刑法牵连关系界定标准之新解——兼论牵连犯与吸收犯的区别

魏汉涛，赵志福（昆明理工大学，云南 昆明 650500）

刑法牵连关系界定标准之新解
——兼论牵连犯与吸收犯的区别

魏汉涛，赵志福
（昆明理工大学，云南 昆明 650500）

在司法实践中，刑法牵连问题层出不穷，不仅源于实践案例的复杂性，也源自当下对刑法的牵连关系理论研究的滞后性。若要从根源上对刑法牵连问题的理论研究有所推进，须对现有牵连关系理论进行清理与重建。坚持限制解释、不可逾越与避免、严格参照罪状、事实判断四原则，进而对刑法牵连关系进行界定，并在刑法牵连关系之下实现对牵连犯与吸收犯的认定；且对具有刑法牵连关系的牵连犯与吸收犯一律从一重刑处罚。

牵连关系；行为系列；无价值反思；观念无价值

司法实践中，手段行为与结果行为、目的行为与原因行为分别触犯不同罪名的情形层出不穷。这种情形到底是牵连关系还是吸收关系，有时认定起来相当困难，常常给人一种“剪不断，理还乱”的愁苦之感。然而，认定的结局不同，关系到一罪还是数罪，直接影响到犯罪人的刑事责任，因而是一个不可回避的现实疑难问题。导致这种困惑的原因不仅在于现实案情的多样性与复杂性，更源于刑法有关牵连犯和吸收犯的相关理论界限不清，常常给人模棱两可之感。牵连关系的认定是牵连犯罪问题的罪数认定的前提，因为刑法牵连关系的界定是处罚牵连犯首先要解决的第一层次的内容。科学合理地认定刑法牵连关系，对解决牵连犯、吸收犯纠缠不清的司法实务难题大有裨益。我们认为，牵连关系有广义与狭义之别，传统牵连关系理论之所以难了廓清牵连犯与吸收犯，是因为混淆了广义的牵连关系与狭义的牵连关系，而牵连犯中的牵连关系只能是狭义的牵连关系。因此，科学合理地界定刑法牵连关系，是解决牵连犯、吸收犯的界限的核心问题。有鉴于此，本文对牵连关系的界定标准略抒浅见，以求教于行家。

一、牵连关系理论的梳理

当前，理论界有学者认为，牵连关系是指行为人实施的数行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。即行为人的数个行为分别表现为目的行为或者原因行为、手段行为或者结果行为，并相互依存，形成一个有机的整体[1]。这种对牵连关系的总体定位得到了国内外众多学者的肯认，但在牵连关系的具体界定上，概括起来仍存在主观说、客观说和折衷说三种观点。

主观说是指，对于有无牵连关系的判断应以行为人的主观意思为标准，即行为人的主观意思是不是以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连。例如，有论者指出，牵连关系的有无，应以行为人主观上的犯罪意思为判断标准。行为人数犯罪行为之间具有手段与目的或原因与结果关系的，就有牵连关系存在，反之，则无牵连关系可言[2]客观说是指，判定有无牵连关系应该以客观事实为根据，即行为人所实施的本罪与其方法行为或者结果行为在客观上是不是有牵连关系，而行为人主观上的意思可以不问。例如，有学者认为：“以客观事实基础，将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思，可以不问。”[3]折衷说则认为，认定本罪与方法行为或者结果行为之间的牵连关系，应当从主客观两个方面进行考量[4]28。刑法的牵连关系认定，一直也是理论界与实务界争论不休的问题。尤其将刑法的牵连关系认定标准，纳入具体案件的适用时，往往使刑法的牵连关系的认定陷入困境。

深入考究，主观说的有力支持者当属日本学者牧野英一、木村龟二。如牧野英一所指出，牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”。木村龟二也曾指出，“牵连犯因在手段与结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也[4]277。在主观说内部未形成明显分歧。

