论罪名适用从新原则——对流氓罪复活现象的剖析与评判

姜金良

（扬州市中级人民法院，扬州 225009）

●司法实务

论罪名适用从新原则
——对流氓罪复活现象的剖析与评判

姜金良

（扬州市中级人民法院，扬州 225009）

罪名的变动具有独立的形态，不等同于法定刑、罪状的变动，罪名的适用并不依附于法定刑。刑法溯及力关于从旧兼从轻原则的规定在内容上是刑罚有无和轻重的变更，不适用于罪名变动的情形。在罪名变动时应适用从新原则，新罪名代表了鲜活的、真实的法规范评价而非已经废除的法律，更有利于发挥罪名的各种功能，符合法的规范指引作用要求。罪名无轻重之分，如原有的刑法规定为一罪的，依照修改后法律变动为数罪的情形，应客观的认定为数罪，在法定刑适用上适用从旧或从轻原则，并不加重其刑罚，仍符合罪刑法定原则。

罪名；罪状；溯及力；罪刑法定原则

一、流氓罪复活的司法困境

（一）无休止的“最后”

2010年岁末，北京人牛某某因被称为中国最后一个“流氓罪”犯人将服刑至2020年而广为人所知。喧嚣未止，2012年5月南京市建邺区法院又判决了一起“流氓罪”的案件，被告人赵某某在1996年参与聚众斗殴，导致一死一伤，法院以流氓罪判处赵某某有期徒刑2年10个月，缓刑3年。①具体案件可参见《“最后的流氓罪”判决新刑法废除“流氓罪”15年后南京判决一起“流氓罪”案件》，《扬子晚报》2012年6月29日。时隔不久，邢台判决又判决了“最后一个流氓犯”，2012年9月6日，邢台市桥东区法院对赵某某涉嫌流氓罪一案公开审理，依照1979年刑法与“83严打”决定，判决赵某某犯流氓罪，判处有期徒刑9年。赵某某不服，提出上诉，2012年11月6日，邢台中院认为原判事实不清、证据不足，撤销判决，发回重审。2012年12月17日，作出重审判决，仍然适用已经废止15年的流氓罪条款与“83严打”决定，判处赵某某有期徒刑8年6个月。②详细报道参见《流氓罪重现判决书》，《法治周末》2013年1月3日。无独有偶，2013年4月8日，湖南省资兴市人民法院以流氓罪判处被告人曹某某有期徒刑1年6个月，也被称为是中国最后一个以流氓罪定罪判刑的案例。③宁佳：《逃亡18载后自首 或成最后一个流氓罪罪犯》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/ id/947736.shtml，中国法院网，2013年8月8日访问。

与此同时，见诸报端的流氓罪判决并没有结束，而是呈现复活的状态，流氓罪犯并没有成为终止的最后一个，而是一直处于被超越的“最后一个”，流氓罪也没有随着刑法的废止进入历史的长河，而是呈现死而不僵的状态。

（二）隐藏的逻辑飞跃

关于流氓罪的认定，一方面是民众的困惑，另一方面是法学的坦然自若。民众的疑问在于流氓罪已于15年前废除，如今再按流氓罪判决，确有匪夷所思之嫌。例如，赵某某案件中从行为性质上认定为聚众斗殴或者故意伤害行为，却被认定为流氓罪，因而被媒体称之为审判的穿越，表明主审法官的思维模式没有与时俱进，没有准确适用法律。①刘武俊：《流氓罪：“穿越” 式的司法审判》，《工人日报》2012年7月7日。而按照法律的理解，如一位法学学者解读：法院判处赵某某“流氓罪”，看似荒唐实则合法合理，按照刑法溯及力“从旧兼从轻”原则，很明显，流氓罪与聚众斗殴罪相比，它有利于被告人权益的保障。②王琳：《没有最后,只有更后的“流氓犯”》，《广州日报》2012年6月30日。从民众质疑和司法的解读中我们不禁疑惑，一方面是以流氓罪被判决的被告人获得了刑法的保护和实益，另一方面是司法权威的质疑和损害，司法何以出现了双输的局面。仔细揣摩之下，实际两者的对立并不矛盾，民众的质疑是关于罪名的认定，处以何种犯罪的认定，而流氓罪的判决是关于刑罚的考量，司法按照以刑导罪的思路，即按照刑罚确定适用的罪名。

