实施数罪者，在共同犯罪的量刑基础上加重其刑；对窝藏、包庇黑社会性质组织成员及帮助涉黑犯罪者，按比例制加重其刑；检举、揭发涉黑犯罪、主动退出涉黑组织、阻止涉黑犯罪及积极悔罪者，按表现情况得减、免其刑且在不违背罪刑法定原则的基础上，规定较大的减、免幅度；组织、领导涉黑组织或在涉黑犯罪中发挥重大作用、阻止他人退出涉黑组织、积极抗拒对涉黑组织所实施的打击者，按比例制加重其刑③比例制是在基本刑的前提下，根据具体情况规定对刑罚的加减比例，是为诸多国家刑法所采用的刑罚规定模式之一。；对国家机关工作人员包庇、纵容涉黑犯罪予以严惩，削弱涉黑犯罪的政治支撑；以《反洗钱法》为参照，重罚涉黑犯罪的下游犯罪，防止黑金漂白，切断涉黑组织的经济命脉。

（五）确立反黑刑事司法保障

建立完善的刑侦、证据收集、证人保护、反洗钱、审判等特别程序，包括允许更多使用特殊刑侦技术手段、放宽秘密侦查力量，如特情、卧底等在工作中的法律限制，建立对涉黑组织的监控体系，引入举证责任倒置制度，明确规定可作为推定事实的具体情况，放宽证据审查，建立完善的证人保护及奖励制度，慎用取保侯审，适当延长侦查、审判期限等。尤为重要的是，建立专门的反黑队伍。从其他国家的反黑经验来看，专业反黑队伍的形成与建设，直接决定了反黑的力度与深度。我国公安部全国打黑除恶专项斗争协调小组的成立，公安部以及各省、市、自治区司法机关打黑除恶办公室的设立，举报专线的开通，网络专栏的设置都充分说明，我国已初步建立起反黑体系，但是，专项意义上的反黑队伍建设，尚有待加强，

（六）注重司法协作

司法协作是反黑工作取得成效的关键，包括两个内容：一是国内各司法机关的协作；二是与其他国家与地区之间的协作。客观存在的地方保护主义是影响省际协作的重要障碍，而大陆地区与港、澳地区因司法管辖、司法体制等原因而形成的区际协作问题，也直接阻碍了反黑协作的进程与效果，加强国内各省际、区际之间的合作，是国内反黑斗争的客观需要。另外，涉黑犯罪国际性进程的加快、智能化犯罪率的提高以及经济实力的加强等，都要求我国司法部门加强与国际组织的合作，这也是世界范围内反黑形势的需要及联合国打击涉黑犯罪的要求。

[1]梁华仁，王洪林.黑社会性质犯罪司法疑难问题研究[J].政法论坛，2002(10)：73-80.

[2]刘晓明.意大利打击黑手党型有组织犯罪集团的刑事规定及组织体系[J].犯罪研究，2001(4)：46-50.

[3]何秉松.有组织犯罪研究：第一卷[M].北京：中国法制出版社，2002：271.

[4]何秉松.黑社会犯罪的自组织原因论（上）[J].政法论坛，2002(4)：80-92.

[5]陈金林.有组织犯罪的结构及发展趋势[J].河南公安高等专科学校学报，2010(6)：31-35.

D914

A

1674－5450（2013）02－0038－03

2012－11－20

2011年度教育部人文社会科学研究青年项目（11YJC820053）

李凤梅（1974－），女，陕西澄城人，沈阳师范大学副教授，法学博士，硕士研究生导师。

【责任编辑 王凤娥】