辩护人申请向控方调查取证制度再探

顾玉彬，智世勇

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

2012年通过的新刑事诉讼法规定了辩护人申请向控方调查取证制度 （以下简称 “申请向控方取证”）。从逻辑上讲，这项制度是对1996年刑事诉讼法规定的辩护律师申请调查取证制度（以下简称“申请取证”）的进一步完善。但在辩护律师申请取证制度存在实践困境的现实状态下，申请向控方取证能否在未来的司法实践中得以顺利实施呢？笔者试图从两项制度的关系入手，通过对申请向控方取证制度的具体剖析，分析其可能存在的实施困境以及造成困境的原因，并对该制度的前景作出展望。

一、比较：“申请取证”制度与“申请向控方取证”制度之异同

申请取证制度是1996年刑事诉讼法第37条规定的旨在弥补辩护方取证能力不足而设置的一项制度。在笔者看来，2012年刑事诉讼法第39条规定的“申请向控方取证”制度是对申请取证制度的进一步完善。从字面上看，“申请向控方取证”和“申请取证”只是申请对象上的不同。前者强调向控方取证，而后者则无此规定。可是，二者差异果真如此简单吗？如果不是，二者又存在何种异同？这种异同对申请向控方取证制度的实施会产生何种影响呢？针对上述疑问，笔者试图通过对两项制度的比较，从中寻找可资深入挖掘和借鉴的知识资源。笔者认为，首先应当肯定二者在制度设计上确实存在很多共同之处，主要体现在以下几方面。

第一，二者都具有保护辩方发现事实、权利救济的功能。从发现事实上看，尽管近年来围绕着证据法学理论基础存在着“事实论”“价值论”的争议，但对刑事诉讼活动中追求案件事实的观点还是被多数人所认同。宋英辉等在《证据法学基本问题之反思》中指出，“尽管解决纠纷并非在任何情况下都以查明事实真相为必要条件,但毫无疑问,查明事实真相却更有助于纠纷的解决”[1]54。达马斯卡（Damaska）也指出，“与体现人本主义原理的规则相比，执法官员更愿意服从有助于查明事实真相的程序或证据规则”[2]66。由此，“朗格指出，任何诉讼制度都是围绕案件的事实真相进行的”[3]215。基于此，我们认为，无论是申请向控方取证还是申请取证的制度设计初衷都是为了有助于发现真实。理由是：在刑事诉讼中，作为一种民间力量，辩护方自行取证从来都受到各种各样的限制，抛开立法规定不说，即便是社会上任何单位或个人也都没有向辩护人作证的义务。而在我国立法没有规定证据保全制度的情况下①张泽涛认为，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异，我国1996年刑事诉讼法第37条和2012年刑事诉讼法第41条所规定的申请取证制度并非证据保全制度。具体内容参见张泽涛的《我国刑诉法应增设证据保全制度》，载《法学研究》2012年第3期。，申请取证无疑是辩护方通过公权力获取证据的最佳方式。通过申请（向控方）取证，获取更多的对辩护方有利的证据，有利于增强辩护人力量和反驳能力，也有利于法官从正反两方面权衡证据，认定案件事实，做到兼听则明，从实体上实现司法公正。从权利救济上看，申请（向控方）取证是对辩护方实现权利救济的重要方式。张泽涛断言，“申请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证，其制度价值是权利救济”[4]165。即在辩护人无法通过自身力量获取证据的情况下，由检察机关、法院予以保障。从我国立法上看，二项制度的规定基本相同，都倾向于在侦查和审查起诉阶段由检察机关来保障，案件移送人民法院后由人民法院予以保障。