看似合乎逻辑的论证中，其实此时的司法隐含着逻辑的飞跃，按照刑法分则条文的结构，各罪的认定包括罪名——罪状——法定刑。以赵某某案为例分析，按照现行的刑法为故意伤害——聚众斗殴致人死亡——10年以上有期徒刑，按照1979年刑法的规定，为流氓罪——聚众斗殴致人死亡——7年以下有期徒刑、拘役或者管制。按照刑法溯及力从旧兼从轻的原则，司法适用旧刑法，也是基于新法和旧法的关于犯罪行为处罚的比较，在司法判断中新《刑法》仍然是有隐含性的作用。这种隐含性作用，首先表现在进行可罚性有无的比较，如果新刑法中该行为已经不具有可罚性，则可适用从轻原则，判决其无罪；其次进行量刑比较，量刑的比较建立在新刑法仍然对该行为采取否定性评价作为犯罪处理的基础上，相同的罪状情形下，新旧《刑法》均将其作为犯罪处理，进行刑罚轻重的比较。因此即使是新《刑法》颁布实施之前的犯罪行为，其行为可罚性仍然在于新《刑法》而不是旧《刑法》，而新刑法条文的地位在本案司法判决中却荡然无存。再次按照刑法分则条文的逻辑结构，从中可以窥见，罪名与法定刑通过罪状联接，聚众斗殴致人死亡既可以联接到故意伤害罪，也可以联接到流氓罪，司法可以回答同样的情节，何以选择流氓罪的刑罚，却也回避了一个问题，相同的情节，既可以构成故意伤害罪，也可以构成流氓罪，何以认定为流氓罪的罪名。司法想当然的认为罪名——罪状——法定刑是联接为一体的，不可分割的，固然一荣俱荣，一损俱损，那么在接下来的论证中，笔者试图说明，罪名的变动是不同于罪状、法定刑的一种独立方式。刑法溯及力从旧兼从轻原则的本质是关于刑罚量的考量，包括刑罚的有无与刑罚的轻重，只关乎法定刑的选择，而不关乎罪名的认定。

二、罪名变动的独立性证成

（一）罪名与罪行、法定刑的分离

在8次刑法修正的规定中，对于罪状修订及其调整、新增占绝大多数，罪状的变化主要表现为：一是增加行为方式。《刑法修正案（八）》扩大强迫交易罪的行为方式，不再限于违反劳动管理法规以限制人身自由为方式，还包括暴力、威胁等其他方式；在寻衅滋事罪中增加“恐吓”的行为方式；二是增加了危害结果的内容。例如，2010年通过的《刑法修正案(八)》在敲诈勒索罪中增加了“多次敲诈勒索的”的情形；将“一年内因走私被给予二次行政处罚后有走私的”的行为认定为走私普通货物、物品罪；三是扩张行为的附随条件。《刑法修正案（四）》对《刑法》155条以走私论处的情形进行修改，将运输、收购、贩卖国家禁止或限制进出口物品的地点由内海、领海扩展至内海、领海、界河、界湖。《刑法修正案（六）》进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围，在原来四类犯罪的基础上，又扩大了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯，具体罪名达到几十种；四是降低了行为客观方面要求，叛逃罪中《修正案（八）》删除了罪状中“危害中华人民共和国国家安全的”要素。以上列举的情形中罪状均发生了变化，而罪名并未发生变化，可以说罪状的变化与罪名的变化是相对分离的，两者不可以混同，此时也不存在罪名溯及力的问题。而罪状变更与刑法溯及力原则具有直接关联，罪状决定了刑法处罚范围的扩张或者限缩，关系到可罚性的有无，按照从旧兼从轻原则，应对行为人宣告无罪，此时不存在罪名的认定，与罪名的适用也无关。从侧面也证明了，只有新旧刑法对罪状规定不变的情形下才存在罪名变更的适用。

此外，刑罚的变化与罪状的变化、罪名的变化也是相对分离的。首先，法定刑的变化并不会引起罪状和罪名的变化，例如《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪中根据《刑法修正案（三）》将法定刑提高到10年以上有期徒刑或者无期徒刑。《刑法修正案（八）》中废除了多个犯罪的死刑，是关于法定刑发生了变化，但是罪名及其罪状均没有影响，因此也不存在罪名变动的适用。其次构成要件（罪状）的变更也并非全然等于刑罚的变更，构成要件的规定与对应刑罚的规定总是处在密切的相互关系中的，但构成要件的变更中有具有对犯罪的定型化有直接意义的东西，也有刑罚法规以外的法规的变更，即所谓的非刑罚法规的变更，当然不相当于刑罚的变更。例如民法上承认继亲子之间存在实亲子间同一的亲属关系时，杀害了其继母的继子因为民法上的修改而不承认亲属关系之后，也不能免尊属杀人罪的罪责。①[日]大塚仁：《刑法概述》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第84页。因此法定刑也具有独立的变更形态，并不受罪状及其罪名的限制。