在客观说内部还存在不同的见解。客观说复分为四种不同的主张：一是包容唯一说，此说认为仅在客观上与其实施的犯罪具有方法或结果关系，并非一定都成立牵连犯，而且还必须满足其方法与目的行为或者原因与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中。日本学者大场茂马持此观点，其认为“犯罪之手段行为与结果行为，以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或者结果关系犹未足也。”[5]二是形成一部说。该说认为，多个行为中，若方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中，才为牵连关系。如德国学者李斯特认为，“某种犯罪的手段行为从属于某种构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时，才成立牵连关系。”[6]三是不可分割说，也可称密切关系说或直接关系说等。该说认为数行为之间有无牵连关系应当依客观事实判断，而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考量。如果目的行为与方法行为或者结果行为之间具有不可分离的直接关系，则成立牵连关系；否则，不成立牵连关系。如泉二新熊主张，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎期间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[7]四是通常性质说，也可称经验上的类型说或社会相当说。该说在日本为通说，并非只要行为之间存在手段与目的或原因与结果关系，就具有牵连关系[8]。但该说认为，在通常情况下数行为中，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为牵连关系。如旧中国有学者认为：“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”[9]

折衷说内部也存在不同的立场。根据侧重或考虑问题视角不同，折衷说内部存在兼顾说、各顾说和综合说之分。兼顾说认为，确定牵连关系有无，数行为之间不仅应在客观上具有通常的方法或结果关系，还须行为人在主观上具有牵连意图。各顾说则认为，对牵连关系的认定，应当分情形而论：就本罪与方法行为来讲，可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无；就本罪与结果行为来说，可以客观上通常情况为标准，而不问行为人主观意思为何[10]。综合说又存在多种情形，但其本质都是着眼于主观与客观、区别于兼顾说与各顾说。

当前，对于上述牵连关系的主观说、客观说与折衷说三类判断标准，折衷说是主流观点。有论者强调，无论是主观说或者是客观说都只是从一个方面考察牵连关系，有其片面性所在。而折衷说既考察了行为人的主观方面，又考察了行为人的客观方面，可以说该说克服了上述两说的片面性，是可取的[11]。应该说，折衷说的提倡有其可取之处，它避免了理论研究走向极端，进而减少司法裁判的偏极。而且从现象学上来看，折衷说与我国犯罪构成的一般理论相契合，都要综合考量犯罪嫌疑人主观方面与客观方面。但是，深入研究，折衷说内部的诸种观点存在诸多共性问题：首先，此说复杂了刑法牵连关系的认定标准，不利于司法裁判的操作。以犯罪嫌疑人的案件事实为依据，从主观与客观两个方面综合判断犯罪嫌疑人是否具有刑法的牵连关系，不仅犯罪嫌疑人的主观认识难以认定，而且以此标准认定刑法的牵连关系，可能会得出多种认定结论，且毫无规律可循，无疑会复杂该问题的理论研究，给司法认定造成困难。其次，此说对同一案件，易得出不同的结论。刑法的牵连关系认定，是司法实践认定牵连犯及相关罪数问题的重要理论依据，必须最大化刑法的牵连关系认定的准确性与答案的唯一性。而以此说为标准，根据不同论者的不同理论解说，却得出相异的结论。对牵连关系判断标准的确立上，当然是越明确越好。正如有学者所言，从牵连关系的客观方面讲，作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性；从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性[12]。最后，反思上述两点及对客观说的诸多观点分析研究，我们发现各类界定标准的认定，存在以下特征：溯及以主观内容评价的界定，几乎都存在难以认定的共性；相反，溯及客观内容评价的认定，几乎都存在易于认定的捷径。综上考察，上述折衷说并非理想的学说，我们对其持怀疑态度。

二、行为无价值与结果无价值的反思

刑法理论要服务于司法实践，而刑法牵连理论是要解决犯罪嫌疑人的数个罪过心理、数个危害行为、甚至数个危害结果等复杂关系，使得研究刑法牵连关系必须着眼于刑法规制的一般理论要求。理论界对无价值理论已有深入的研究。如对行为现实引起的法益侵害或威胁所作的否定评价，称为结果无价值；对与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。结果无价值的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险；行为无价值的“行为”，不仅指人的客观行为，还包括人的内心意思。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在行为本身的样态（反伦理性）及行为人的主观恶性，即行为本身的违法性；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据[8]144。笔者认为，行为无价值即是“行为恶”，结果无价值即是“结果恶”，其也是刑法规制犯罪的合理性根据。无论是行为无价值，还是结果无价值的理论研究，都在刑事立法中已有体现，而且二者对于解决刑事立法的科学性具有重要指引作用。有鉴于此，笔者反思是否还存在行为无价值与结果无价值外的无价值内容？在牵连关系的背景下，是否存在上述二者以外的无价值要素，可作为刑罚的合理性根据。

