机构养老服务合同有名化探讨

2013-04-11闫海刘闯

社会工作 2013年2期

闫海刘闯

机构养老服务合同有名化探讨

闫海刘闯

机构养老已经成为我国养老体系的重要组成部分，机构养老服务合同是养老机构与老年人或其关系人权利义务建构的基础。机构养老服务合同的有名化可以节约交易费用，又可以有效保障弱者老年人的权益，是养老法制建设的重要内容。结合2012年修正的《老年人权益保障法》，机构养老服务合同应确立合同主体的法律地位，明晰权利义务和责任，通过实施条例的方式得以有名化。

机构养老服务合同机构养老有名合同老年人权益

为积极应对老龄社会的挑战，实施16年的《老年人权益保障法》在2012年被全面修订并经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过。修订后的《老年人权益保障法》第5条第2款明确规定，“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系”，居家养老、社区养老和机构养老已经成为我国三种最基本的养老模式，并且随着家庭结构小型化、公民收入多元化以及养老观念变化等，机构养老在我国养老体系中日益重要。《老年人权益保障法》第47条第1款规定，“养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订养老服务协议，明确双方的权利、义务”，这一养老机构同入住老年人或其关系人签订的关于养老服务中当事人权利义务的协议便是机构养老服务合同。机构养老服务合同不仅关系到当事人之间意思自治，更关系到老年人权益。为此，应当加快机构养老服务合同的有名化，即通过法律、行政法规规定机构养老服务合同的基本内容，为老年人权益提供有效保障。

一、机构养老服务合同有名化的意义

根据意思自治原则，当事人在不违反强制性规范及公序良俗的前提下，可以订立任何内容的合同，即与“物权法定主义”对照的“合同类型自由主义”（韩世远，2004）。但是，立法者会筛选某些合同在法律上确定其名称和规则，即有名合同。这些合同往往具有典型性，例如买卖合同是有偿合同的代表，赠与合同是无偿合同的代表等，所以又称为典型合同。有名合同不是对当事人意思自治的肆意干涉，其机能主要体现为以下两个方面：一方面，法律关于有名合同的规定，大多为任意性条款，是从过往经验中归纳基本规范，供当事人在此基础上斟酌加减形成合同文本，而不必浪费交易费用在普遍性事宜反复磋商上，即使因当事人有限理性所产生的合同漏洞亦可由法律臻于完备，从而减少法律纷争，这些有名合同条款反映效率价值取向；另一方面，部分有名合同还含有较多的强制性规范，这类合同中的一方当事人往往或缺乏足够信息，或处于不平等地位，是需要法律倾斜性保护的弱者，以及这类合同活动需要平衡个人利益、社会利益与国家利益，这些有名合同条款则反映公平价值取向（闫海，2006）。与有名合同相对应的为无名合同，区分二者的意义在于法律规则的选择，即有名合同直接适用相关合同规定，而无名合同则依据《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

关于机构养老服务合同的性质，我国立法并没有明确的规定。合同法分则是有名合同的集中立法，其中委托合同与机构养老合同具有近似之处。《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”以委托合同规则分析机构养老服务合同，主要有以下内容：（1）主体方面，入住老人或其关系人为委托人，养老机构为受托人；（2）内容方面，主要是受托人提供一定养老服务，其标的与委托合同一样是一种劳务；（3）委托合同具有人身性质，以当事人之间互相信任为前提，机构养老服务合同正是基于老年人或其关系人对养老机构的信任；（4）委托合同可以有偿亦可为无偿，但是通常为有偿，机构养老服务合同基本上是有偿的。然而，机构养老服务合同也存在一些特征是委托合同所无法解释的，主要包括但不限于：（1）合同形式的要式性。意思自治是合同法的基本原则之一，当事人依法享有自愿订立合同的权利。机构养老服务具有高风险性且涉及老年人权益，一旦合同的订立、履行稍有瑕疵，可能给老年人造成较大的伤害。因此，有必要对机构养老服务合同的意思自治加以限制，我国各地出台的养老机构管理办法大多设定机构养老服务合同的要式条件。（2）合同主体的特定性。机构养老服务合同的当事人不是随意的，基于养老服务的特殊性与专业性，养老机构一方须具备法律规定的资质并依法取得相关执照，否则不是一个合法的主体。（3）合同内容的综合性。服务本身具有复杂性，“在服务领域，服务的效果往往会因服务受领人协作程度的不同、服务受领人的本身属性（如适应性、能力、努力程度、情绪、健康状况等）的不同而有所不同。”（周江洪，2008）养老服务合同的标的是养老服务，养老服务是一个综合的概念，其内容不只是单一的生活照料行为，还包括很多其他的内容，例如紧急救援、医疗护理、精神慰藉、心理咨询等。而且，因养老机构规模和资质的差异，其提供的服务也会有所不同。同一个合同存在多种给付行为，涉及老年人生活的方方面面，因此具有综合性。（4）履行期限的不确定性。入住养老机构的老年人身体状况、年龄等具有个体差异，因此难以确定合同的履行期限。虽然一般合同签订的期限乃是一个时间段，但该时间段并不意味提供养老服务的期限，因为入住老年人的寿命无法推断，身体的状况也无法确定，随时可能因为老年人突发的疾病或者离世而中止、解除合同。综上所述，委托合同难以有效调整机构养老服务的全部法律关系，机构养老服务合同是无名合同。