第二，二者都是法检机关的单方行为并无基本的诉讼形态。张泽涛认为，“在整个取证过程中申请取证都是国家专门机关的一种单方面诉讼行为，绝大多数情况下并不需要其他诉讼主体的参与”[4]166。就我国而言，无论是申请取证还是申请向控方取证，立法规定都极为简单明了，都将申请（向控方）取证行为视为一种单方的国家行为，并无基本诉讼形态的明示或暗示规定。就申请取证制度而言，综合1996年刑事诉讼法第37条①2012年刑事诉讼法第41条仅是1996年刑事诉讼法第37条的法条重复，无任何改动。和此后的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称 《六机关规定》）第15条，最高人民法院《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高院《解释》）第44条、第45条、第46条，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高检 《规则》）第323条、第324条以及2007年律师法第35条可以看出，申请取证制度主要包括两方面内容：一是辩护律师的“申请”行为，二是检法机关认为“有必要”“需要”而采取的“收集、调取”行为。这其中既无第三方的参与也无必要的救济手段和监督方式。稍有例外的是，最高检《规则》第323条和最高院《解释》第45条都有人民检察院、人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时“申请人可以在场”的规定。但在笔者看来，这一规定并不能改变检察院、法院收集、调取证据的单方性质，因为“申请人在场”并不意味着有权参与收集、调取活动。从条文上看，它更像是一种见证和监督行为。而且条文上用的是 “可以”，这意味着检察院、法院完全可以不通知申请人到场。就申请向控方取证制度而言，新刑事诉讼法第39条关于“申请向控方取证”制度规定，“辩护人……有权申请人民检察院、人民法院调取”。仅从主体上看，这一规定与申请取证制度如出一辙，并无二致。另外，需要注意的是，和申请取证制度一样，申请向控方取证也无任何救济措施。

二者的不同点在于以下几方面。第一，申请主体不同。申请取证的主体是“辩护律师”，而申请向控方取证的申请主体是“辩护人”。从外延上，后者肯定要包括前者。第二，申请对象不同。申请取证针对的是普通单位和证人，申请向控方取证针对的是侦查机关和检察机关。第三，前提条件不同。张泽涛认为，“申请取证制度的首要价值不是为了保全证据，而是在辩护律师自行取证遭到拒绝时由国家给予一定的职权救济，以解决律师因无强制力而导致的取证不能”[4]165。因此申请取证前提是辩护人自行取证而不能。但申请向控方取证则不存在这一前提，因为我国立法并未规定辩护方有向控方取证的权利。第四，申请取证的范围不同。申请取证适用何种范围在刑事诉讼法上并没有规定。《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第17条规定，“辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，对于影响认定案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法收集、调取，并制作笔录附卷”。可见，在检察机关看来，辩护律师所申请调查获取的证据仅限于“影响认定案件事实和适用法律的”证据材料。而根据2012年刑事诉讼法，申请向控方调查所获取的证据仅限于“在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料”。可见后者的“证据材料”只包括实体意义上的证据材料而不包括程序意义上的材料。第五，功能有所不同。与申请取证相比，申请向控方取证还有助于制衡控方取证行为。在刑事诉讼中，由于自身地位和心理惯性，尽管我国立法有明文规定，但控方在收集证据时也难免存在厚此薄彼的情形，对收集到的对辩护方有利的证据不重视甚至出现遗漏、灭失、毁损等情形。在这种情况下，辩护人的申请有助于及时发现并获取固定证据，同时督促侦控机关认真收集并对待所有证据材料。

二、探究：申请向控方取证的基本内容以及可能存在的困境

司法实践告诉我们，申请取证制度在司法实践中存在很多实施上的困难。有学者一针见血地指出，“法律规定律师有调查取证申请权……但这种权利形同虚设”[5]425。还有学者通过实证研究得出司法实践中申请取证基本不发挥作用的结论。[6]279可以说，上述问题的产生不排除有辩护律师申请不力的因素，但更多的还是检法机关不予配合的实例。有学者指出，“法律虽然规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，但是实践证明，在提起公诉阶段检察机关对辩护律师的这种申请往往是不予理睬的”[7]142。还有学者指出，“修改前的律师法、刑事诉讼法以及修改后的律师法都规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证……司法实践中经常出现辩护律师申请证人出庭而人民法院以种种理由予以拒绝的现象，甚至经常出现司法机关对申请不予理睬也不作任何解释的现象……”[8]33缘何会出现检法机关不予配合的情形？学界普遍的解释是：一是辩护律师与检察机关分属于控辩双方，诉讼地位相互对立，后者对前者的申请没有动力；二是检法机关自由裁量权过大，既没有必要的条件限制，也没有相应的监督机制；三是无明确的程序规制，使整个程序运行无章可循。①尽管最高检《规则》第324条和最高院《解释》第46条对相关程序也做出规定，但这种规定并无实质意义。最高检《规则》第324条规定：辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当在接到申请后7日内作出是否许可的决定，通知申请人。最高院《解释》第46条规定：辩护律师根据本解释第43条、第44条、第45条第1款规定提出的申请，应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲。