（一）行为无价值的行为之反思

犯罪嫌疑人实施危害社会的行为，必须是刑法意义上的行为。对此，除须恪守不得重复评价行为原则与穷尽评价行为原则外，还须认真界定何谓刑法意义上的行为？

首先，对作为与不作为的认识。老子曾在《道德经》第三十七章中提出：“道常无为而无不为”，即为与不为是相对而论的，无为而无不为。这种辩证思维模式，为我们研究刑法行为问题开拓思路，且笔者完全认同上述辩证思维模式，在行为人具有法律义务的前提下，即使不实施任何行为，依然可认定行为人实施了社会危害性行为。无论是作为犯罪或是不作为犯罪，多是犯罪嫌疑人实施的数个行为，且这些数个行为有机地组合成了一个犯罪行为体。

其次，对如何将行为量化的认识。生活中行为复杂多样，一举一动的外在表现，都可以认定为行为。但这种界定行为的视角，只能为寻求刑法意义上的行为提供一个行为圈，刑法意义上的行为还必须结合刑法条文评价的内容进行认定。这样才可为我们规制犯罪行为找到规律，创造可能性。笔者认为，对于犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，可称谓行为系列——母行为；而犯罪嫌疑人实施的犯罪行为则是行为系列（母行为）中的一个或多个行为（子行为）的有机组合和有机统一。所以，无论是母行为或子行为都满足行为的构成要素，都可以对系列行为进行量的划分与重组，从而实现刑法规制犯罪行为的目的。

再次，对行为量化的后果认识。对此，子行为的出现，若是满足刑法犯罪构成评价的全部要素，就有可能形成刑法的牵连关系。需要指出的是，满足刑法犯罪构成的全部要素，必须注意区分子行为所触犯多个罪名的犯罪构成全部要素的重叠性与交叉性。哪些要素坚决重复评价，哪些要素杜绝重复评价，哪些要素不予评价等等。这样，才可以更精密地界定刑法牵连关系，为牵连犯、吸收犯等犯罪的认定提供理论依据；也更是精确贯彻罪刑法定、罪责相适应等刑法基本原则的需求。行为无价值理论的本质内涵是行为恶，行为恶是刑法评介犯罪的重要原因，即在考量行为恶本质的基础上，充分把握其恶的深度及法规范的要求，进而实现对无价值行为的刑法规制。

（二）结果无价值的结果之反思

犯罪嫌疑人实施危害社会的行为后，会产生已发生或将发生的结果，也可以说行为后果的样态是多样性的，但必须正确区分何谓刑法意义上的结果，即哪些是需要被纳入刑法评价的行为后果？于此，也必须贯彻不得重复评价与穷尽评价的原则。

首先，刑法考量结果无价值的缘由。结果无价值本质内涵是结果恶，这是刑法评介犯罪需要考量的又一重要因素。法律史学研究表明，结果恶一直都是刑法规制犯罪所需考量的因素，而随着现代刑法理论的发展，行为无价值理论的提出，也在当代刑法罪状中有不同程度的体现。至此，行为无价值即行为恶，与结果无价值即结果恶的综合考量成为能否被纳入刑法评价的综合指标①详见赵志福.‘多次违法’入罪之再思考——以‘多次盗窃’罪状为视角[J].周口师范学院学报，2013，(1)：99-101.。与行为无价值比较，结果无价值作为评介犯罪的重要因素，不是因其具有可规制性。而是因为“结果恶”与“行为恶”有着共同的本质特征，即犯罪嫌疑人一旦实施了犯罪恶，这种恶都是可由行为或结果呈现出来，且是客观存在，可被人们察觉的②这也是犯罪构成理论中客观主义理论生命力旺盛之根本所在，无论是主观主义或者主客观相统一的犯罪构成理论都未完全抛弃客观主义的内容；犯罪构成理论是考量犯罪嫌疑人主观与客观两个方面的，只是主观主观主义更侧重于主观方面，客观主义更侧重于客观方面，而主客观相统一理论更多是并重考量二者。。

其次，行为之结果为何不能重复评价。如前文所述，刑法意义上的结果在相对的时间与空间内是不变的，若对其重复评价，无疑会放大犯罪嫌疑人所实施犯罪行为的社会危害性，致使错误地判断犯罪嫌疑人的罪责；若某一结果随着时间或空间的改变，也在不断发生变化，即一结果转化为另一结果，那么前一结果消失，此时仅需评价后一结果。如案例1：甲故意伤害乙，事后A时造成乙重伤，到B时乙死亡，即随着时间的变化，最终乙一直表现为死亡结果。则刑法评价甲故意伤害乙的案件时，应充分考量乙死亡的结果，而无需再考量乙重伤的结果。