为规范机构养老服务合同，北京市律师协会合同法专业委员会受北京市民政局的委托，经过一年多的调研，制定了养老服务合同范本，并由北京市民政局于2008年向社会发布，推荐养老服务机构使用。该合同范本对机构养老服务中涉及的入住程序、服务项目、收费、特别约定等十九项主要事宜加以约定，分别明确了合同主体的权利和义务，并针对养老服务的特殊性，提出了符合行业特点、能依法保护合同主体合法权益的规范条款，供各方遵照履行。但是，合同范本仅是推荐使用，不具有法律效力。为规范养老服务行业，有效保障老年人权益，相关部门应当充分借鉴合同范本的经验，推进机构养老服务合同的有名化。

二、机构养老服务合同的当事人条款

（一）养老机构的资质

机构养老服务合同中的养老机构一般是指依法设立的为住养老人提供住养生活护理、康复托管、临终关怀等综合性专业服务的社会福利院、农村敬老院、老年公寓等组织（于新循，2011）。1999年《社会福利机构管理暂行办法》第10条规定，养老机构从事养老服务应取得民政部门颁发的“设置批准证书”。若不经过相关机构批准而擅自经营，则是非法经营，自然不能成为合格的合同主体。《社会福利机构管理暂行办法》第11条还规定社会福利机构设置的基本标准，我国各地的相关规范也对养老机构的资质予以更为明确地要求，例如《北京养老服务机构管理办法》第7、8条分别规定设置养老机构应当具备的条件及应当向主管部门提交的材料。《老年人权益保障法》第43条第1款规定，“设立为老年人提供住宿照料服务的养老机构，应当符合下列条件：（1）有自己的名称、住所和章程；（2）有与服务内容和规模相适应的资金；（3）有符合相关资格条件的管理人员、专业技术人员和服务人员；（4）有基本的生活用房、设施设备和活动场地；（5）法律、法规规定的其他条件。”此外，第42条还要求，“国务院有关部门制定养老服务设施建设、养老服务质量和养老服务职业等标准，建立健全养老机构分类管理和养老服务评估制度。”

（二）入住老年人或其关系人的法律地位

入住老年人是机构养老服务合同较为特殊的一方，既是机构养老服务的对象，也可能是合同的签订主体，是具有双重法律地位的当事人。《北京市养老服务合同范本》就依据老年人的不同状况，将养老服务合同分为A、B、C、D四类。A类合同适用于具有完全民事行为能力、自己有能力负担全部费用，但需要第三方提供保证担保的入住老年人；B类合同适用于具有完全民事行为能力、自己有能力负担全部费用的入住老年人；C类合同适用于具有完全民事行为能力，但自己没有能力负担全部费用，需要丙方作为其共同支付人的入住老年人；D类合同适用于患老年痴呆，属于限制行为能力或者无民事行为能力的入住老年人。针对不同行为能力、不同支付能力的老年人，其在合同中的地位也不尽相同，因此区别对待是非常有意义的。如果入住老年人具有相应的民事行为能力，并以自己的名义订立合同，则老年人一方作为合同的主体应当充分了解合同的内容，明确双方的权利义务，以避免发生不必要的纠纷。