上述申请取证制度在司法实践中遭遇的尴尬在申请向控方取证制度中是否会发生呢？笔者试图通过对申请向控方取证制度内容的剖析，预测其在实施中可能出现的困难。

根据新刑事诉讼法第39条规定，辩护人申请收集、调取的证据应符合以下几种情形：一是辩护人申请获取的证据必须是在侦查、审查起诉期间收集的——时间因素，二是申请获取的证据是由公安机关、人民检察院收集的——主体因素，三是申请获取的证据是“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料”——范围因素，四是公安机关、检察机关收集到上述证据材料之后“未提交”——关键因素。在上述内容中，前三项较好把握，唯独第四项容易产生歧义，也是申请向控方取证的关键所在。对于因何“未提交”，立法没有规定，笔者揣测，可能有以下几种情况：一是控方已经收集到相关证据但自己并不知情或并未引起重视，二是控方准备提交相关证据但尚未实施，三是控方故意隐匿相关证据拒不交出，四是控方已经收集到相关证据但由于故意或过失已将证据毁损或灭失。对于前两种情况，辩护人通过申请可以收集到；对于第四种情况，则无法收集到；唯独第三种情况，是申请向控方取证的应有之意和关键。在笔者看来，申请向控方取证主要针对的就是第三种情形。而针对控方拒绝提供的证据材料，辩护人要通过申请取证方式获得还需要满足以下几个条件：一是辩护方要确知控方拥有己方所需要的证据，二是辩护方要有足够的证据证明第一点，三是向有关机关（法检）提出申请，四是有关机关（法检）依法取证，五是相对方配合，六是取证不能的救济。

可能存在的困难在于以下两方面。

第一，辩护方自身可能存在的困难。辩护方如何获知控方已经掌握了对己方有利的证据并能证明这一点呢？通过阅卷显然不现实，因为阅卷只能证明控方并未提交此项证据，却不能证明控方拥有此项证据。通过自行调查取证存在极大风险，很多辩护律师因忌讳刑法第306条的规定而畏首畏尾、畏缩不前。况且除辩护律师外，其他辩护人又无调查取证权，更难以通过自身努力发现上述目标。而申请取证在实践中又存在虚置的问题。更为关键的是，与申请取证相比，申请向控方取证对辩护方提出了更高的要求：一是控方具有专业知识，深谙利用和规避规则、机制的精髓，这是普通单位和个人不具备的；二是如果控方有意识不提交证据，必然预先会采取相应措施和应对策略；三是控方取证能力和掌控局面能力较强，辩护方未必能获知控方已经拥有对己方有利的证据，更无法予以证明。

第二，向检法机关申请可能存在的困难。实践表明，申请取证难就难在检法机关根本就不予配合。那么申请向控方取证会得到检法机关的支持么？从制度设计上看，立法者试图为我们确定两套方案保障申请向控方取证的实现。一是在审查起诉阶段，如果辩护人发现侦查机关掌握了有利于己方的证据而未向检察机关移送的，有权向检察机关提出申请，由检察机关向侦查机关收集、调取证据；二是案件移送人民法院后，辩护人发现检察机关掌握了有利于己方的证据而未向人民法院提交的，有权向人民法院提出申请，由人民法院向检察机关收集、调取证据。这种层级式的证据获取制度看似完美，但是否有利于保障辩护方的权利呢？答案是否定的。这种带有明显科层式意味的制度设计在“上命下从”的行政体制下颇为有效，而在刑事司法体制下则无法实施。试想，在申请取证制度中，检察机关连向“其他单位或个人”取证的兴趣都没有，还会接受辩护人的申请对同一阵营的“盟友”侦查机关“痛下杀手”吗？而且，申请向控方取证仍然是一种国家机关的单方行为，其行为类似于行政审批，[4]166在这种制度下，整个申请取证行为都在一种单向度的趋势上发展，检法行为仍然不受任何制约，而且无监督无救济。这样的制度设计连申请取证都难以实现，又怎能保证申请向控方取证制度的实现呢？！