再次，行为之结果为何要穷尽评价。由上述研究可知，行为之结果在被纳入刑罚评介的视野内时，具有与“行为恶”的客观存在性的共同之处。因此，无论对于犯罪行为，或是对于犯罪行为之结果，刑罚都要坚持穷尽评价、不得重复评价的原则。我们认为，这样才能做到实质的罪责相适③实质罪责：论者认为是经过充分考量犯罪被害人、社会不良因素等非犯罪人事由来对被告人进行刑事责任减免，且这种减免的量必须是存在的，要严格贯彻一定程序的，而非仅由法官的自由裁量权随意确定，这种减免之后的责任才是刑事被告人应当承担的实质罪责。，才能满足司法对罪犯不枉不纵的要求。但我们必须正视，较之刑法规制犯罪行为，犯罪之结果并不能成为刑法规制的对象，这是因为结果无价值是由行为无价值之行为造成的。因之，结果恶只能作为实施犯罪的证据被保留、被固化，使得行为人犯罪行为之恶进一步彰显。

（三）行为与结果以外要素的无价值思考

对行为与结果以外要素的无价值进行思考，即当代刑法或在未来刑法原理中，是否应当存在或出现第三种无价值理论？从行为无价值与结果无价值发展的历程看，二者原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。笔者认为，无论是恶的行为或者是恶的结果，都能够成为违法性实质的根据，甚至作为刑法罪状而体现，也都源于二者客观的现实存在性，而非像主观内容那样，必须借助外部事实进行客观判断。也正因为此，如今客观主义在犯罪构成理论中仍然具有方兴未艾之势。

客观内容无价值理论的存在意义已成事实，考察犯罪嫌疑人的主观内容（论者称之为观念无价值），是否能成为无价值理论的要素之一，且在未来刑法原理中如行为无价值、结果无价值一样占有重要地位呢？可能不少学者对此持反对态度，但我们认为，观念无价值一直都是存在的，而且较行为与结果更早，甚至可追溯至古代犯罪构成的主观主义理论。无论是在大陆法系还是在英美法系，刑法原理都有评价观念恶方式方法。在大陆法系主观恶性的刑法意义体现在责任这一概念上，所谓刑事责任，是指能以行为人犯罪行为进行谴责而言。这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责[13]。责任的本质实际上就是主观恶性的问题[14]。然论者认为，观念无价值并不能独立存在于刑法罪状之中，也不能成为刑罚的合理化根据，因为这种无价值是评价主观方面的，是不能被客观直接观察、直接感知的。它必须借助客观内容，即借助行为或结果彰显其“观念恶”。这无疑是主观主义在犯罪构成理论中已衰落的重要原因。

在刑罚评价中，观念无价值之观念是否依然要遵循行为与结果所遵循的穷尽评价与不得重复的原则呢？对此我们持否定态度，即在刑罚评价中无需穷尽评价（恶）观念，也无需不得重复评价（恶）观念。这就是观念无价值与行为无价值及结果无价值的重要区别，也彰显了观念恶在犯罪构成理论中的生存空间狭小，及其对行为或结果客观内容的依赖性；但这也是与刑法基础理论相契合的，如案例2：甲有杀乙的故意，但是一直未付诸于行为（当然也不会发生由甲原因产生的结果），此时即使存在观念无价值，也不能对甲定罪处罚（刑法不处罚思想犯）。因此，在对牵连犯定罪量刑时，无需坚持评价罪犯所有的无价值观念，即对那些没有与之对应的行为或结果无价值的内容存在的观念无价值，刑法没有评价之必要①笔者不仅否定对此类无价值进行定罪考量，而且不赞成对此类无价值观念进行量刑考量；否则我们就有歧视看待罪犯之嫌疑，因为在上述案例中我们是不对甲进行刑法非难的。。相反，在牵连犯中，因犯罪嫌疑人的数行为存在复杂的牵连关系，多会出现行为无价值或结果无价值，而没有与之切实对应的观念无价值内容。此时，我们认为在满足一定条件时依然可对其定罪处罚。如案例3：甲男欲强奸乙女，当晚潜入乙家，以实施暴力威胁强奸乙，并强行抚摸乙女下体，而此时甲见乙大哭求饶顿生悔意离去。此时对甲定非法侵入住宅罪并无疑义，而对甲是否构成强奸罪（中止）或是强制猥亵妇女罪（既遂）存在异议。对甲不构成强制猥亵妇女罪论的主要理由是，甲没有猥亵乙女的主观罪过。笔者认为，此时甲完全符合强制猥亵妇女罪的全部构成要件。因为，在甲欲强奸乙时，其观念无价值已经产生，且强奸这种“观念恶”远大于强制猥亵妇女的“观念恶”，可认定甲已经具备了强制猥亵妇女的“观念恶”，因此甲完全可以构成强制猥亵妇女罪（既遂），这也从侧面说明强奸罪与强制猥亵妇女罪存在法益保护的交叉性。但司法实践中是对甲定强奸罪或强制猥亵妇女罪或是二罪并罚，及该问题是竞合犯的问题，或是牵连犯的问题，一直面临困境；且在理论上也存在诸多争论。简言之，有三种观点：一是竞合的问题；二是牵连的问题；三是认为其即是牵连问题，又是竞合问题。在此，笔者无意卷入这种无休止的争论，仅想依此而引入我们对刑法牵连关系的新界定标准。