（二）罪名变动的形式

1.罪名的分解

此种情形主要表现为新《刑法》制定时，对于旧《刑法》中原有罪名进行分解，例如1997年《刑法》为贯彻罪刑法定原则，对旧《刑法》中规定比较笼统、实践中难以界定，司法解释随意性大的流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪三大口袋罪进行了分解，例如将原流氓罪取消，而将其分解为强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪。此时对原有的罪状进行了明确和限制，罪名是基于原有口袋罪的分解而成。

2.罪状的独立

此种情形主要是在原有罪名基础上，对行为类型进行分解形成新的罪名，例如刑法第408条增设的食品监管渎职罪，就是从《刑法》第397条规定的国家机关工作人员滥用职权独立出来，配置了相对较重的法定刑，此时罪状并不是新设立的，而罪名是新设立的。

3.罪名的合并

将原来的两个罪名合并为一个罪名，例如《刑法》第236条中最初确定的罪名为强奸罪、奸淫幼女罪，后根据《确定罪名的补充规定》将其合并为一个罪名强奸罪。这种情形下，罪状及其法定刑均没有发生变化，只是罪名发生了合并。

4.构成要件的变化

此种情形主要是刑法修正案中对于犯罪构成要素的主体要素、对象或结果进行了新的规定，罪名相应的进行变化，例如《刑法修正案（六）》的修改取消了“公司、企业人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代，将犯罪主体由原来的“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。《刑法修正案（二）》将非法占用耕地罪修改为占用农用地罪，行为对象由原来的“耕地”扩大到包括耕地、林地、草地、农田水利、养殖水面等在内的农用地。《刑法修正案（三）》将投毒罪与过失投毒罪的行为工具扩大为毒害性、放射性、传染性等危险物质，并将其罪名修正为投放危险物质罪与过失投放危险物质罪。

最后刑法还将一些新的行为类型规定为犯罪，此时罪名、罪状、法定刑均为新设立。例如《刑法修正案（八）》中的危险驾驶罪、非法买卖人体器官罪，其行为方式和罪名均为新设立。

在上述罪名发生改变的原因中，前三种独立的表现为罪名的变更，与罪状和法定刑的变更并无关系，呈现出独立的变化形态。但是在第四种情形下，罪名、罪状和法定刑同时变化，三者的变更发生了交叉，但仍然可以表现出独立性。例如《刑法》第312条的规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”既增加了新的罪状，也提高了法定刑幅度，同时取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪，罪名更替为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是窝藏犯罪所得犯罪情节一般的，犯罪行为发生在2006年6月29日《修正案（六）》生效之前而审判时《修正案（六）》已经生效，此时罪状和法定刑仍然没有变化，仅有罪名的变化，可见罪名的变化仍然是脱离于罪状及其法定刑的独立性因素，此时也没有适用关于《刑法》第12条关于溯及力的规定的。

三、罪名适用从新原则

既然罪名相对于罪状、法定刑具有独立性，那么在溯及力的适用原则上是否仍然适用从旧兼从轻的原则，对于传统的观点认为罪名的适用附属于法定刑的适用。只有少数的观点认为对于适用旧法条件下的过去犯罪行为宜选择适用新罪名。①黄祥青：《刑法修正案（八）的溯及力探析》，《人民司法》2012年第17期，第26页。笔者赞同少数派的观点，主要基于以下几方面理由。

（一）刑法溯及力的规定不适用于罪名变更

刑法溯及力是刑法典是否对实施前的行为适用问题，在溯及力适用原则上，从旧兼从轻原则一向被视为最保障行为人权益的，例如日本刑法第6条所作的“犯罪后的法律对刑罚作出变更时，适用处罚较轻的法律”的规定。德国刑法第2条之规定，刑罚及其法律效果依行为时有效之法律规定，行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律。意大利刑法第2条标题为刑事法律的更替，其内容除了规定按照从旧原则外，对于从轻原则也是按照法定刑的轻重进行比较的。我国刑法第12条也是采用从旧兼从轻的原则。从各国的立法例可以看出，溯及力实际上是关于刑罚的变更，是关于刑罚的轻重比较，其内容直接与法定刑相关，决定了刑罚处罚的法律依据。