三、剖析：申请向控方取证制度存在困难的原因透视

如果我们认同申请向控方取证制度可能会遭遇到如此大的阻力和困境的话，那么进一步的问题是，造成这种困境的可能原因是什么？申请取证制度从1996年实施至今已近16年之久，仍然无法从困境中自拔，申请向控方取证制度能否破解这一迷局？在笔者看来，这一困境的出现，固然与制度设计本身的不科学、不周延有关，但关键性的问题还在于制度生存的环境土壤存在致命缺陷。事实上，如果不对申请向控方取证的整体制度环境进行改造，很难保证其能走上良性运转的轨道。在笔者看来，如下因素是制约申请向控方取证制度的主要因素，有必要引起足够的重视。

（一）公权力缘何救济无效

既然我们都承认申请取证和申请向控方取证都具有权利救济的功能，那为什么会出现救济无效的尴尬局面呢？诚然，这种局面的出现确实与以下因素有关：一是控辩双方的地位相互对立，检察机关对辨方申请确实无动力；二是程序设置缺位，立法并未设计出科学合理的诉讼程序，致使制度运行过于随意；三是监督制约不到位，检法机关自由裁量权过大；四是无任何救济措施，甚至连复议、申诉等常规法定救济措施都没有规定。但无论如何上述解释仍无法说明作为宪法规定的法律监督机关的人民检察院在对待辩护方申请时所表现出来的潜在或公开的抵制和拒绝行为，更无法解释人民法院为何对辩护人的申请也采取消极懈怠的态度。

在笔者看来，之所以出现上述匪夷所思的情形，实质上与制度设计的深层背景和角色定位有密切联系。就检察机关而言，辩护人向检察机关申请向侦查机关取证无非是基于这样的前提：检察机关的法律监督者的身份。对此，既有宪法的明文规定又有刑事诉讼法的具体规定（立案和侦查监督）。而在司法实践中，这种所谓的法律监督却很难落到实处。司法实践中检察机关对侦查程序较有实质意义的监督措施无非是“审查批捕”，而在其他方面几乎都是由公安机关自行实施。尽管立法也规定检察机关可以列席公安机关的相关会议，但其本意却是如何更加有效地追诉犯罪而不是对被追诉人的权利予以维护。从比较法的角度看，我国的检警关系既不是大陆法系国家的检警一体，也不是英美法国家的检警分立。公安机关从理论上应接受检察机关的立案和侦查监督，而在司法实践中又享有几乎不受制约的权力。检察机关从理论上有权监督公安机关的侦查行为，在司法实践中却经常沦为公安机关刑事追诉的追随者和支持者。这里面除了检警机关在刑事追诉活动中的共同利益外，特定刑事政策的需要不容小觑。目前社会治安形势严峻，公安机关担负重大职责，因而其社会地位更为突出，相比之下，检察机关的法律监督也要服从于刑事追诉的有效性的政策性目标。事实上，长期以来学界始终存在着对法律监督者和刑事追诉机关直接冲突的激烈批评。面对法律监督不断弱化的现实，这种批评势必更为激烈。更为严重的是，在职务犯罪追诉活动中，检察机关直接扮演着“侦查机关”和“法律监督者”的双重角色。这难免落入“自我监督、自我约束”的荒唐局面。事实上，如果不改变目前检警机关的关系错位，不改变检察机关角色定位的冲突，不赋予检察机关“客观义务”的责任，就很难保证检察机关能真正接受辩护人申请并向侦查机关调查取证。

如果说，检察机关所遭遇的困境在于检警关系不畅、检察机关自身角色定位混乱的话，那么人民法院的尴尬则直接与我国现行刑事司法体制有直接关系。

一直以来，我国刑事司法体制的行政化就广受诟病。在人民法院外部，“三长会”已成为一种实质意义上的客观存在，在“分工负责、互相配合”原则指引下，公检法三机关通过彼此协调共同对案件作出定性和定量处理。在人民法院内部，“审委会审案”“院庭长审批”等行政化模式混淆了审判管理与审判业务的关系。审判人员对案件审理不是服从于案件本身是否符合司法公正，而是服从于法院的整体意志和利益。在司法实践中，人民法院通常会在维护刑事司法公正和实现刑事政策的双重目标之间无奈地摇摆、徘徊。尽管维护司法公正和实现刑事政策未必不存在共同点，但基于法律实用主义的考虑，人民法院在处理具体刑事纠纷时，还是倾向于刑事追诉有效性的考虑。因此在既定政策目标指引下，审判人员对案件裁判结论在审判前就已经确定，所有的技术性环节都变得可有可无。①事实上，在我国刑事审判中，庭审走过场的现象始终存在。如此一来，辩护人申请人民法院向控方取证或者不受到重视或者变成累赘也就不足为奇了。