三、刑法牵连关系理论的新构建

基于以上分析，我们认为，对刑法牵连关系的新界定标准坚持四个原则：一是限制解释原则，即缩小刑法牵连关系的范围，进而缩小刑法牵连关系的覆盖面。此原则并不是回避问题，而是考虑在处理非牵连关系的问题上，刑法的一般理论完全可满足对犯罪嫌疑人的裁判需要。二是严格比照法条罪状原则。进行刑法牵连关系认定的入或出时，依罪状为参照对象，并比较行为人的主、次行为之间的关系（是否具有不可逾越、不可避免的关系）。以甲（非法）持枪抢劫的行为例分析，持枪行为对一般抢劫罪并非不可逾越、不可避免的；而其对于持枪抢劫之罪状，则是不可逾越、不可避免的。因之，此时非法持枪行为与抢劫行为依然成立刑法牵连关系。三是坚持不可逾越、不可避免的原则。即在前两个原则下，界定主行为与次行为之间是否具有牵连关系时，坚持不可逾越、不可避免的认定准则。此原则并非简单吸收了当前客观说中的不可分割说（密切关系说或直接关系说）。因为不可分割说不仅具有客观说的通病（不注重观念无价值的判断），且不可分割的标准只是强调以客观事实判断，不以犯罪构成事实上的包含关系为限来考量。笔者赞同刑法牵连关系认定的不可分割性，但是对是否分割的标准持有异议。在现实案例中，仅以客观事实进行判断，并不能满足刑法牵连关系认定的要求，且该事实标准也多是仁者见仁智者见智，所以其不利于司法操作。这也正是笔者提出严格比照法条罪状原则，即依照犯罪构成上的事实关系为判断标准的主要因素。四是坚持刑法牵连关系的事实判断原则。法官在裁判案件时，一定要坚持适时地运用事实判断与价值判断的要求，且不可将二者混用。尤其是在判断犯罪嫌疑人数个行为之间是否具有刑法牵连关系时，要尽量避免价值判断的介入，而对牵连犯与吸收犯的认定时，适当介入价值判断准则，避免法官个人价值观念的差异性而导致判决结果的迥异。

（一）刑法牵连关系的认定

首先，刑法牵连关系的前提把握。何谓主行为、次行为？主行为是指犯罪嫌疑人所实施主要犯罪行为，即如果犯罪嫌疑人实施了一系列犯罪行为，且满足多个罪名的犯罪构成要件时，以重罪实行行为为主行为。一是对于重罪的判断。首先是要考虑法定最高刑；其次是要考虑结果、情节加重犯，即要在其相应的加重法定刑内进行比较；次行为是指主行为以外的犯罪行为①犯罪嫌疑人犯罪所实施的一系列行为中，单独被纳入刑法评价时的刑罚法定刑之轻重，并非影响主次行为地位认定的唯一因素；除此，这些可以被单独纳入刑法评价的系列行为，还必须满足其触犯刑法罪名的全部构成要件要素。此时，该系列行为才可成为主行为、次行为划分的范畴。。二是必须坚持观念无价值理论的运用，在行为人具有重罪（此时，所判的轻罪与重罪必须是在刑法分则的同一章节，即此轻罪与重罪保护相同的法益）的“观念恶”时，完全可以推定行为人具有轻罪的主观罪过，进而认定其亦满足轻罪的犯罪构成要件。三是贯彻观念无价值的可以重复评价与无需穷尽评价的思路，此时，在满足前一要求的情形下，行为人也满足多个罪的犯罪构成要件。