国民是否采取包括犯罪在内的某种行动，不仅受制于可罚性的有无，还取决于可罚性的程度。②[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第36页。因此刑法溯及力中对于刑罚的比较包括两个方面的内容，一是可罚性有无直接取决于罪状的有无，按照从轻原则，应宣告行为人无罪，不涉及到罪名的适用。可罚性的程度轻重，是关于法定刑轻重的比较，罪状和罪名均作为独立性形态，与法定刑的变化并不具有关涉。因此刑法溯及力的内容是关于刑的变更，不能将其适用于罪名变动的情形。

（二）罪名的功能决定了适用从新原则

在罪名变更的情形下，应区分罪名的确定和罪名的适用两个环节，罪名的确定是法定机关依照罪名确定的一般原理，将刑法分则所规定的具体罪状描述确定为相应的罪名以供司法适用。罪名的适用是司法机关对已经发生的犯罪事实对照刑法分则所规定犯罪成立条件确定以相应的罪名追究行为人的刑事责任。①孙国祥：《刑法学》，科学出版社2012年版，第284页。在罪名变更情形下，在罪名确定阶段可以说客观地存在着两个罪名，例如奸淫幼女的行为，根据原有罪名为奸淫幼女罪，根据2000年2月最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定，与幼女发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。2002年两高《补充罪名的规定》，进一步明确取消奸淫幼女罪， 合并入强奸罪。罪名的确定中确实存在两个罪名，但在司法适用中按照从新原则应统一认定为强奸罪。

之所以在罪名变更后适用从新原则，是基于罪名的功能决定的，罪名具有对罪状的概括性功能，严格意义讲，罪名并不是刑法分则规范结构的内容，只是对罪状的高度概括，为了进一步发挥罪与非罪，此罪与彼罪的作用。②谢望原：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第9页。罪名是对罪状所描述的构成要件进行高度提炼，因此在罪状前后法律不变动的情形下，新罪名相比旧罪名描述性更准确，更有利于通过罪名所表达的内容发挥罪与非罪的区别功能，其次罪名具有评价功能，国家对某种违法犯罪行为给予的政治上和法律上的否定评价。换句话说，就是被禁止、被谴责的行为。一个罪名就是对一种行为的否定评价。③刘艳红：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第26页。适用新罪名代表了现行有效的法律对罪行的现实性谴责，以罪名的形式确定了否定评价的形态和性质，适用旧罪名则代表了一种过往性评价，反映不出与现实的关联性。罪名还具有威慑和教育预防的功能，罪名不仅反映了罪行，又是同刑罚联系在一起的，罪名的确立与公布，对教育人们规范行为与预防犯罪起到重要作用，而且还会鼓励人们积极同犯罪行为作斗争，并警戒某些人不要铤而走险、以身试法危害社会。④同注③，第30页。旧罪名因为已经废除，无法发挥对当代人的规范作用，给人们一种不再处罚的印象，而适用新罪名反映出刑法继续对该行为进行否定性评价，还具有现实的处罚性，进而发挥威慑和教育功能。

（三）法律规范的本质决定适用从新原则

刑法具有行为规范和裁判规范的双重属性，罪名的功能决定了从裁判规范的角度应适用从新原则。按照行为规范的要求，刑法为人们的行为提供行为的指引和预期，也决定了适用从新原则。

我们应区分刑法规范的效力和刑法条文的效力，条文背后负载着规范，规范的效力是自规范创造之时，因此在新旧法律交替之时，罪名的变动仅仅是说明了刑法条文的变动，而内化于条文的刑法规范并没有废除。从刑事政策的角度论证，一个判决宣告时存在的法律评价就应当作为刑法性惩罚的基础，如果判决时立法者认为，一个举动行为具有较轻的或者甚至已经不具有刑事可罚性了，从刑事政策上说，根据过去行为时的法律加以惩罚的观点，就丧失了意义。⑤[德］克劳斯·罗可辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲主译，法律出版社2005年版，第98页。因此惩罚的基础必须是规范的有效性，而非法律条文的变动，刑法条文的更替与变化并不影响刑法规范的效力，而罪名恰恰是刑法规范性评价的具体表现。