但是，有数据表明，“由老人亲属签订养老服务合同的达到了86%，老人自己签合同的只占1/ 10。”（凌巍，2009）因此，老年人的关系人在机构养老服务合同中也占据重要地位。老年人关系人的范围较为广泛，不限于老年人的配偶、子女等，也可以是老年人的其他赡养义务人、老年人的原工作单位或者是其他愿意负担该入住老人赡养及支付价款的人。根据入住老年人的不同情况，老年人关系人的法律地位也不尽相同：如果老年人是完全民事行为能力人并且能自己支付养老费用，老年人的关系人只是养老机构的联系人；如果老年人是完全民事行为能力人但不能支付费用，需要由关系人来支付费用，则老年人的关系人也成为了合同所约束的对象，需要履行机构养老服务合同的义务；如果老年人是限制行为能力或者是无行为能力人，老年人的关系人便成为合同订立主体。在后两种情况下，机构养老服务合同突破了合同的相对性，成为涉他合同，各方当事人所享有的权利和承担的义务也发生了变化。

三、机构养老服务合同的权利义务条款

权利义务条款是合同的核心内容，权利义务不明确是机构养老服务合同纠纷发生的最为重要原因。合同权利、义务具有对应性，即一方应履行的义务，正是相对方应享有的权利，因此权利义务条款亦可以义务条款予以表述。合同义务可以分为约定义务与法定义务，所谓合同的法定义务是指非经合同当事人双方协商，而依法律之规定或依诚实信用原则要求当事人必须履行的义务(贾邦俊,2001)。基于意思自治原则，法定义务乃是约定义务的补充，机构养老服务合同同样是以约定义务为主，主要包括以下几个方面：

（一）养老机构的义务

机构养老服务合同中，养老机构的基本义务包括：（1）提供合格的服务资源。养老机构应该具有相应的资质及必要的服务设施和场所，并且达到国家标准及行业标准，保证设施符合老年人的需求。同时要配备与其服务规模相适应的具有专业知识、技能的医疗护理人员和服务人员。（2）按照约定提供养老服务。依据老年人身体状况的不同以及合同约定的不同，养老机构提供的服务也不尽相同，但是最基础的生活照料和医疗护理应当达到相应的标准，例如老年人的餐饮、住处的卫生及个人卫生等。2001年民政部《老年人社会福利机构基本规范》乃是目前我国养老机构的行业标准，也是养老服务达标的法定标准，可以被机构养老服务合同援引为养老服务的合同标准。（3）满足老年人的精神需求。养老机构应经常组织老年人进行必要的感情交流，开展社交活动和文体活动。通过对老年人的保健知识教育，帮助老年人树立健康向上的老年价值观，以及帮助老年人进行心理调适和处理好老年人之间的关系。（4）安全保障义务。安全保障义务，又称为一般安全注意义务，是指从事社会接触或者社会交往活动之人，因该接触或活动对他人可能引发某种危险，从而负有对可能发生之危险合理注意并防止损害发生的义务。由于养老机构接受入住后与老年人之间形成密切联系，以及养老机构在养老服务上的专业优势，养老机构应当履行安全保障的义务，即防止老年人在接受服务的过程中受到伤害，这种伤害可能来自于服务本身或是服务设施，也可能来自于第三人的侵害。对于可能发生的危险，养老机构一方应尽到警示、告知的义务；在入住老年人受到伤害的时候，应当积极履行救助义务。（5）告知、协助义务。养老机构应当将服务费用、服务设施使用方法、老年人身体状况等事项及时告知老年人或其关系人，保障相对方的知情权。养老机构还应当协助老年人的关系人探望老人，加强情感交流。

（二）老年人或其关系人的义务

机构养老服务合同中，老年人或其关系人的基本义务包括：（1）及时支付养老费用。在签订合同以后，老年人或其关系人应当按照合同约定交付服务费用，对于因老年人突发疾病治疗或抢救的垫付费用应当及时结清。（2）遵守规章，接受管理。老年人入住养老机构后应遵守养老机构的规章制度，接受养老机构的管理，配合相关的医疗服务，遵医嘱接受医疗服务及康复训练等。入住的老年人应爱护养老机构的各项设施、处理好与其他入住老年人的关系。（3）如实告知老年人相关信息，协助养老机构的管理。老年人或其关系人在签订合同时应当如实告知老年人相关信息，例如老年人的脾气秉性、身体状况、既往病史等。在老年人入住以后，关系人应当保持与养老机构的联络，积极协助管理，多与老年人沟通，满足老年人的精神需求。