其次，刑法牵连关系的新界定标准。刑法的牵连关系是对犯罪嫌疑人实施主行为时，而基于方法、手段、目的、原因、结果等元素所必须要涉及到的次行为，而该一种或一系列的次行为是犯罪嫌疑人实施主行为时不可逾越、不可避免①如何认定“不可逾越，不可避免”，一是以刑法规定犯罪之罪状为基础作为参考，进而判断犯罪嫌疑人实施的主行为与次行为是否具有刑法牵连关系。二是以经验法则来判断，主、次行为之间是否有牵连关系：如持有毒品的行为与运输毒品或贩卖毒品行为的关系。的辅助行为，且该主次行为已经被纳入到刑法的评价。此时，要认定犯罪嫌疑人实施的主行为与次行为具有刑法牵连关系，还必须根据上述几个原则共同分析。如案例4：甲欲抢劫乙，去买了一把枪，并对乙实施了抢劫，现如何对甲定罪？论者认为非法持枪抢劫的犯罪行为，非法持有枪支行为（次行为所属罪名是非法持有枪支罪，其被刑法所规制）的次行为与抢劫之主行为是否具有刑法牵连关系的判断。论者认为是，因为抢劫罪（主行为所属罪名）内有对持有枪支的抢劫罪状规制，即对于实施持枪抢劫的认定，犯罪嫌疑人必须要具备持枪的行为；案例5：甲欲实施盗窃，于当晚潜入乙家完成了盗窃行为。论者认为，此案中对于非法入户盗窃的犯罪行为，盗窃行为为主行为，非法侵入住宅为次行为，而此主次行为是否具有刑法牵连关系呢？论者认为是。因为，对于盗窃罪（主行为所属罪名）的罪状规定中有入户盗窃之罪状的特别规定，犯罪嫌疑人实施盗窃的犯罪行为，是对于“非法入户（次行为所属罪名是非法侵入住宅罪，其被刑法所规制。）”的次行为的不可逾越、不可避免。因此，非法侵入住宅与盗窃具有刑法牵连关系；案例6：甲为贩卖毒品，从乙地购得1000克毒品存于家中，但不久被警方查获。论者认为，此案例对甲购得毒品的行为为主行为且由贩卖毒品罪所规制，其持有毒品的行为应为次行为且由非法持有毒品罪所规制，因此满足刑法牵连关系。因此，综上分析，对案例4中甲定（持枪）抢劫罪；对案例5中甲定盗窃罪；对案例6甲定贩卖毒品罪。

（二）牵连犯与吸收犯的区分

在我们看来，无论是牵连犯，还是吸收犯，均不在罪数上进行考量，即只定一罪。对于牵连犯，定罪量刑时要对牵连情节进行全面把握，从一重罪定罪量刑。何谓从重？笔者认为是在贯彻上述观念无价值理论基础上，对犯罪嫌疑人的所有犯罪构成之法定量刑幅度进行比较，选择相对较重的量刑幅度，进而确定犯罪嫌疑人的罪名及法定刑。对于吸收犯的情节，无需被纳入到犯罪嫌疑人的定罪考量上，仅需要被纳入到对犯罪嫌疑人的量刑考量上，即在主行为所属罪名的法定刑幅度内从重。原因主要是：在刑法牵连关系中，主行为在后时行为人不惜次行为的危害性，而去主动积极为之；主行为在前时，次行为的无价值、次行为结果的无价值与实施次行为的观念无价值，都并非行为人主动积极单独为之的内容，而是实施主行为不可避免要发生的。且此时对两种情形次行为的观念无价值大小进行比较，牵连犯的观念无价值远大于吸收犯的观念无价值。