（二）辩护方缘何存在困境

在英美法国家，辩护方是与控方实现 “平等武装”的诉讼主体，在侦查活动中有独立调查取证权，同时可以通过证据开示来满足己方获取证据的愿望。在大陆法国家，辩护方在审前程序权利受到一定限制，其获取证据主要是通过“阅卷”方式来解决。而在我国，辩护方取证面临相当大的困难。究其原因，主要有两点。一是侦查阶段自我封闭，控方掌控绝对权力。在我国，法院无审前程序司法审查权，无权介入审前活动对侦查行为进行司法审查。而检察院对公安机关约束力非常弱（如上文所述），导致侦查机关在侦查活动中享有绝对权力。除审查批捕措施外，几乎所有的强制性侦查措施都自行审批自行实施。②新刑事诉讼法规定了技术侦查措施也是如此。侦查机关权力过大又相对封闭，检法机关无法实施有效监督制约，致使侦查阶段控辩力量对比严重失衡，辩护方根本无法制约控方。二是辩护方力量弱、权利小。辩护方在侦查阶段权利受到很多限制，辩护律师在此阶段无在场权和调查取证权，通信权、会见权受到制约，③具体内容可参见陈瑞华的《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第346-352页。即使在审查起诉阶段以后可以行使调查取证权（包括申请取证权），也因受到如刑法第306条等各种因素的阻碍而使其效果大打折扣。

四、展望：申请向控方取证制度的未来

近年来，理论界普遍呼吁建立刑事证据保全制度。④较有代表性的论述如宋英辉、吴宏耀所著的《刑事审判前程序研究》、万毅所著的《程序如何正义》、张泽涛所著的《我国刑诉法应增设证据保全制度》。张泽涛更是主张用证据保全制度取代申请取证制度。在张泽涛看来，证据保全与申请取证存在很多差异，规定证据保全可以解决很多申请取证无法解决的问题。对此笔者不敢苟同。在笔者看来，由于二者的运行机制存在很多相通之处，其依托的制度背景也大抵相似，在申请取证制度发挥不畅的情况下，证据保全就能够顺利实施吗？毕竟，在控辩双方力量对比依旧十分悬殊的情况下，审前程序很难为辩护方营造有效防御的制度空间。而在检察机关角色依旧错位、侦查机关力量始终超强的局面下，检察机关又能有何作为？更为严重的是，在目前行政化管理体制不发生改变的情况下，审判法官的个人意志也只能服从于刑事追诉的政策性需要，辩护人的申请多半不会发挥积极作用。另外，在流水作业的司法模式下，法庭审判过程流于形式，裁判机制名存实亡[9]524-526，即便我们采取了类似“三方组合”的诉讼模式，证据保全制度就能实现吗？从根本上说，在审前程序改变控辩双方力量对比悬殊的现状，提高辩护方地位，同时营造发挥检察机关监督职能发挥作用的空间，遏制侦查机关的权力扩张；在审判程序提高法院地位，实现审判中立；在此基础上构建完善的诉讼程序和救济渠道或许是解决申请向控方取证难的治本之道。

[1]宋英辉，吴宏耀，雷小政.证据法学基本问题之反思[J].法学研究，2005，（6）：52-67.

[2][美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[3]张建伟.司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]张泽涛.我国刑诉法应增设证据保全制度 [J].法学研究，2012，（3）：164-180.

[5]陈卫东.刑事诉讼法实施问题对策研究[M].北京：中国方正出版社，2002.

[6]陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察[M].北京：北京大学出版社，2005.

[7]李学宽.论起诉阶段律师辩护功能//陈光中，江伟.诉讼法论丛[M].北京：法律出版社，1999.

[8]许兰亭.辩护律师调查取证权的实现 [J].人民检察，2008，（7）：32-33.

[9]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2005.