适用新罪名代表真实的法规范评价。法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能，即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序和社会演变相适用，甚至在特定的意义来促进这种演变。国民相信法律规范的真实性，将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止的行为，于是法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第56页。因此适用新罪名表示处罚依据的是真实性的规范，规范的有效性和现实性，而非是给人错觉，已经废除的法律还在支配现实的生活。

因此综合上述观点对于行为在审判时罪名发生变更的情形，一律应适用从新原则。

四、需要澄清的问题

（一）从新原则不违背罪刑法定

罪刑法定主义在内容上表现为成文法主义、排除习惯法、禁止类推、禁止不定期刑、禁止溯及既往以及处罚内容的明确性、适当性，在我国刑法中在罪的法定中表现为对犯罪概念的法律规定、对犯罪构成要件进行规定、对具体犯罪进行规定。①高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社2005年版，第178-179页。上述的描述在形式上看罪刑法定不包括罪名法定，实质上罪名法定化是罪刑法定的基本含义之一，罪名不可以随意的更改、变换、增加或者减少，罪名名称既是固定的也是法定的。罪名的法定化在立法上表现为罪名的确定，通过立法或者司法的模式将确定罪名，在司法上表现为按照犯罪构成的符合性进行罪名的判决评价。按照罪名从新的原则，罪名的认定仍然依据最高司法机关确立的罪名，罪名的认定上按照行为是否符合罪状认定，罪体的评价融合自洽，而法定刑的评价依照从轻的方式认定，并没有违背罪刑法定主义。

（二）罪名无关轻重

重罪与轻罪的划分始于1810年《法国刑法典》，它对犯罪分三类，即重罪、轻罪和违警罪，此后此种立法例不仅为法国刑法所延续，也为大陆法系刑事立法所采用，例如《俄罗斯刑法》中根据社会危害性分为四类，轻罪、重罪、中等严重犯罪和特别严重犯罪。《意大利刑法》中分为轻罪和重罪，英美法系中也有区分重罪和轻罪的传统。关于轻罪和重罪划分的，一方面关乎到实体法的适用，在犯罪成立要件上的区别，例如意大利中重罪只可以由故意构成，轻罪可以由故意也可以由过失构成；在犯罪未遂形式上是否具有可罚性，各国刑罚一般不处罚轻罪的未遂；在刑罚消灭的原因上关乎消灭时效的长短。在程序法律适用上，决定了管辖法院的等级，是否可以适用逮捕等强制性措施、简易程序等问题；在执行法上，还关系到是否适用减刑，服刑机构的不同，在犯罪后的附随后果是否丧失了某些权利和从业资质等，因此轻罪和重罪是刑事犯罪中关于犯罪最基本的分类。我国刑法理论上往往将以3年以下有期徒刑的罪行作为轻罪，司法实践中以5年有期徒刑作为轻罪与重罪的划分界限。

如果一个行为被新《刑法》规定为重罪，旧刑法规定为轻罪，那么使用罪名从新原则是否代表加重了处罚，实际上罪名仅仅代表了一种否定性评价，是对犯罪性质的否定，并不关系到处罚的轻重。轻罪和重罪划分的标准仍然是刑罚的轻重，以罪名也就是犯罪性质是无法确定轻罪还是重罪的。根据罪行才是确定轻罪还是重罪的标准。罪行，是指刑法规定的具有特定构成要件并且配置有相应具体法定刑幅度的行为。②郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，《中国法学》2013年第2期，第128页。因此罪名没有轻重之分，轻罪和重罪是根据罪行的轻重，于罪名并没有联系。

（三）罪名变动中罪数的认定

由于罪名的分解，旧《刑法》规定为一罪的情形可能分解为数罪的情形，例如行为人有调戏妇女、聚众斗殴等情形认定为流氓罪，按照现行刑法则认定为猥亵妇女罪与聚众斗殴罪两个罪名，仍然按照流氓罪法定刑。按照罪名的性质，本身无轻重之分，只是代表了行为性质的评价。因此按照罪名从轻原则应客观地认定为数罪，在法定刑适用上适用从旧或从轻原则，并不加重其刑罚。同样对于因罪名的合并，在犯罪时同时触犯多个罪名后合并为一个罪名的，也客观地认定为一罪。

（责任编辑：丁亚秋）

DF61

A

1674-9502(2013)06-044-06

扬州市中级人民法院

2013-10-12