正如笔者所述，刑法牵连关系应当是依照事实判断为原则，进行客观描述的结果，而牵连犯与吸收犯都是需要融入价值判断内容。因之，笔者坚持刑法牵连关系对牵连犯、吸收犯的双向引导，是严格依据法律罪状为参照，且可实现罪责的实质公正，解决当前该理论的混乱，避免案例分析的复杂性，满足司法实践易操作的需要。刑法牵连关系的新界定标准，以刑法罪名之罪状为基础条件，来判断次行为对于主行为是否具有不可避免、不可逾越性。但是不同罪名保护的法益不同，或者说侧重保护的法益不同，进行数罪并罚才可以尽可能地达到穷尽评价之功效。但是，如果以罪名之罪状为参照，即把加重情节纳入次行为对于主行为是否不可逾越、不可避免，不能全面实现次行为所侵害客体保护的目的（这也是笔者坚持对刑法牵连关系限制解释，非刑法牵连关系按刑法一般原理处罚的重要原因）。因为对法定刑升格的加重情节之刑罚，并不能体现次行为对触犯罪名所保护法益的罪责。如案例3：甲事实上侵犯了非法侵入住宅罪、强奸罪与强制猥亵妇女罪三个罪所保护的客体，而以笔者所阐释的理论，强奸行为与猥亵行为存在刑法牵连关系①强奸与猥亵存在牵连关系是考虑强奸罪的罪状，根据一般经验法则，行为人对强奸不可逾越、不可避免要实施猥亵（但不可超过限度，此猥亵的限度是指对于强奸行为，一般人可以理解、认同的；否则，即为非不可逾越、非不可避免，进而也就不存在刑法牵连关系，按照刑法一般理论数罪并罚），且要在强奸主行为之前。反之，若甲实施强奸后，依然不满足，而对乙继续实施猥亵行为，则此时之猥亵行为与甲之前强奸行为就不再存在刑法牵连关系，因为后一猥亵行为并非甲实施强奸所不可逾越、不可避免的。，而与侵入住宅行为并无刑法牵连关系。比较分析强奸罪中止形态与强制猥亵妇女罪既遂形态的量刑幅度，在前者甲的量刑期间至少应当在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度减轻②即使考虑牵连犯的情节，酌定对甲从重处罚，面对中止犯至少减轻处罚的法定情节，依然要减轻处罚。处罚；后者至少应当在5年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处罚。综上所述，对甲定非法侵入住宅罪、强制猥亵妇女罪更能精确地实现罪责刑相适应。

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[7]［日］泉二新熊.日本刑法论［M］.573-574.转引自：吴振兴.罪数形态论［M］.北京：中国检察出版社，1996.278.

[8]张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007 年.355-356．

[9]赵琛.新刑法原理［M］.北京：中华书局，1930.403.转引自：高铭暄，叶良芳.再论牵连犯［J］.现代法学，2005，（2）：109.

[10]钊作俊.牵连犯中牵连关系的新界定[J].中国刑事法杂志，2002，(3)：17-22.

[11]高铭暄，马克昌编.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.213．

[12]刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究［J］，政法论坛，2001，（1）：56-57.

[13]［日］福田平，大塚仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔等译.沈阳：辽宁人民出版社，1986.110.转引自：陈兴良.刑法哲学［M］，北京：中国政法大学出版社，2009.35．

[14]陈兴良.刑法哲学［M］，北京：中国政法大学出版社，2009.35．

TheNew Standard of Implicated Relations——OntheDifferenceBetweenGuiltyandAbsorptionImplicated

WEI Han-tao;ZHAO Zhi-fu
(Kunming University of Science and Technology,Kunming,Yunnan,650500)

In judicial practice,criminal law implicated problems have emerged,not only from the complexity of the practice,but also from the hysteresis of theory.To put forward the researches of implicated theory,it is required to classify and reconstruct of the existing theories.Adhere to the following priciples,that is,restrictive interpretation,impassable and avoid,strict reference to charges,fact judgment,to make a definition of implicated relations in criminal law,and then make an identification of implicated offense and absorbable offense,making a severe punishment on implicated offense and absorbable offense which have implicated relations.

implicated relations;behavior series;worthless reflection;concept of worthlessness

D924.1

A

2095-1140（2013）04-0062-08

（责任编辑：天下溪）

2013-05-04

教育部人文社会科学西部和边疆地区青年基金项目“刑法从宽制度研究”(12XJC820001)；昆明理工大学引进人才项目“司法理性中的民愤”（KKSY201224012）。

魏汉涛（1973- ），男，湖北孝感人，昆明理工大学副教授，法学博士，硕士生导师，主要从事外国刑法、中国刑法研究；赵志福（1987－ ），男，河南睢县人，昆明理工大学法学院刑法学专业2011级硕士研究生，主要从事中国刑法、犯罪学研究。