四、机构养老服务合同的责任条款

（一）违约责任

责任是义务的保障，是违反义务的不利后果。民事责任主要分为违约责任和侵权责任，违约责任是合同当事人不履行合同义务或履行的义务不符合双方约定而需要承担的不利后果。《北京养老服务合同范本》在违约责任一条中列出了九种情况：（1）因养老机构或养老机构的工作人员过错造成老年人人身或财产损失的，应由养老机构承担赔偿责任。（2）养老机构没有按约定提供服务，应相应降低收费标准；由此造成老年人人身或财产损失的，还应当赔偿老年人实际损失。（3）养老机构服务人员资质不合格或提供的服务不合格，经老年人或其关系人提出，养老机构不及时更换或改进服务达到合格的，老年人或其关系人有权解除合同，并要求养老机构减少不合格服务部分的收费，由此造成老年人人身或财产损失的，还应承担赔偿责任。（4）养老机构或其工作人员侵犯老年人隐私权或人格尊严的，造成老年人精神损害，应承担赔偿责任。（5）养老机构或其工作人员侵害老年人及其关系人对养老机构提供的养老服务的知情权的，老年人及其关系人有权要求养老机构改正，并承担老年人及其关系人因行使知情权发生的所有费用，造成老年人一方损失的，还应赔偿损失。（6）老年人不按约定时间交纳费用，除应尽快补足所拖欠的费用外，还应承担逾期付款的违约责任。（7）老年人违反养老机构制定的各种规章制度，包括但不限于违反禁止房内吸烟的规定、不服从甲方管理、扰乱他人正常生活、打架斗殴、故意伤害他人身体或其他违法、犯罪行为等造成自身伤害的，由老年人自行承担全部责任；由此造成养老机构或第三人（包括但不限于其他入院老人或亲属、养老机构职工、来访人员等）人身或财产损失的，由老年人承担法律责任，老年人关系人对此承担连带责任。（8）非因不可抗力因素和老年人过错或者不符合本合同约定的解除合同的条件，养老机构提出提前解除合同，应向老年人支付违约金。（9）养老机构需要停业、转让的，需提前三个月通知老年人及其关系人，并依法妥善安置老年人。违约金是违约责任承担方式之一，但是为避免现实生活中养老机构滥用违约金条款侵犯老年人权益情形，我们建议，应当赋予老年人基于公平、合理的事由解除合同，不需要因此承担约金。

（二）免责条款

免责事由是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可以分为两大类，即法定的免责事由和约定的免责事由。（1）法定免责事由。《合同法》总则中规定的法定免责事由仅限于不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《合同法》第117条、118条的规定，当养老服务合同在履行过程中发生不可抗力时，一方当事人应当及时通知对方。根据不可抗力的情况，当事人双方可以部分或者全部免除责任。若是由于当事人迟延履行，而后发生不可抗力事由造成合同违约的，则不免除其责任。（2）约定免责事由。依据意思自治原则，当事人可以约定免责条款。由于机构养老服务合同一般是由养老机构单方面提供的格式合同，根据《合同法》第53条规定，若养老机构免除自己责任，加重老年人一方责任，排除老年人一方主要权利的，例如养老机构对老年人的意外伤害及自杀等损害的发生不负担责任，免责条款无效。另外，养老机构在订立合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明，如果养老机构未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，则该免责条款无效。

五、结语

机构养老是我国养老体系中不可或缺的重要组成部分。机构养老服务合同争议的增多反映出我国现行立法的不足，迫切需要针对养老服务的特殊性制定机构养老服务基本条款，更好地明确合同双方主体的义务，以周到保护养老机构和入住老年人及其关系人的正当权益。至于有的学者建议在《合同法》中增设“养老服务合同”（唐政秋，2011），我们认为缺乏操作性。鉴于《老年人权益保障法》在2012年全面修订，并且在第47条第1款明确规定养老服务协议，可以考虑以实施条例的形式对机构养老服务合同予以有名化。

[1]韩世远，2004，《合同法总论》，北京：法律出版社。

[2]贾邦俊，2001，《合同非约定义务确定的依据、范围及分类》，《天津市政法管理干部学院学报》第2期。

[3]凌巍，2009，《老年人入住老年公寓后合法权益如何保》，《人民政协报》10月26日。

[4]唐政秋，2011,《养老服务机构法律规制亟待完善》，《社会福利》第6期。

[5]闫海，2006，《试论旅游合同的有名化》，《理论探索》第4期。

[6]于新循，2011，《我国养老机构的判析：法律定位及平等对待》，《民主与法制》第6期。

[7]周江洪，2008,《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》第1期。

编辑/杨恪鉴

C916

1672-4828(2013)02-0090-06

10.3969/j.issn.1672-4828.2013.02.014

教育部人文社科基金规划项目“社会保险责任分担机制——国家、社会与个人适度责任研究”(09YJC820050)的阶段性成果。