论我国职务犯罪特殊侦查措施制度的构建

张金成，王进

（济南市历下区人民检察院，济南250014）

职务犯罪侦查与普通刑事犯罪案件相比有其独特的特征，必须适用特殊侦查措施来应对和打击职务犯罪。我国很久以来，都没有对特殊侦查措施进行专门的法律规定，个别分散的规定也相对滞后。《联合国反腐败公约》认可在职务犯罪侦查中采用特殊侦查措施，在世界各国已经被广泛应用于打击职务犯罪等领域，这些为我国探索和完善特殊侦查措施制度提供了可以借鉴的重要依据。笔者结合自身办案实践中的一些感受和对相关理论问题的一点认识，努力尝试着对我国职务犯罪特殊侦查措施这一领域的问题进行一些粗浅的务实性研究，立足国情，借鉴国外经验，对职务犯罪特殊侦查措施法律制度中的一些问题进行思索。

一、职务犯罪特殊侦查措施概述

在我国的理论研究和司法实践中，对特殊侦查措施的定义、所包涵的措施种类和内容等都存在不同的认识和争论。笔者认为，特殊侦查措施是指为了追究犯罪行为，对重点场所和特定的犯罪嫌疑人进行主动介入型侦查而采取的，刑事诉讼法规定的侦查措施以外的其他侦查措施，纵观世界各国的司法实践中，使用的主要有跟踪监视、蹲点守候、秘密音像、电话监听、秘密逮捕、刑事特情、卧底侦查、诱惑侦查、测谎检查、控制下交付等。

特殊侦查措施的“特殊性”，不在于有无法律的明文规定，而在于其与刑事诉讼人权保障理念和不得强迫自证其罪等原则的冲突。［1］“特殊性”主要从以下两个方面来把握：第一，特殊侦查措施的适用范围应该受到严格的限制。这是从办案成本和保障人权的角度出发得出的。因为适用特殊侦查措施的特殊案件，往往具有很强的隐蔽性，而特殊侦查措施是具有一定隐蔽、欺骗性的侦查措施，会对公民的人权造成侵犯。只能适用于具有严重社会危害性的隐蔽性的犯罪活动侦查中，不能在所有的刑事案件中普遍适用。更不能随意将普通公民列为特殊侦查措施的对象，而殃及无辜，造成公民的不安全感。第二，特殊侦查措施的适用条件及程序应受到严格限制。因为第一条的原因，必须对特殊侦查措施做出严格的限制和规定，纵观各国立法现状，只要规定可以使用特殊侦查措施的，都同时规定了严格的法定审批程序，以防止权力的滥用。

特殊侦查措施在职务犯罪侦查中得到了应用。2003年《联合国反腐败公约》允许各缔约国为有效地打击腐败，在其本国法律制度许可的范围内，在其力所能及的情况下采取必要的措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。［2］可见，《联合国反腐败公约》不但认可这种特殊侦查措施，而且认同运用特殊侦查措施所获取的证据应得到法庭的采信。2004年9月在北京召开的第十七届国际刑法学大会通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪决议》第五条指出：“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查及窃听通讯。各国应当考虑为在腐败犯罪的侦查和起诉活动中给予合作的人们提供激励措施。”所以，职务犯罪特殊侦查措施是指检察机关为了打击职务犯罪，追究犯罪事实，获取犯罪证据，对重点场所和特定的犯罪嫌疑人进行主动介入型侦查而采取的，非常态的，刑事诉讼法规定的侦查措施以外的其他侦查措施，在我国检察机关的职务犯罪侦查实践中，曾经使用和能够使用的特殊侦查措施主要有通讯监听、刑事特情、测谎检查和控制下交付等等。

二、构建职务犯罪特殊侦查措施制度的立法完善和构想

目前我国现行法律规范中，检察机关技术侦查措施的适用缺乏明确的法律依据。检察机关查办的很多大要案，都是通过公安机关、国家安全机关协助使用技侦手段，不得不扩大了涉密范围，拖延了侦查时间，从而造成侦查线索的公开、泄密，侦查效率的降低。新刑事诉讼法修正案，在第二章“侦查”中，单独增加了第八节“技术侦查措施”，规范了技术侦查措施的适用时间、条件、范围、程序、期限等，对技术侦查做出了严格的规定。新刑事诉讼法对如何适用技术侦查措施作了严格具体的规范，但还尚未涉及测谎检查、刑事特情、控制下交付等其他非技术性的特殊侦查措施，至于职务犯罪侦查，新刑事诉讼法虽然也赋予其技术侦查措施，但并未形成独立的体系，而且其中的许多内容也只是笼统的规定，在具体适用时还需要有关机关制定相应的司法解释和内部规章，对这些内容进行明确和细化。而且，第八节命名为技术侦查措施也是不准确的，难以涵盖其他类型特殊侦查措施。虽然有这些不足，但新刑诉法的修改，已经是我国特殊侦查制度立法上的一项重大进步。近年来，山东省检察机关高度重视运用高科技手段，加强信息化建设，努力打造“信息航母”和“信息超市”，更加注重强化侦查措施运用，更加注重利用情报信息、科技手段侦破案件，加大查办职务犯罪工作力度。根据职务犯罪的特点、借鉴国际上其他国家和地区的经验，结合我省检察工作实际，笔者认为，我国职务犯罪特殊侦查措施制度应自成体系，并对进一步完善提出建议和构想。

（一）基本原则

职务犯罪特殊侦查措施的基本原则是指贯穿于职务犯罪特殊侦查制度中，所有特殊侦查规范必须遵循和贯彻的，对整个特殊侦查过程具有普遍指导性和规范性的准则。

1、必要性原则

这是使用特殊侦查措施的基础性原则。即必须选择对公民权利损害最小的措施进行侦查，在侦查措施的选择上，一般侦查措施具有优先性，即只有在使用一般侦查措施无法查明案情的情况下，或者查明案情遇到显著困难并且有重大危险时，才可以依据法律程序，采取必要的监听、录音、秘密拍照等特殊侦查措施。

2、保障人权原则

保障人权原则是特殊侦查措施制度中的关键性原则。它要求侦查机关在使用特殊侦查措施的过程中，必须尊重和保障人权，切不可以特殊侦查为由恶意侵害公民人权。

（二）特殊侦查措施的具体规定

1、继续完善技术侦查措施

建议从以下几个方面进一步完善技术侦查措施。（1）明确技术侦查措施的内涵、范围、种类、名称以及各种具体措施的定义。其中，技术侦查措施的种类和名称，可以借鉴国际公约的分类，如可以分为截取通讯、秘密监控、秘取电子文件和通讯记录三大类。（2）明确各种技术侦查措施的审批程序和条件。依据我国的司法实践，考虑效率原则，可以借鉴英国的内部审批制度，由上一级检察机关做出审批。（3）规定所获信息材料的保存、使用、销毁程序。建议在检察机关内部专门设立一个部门，负责保存技术侦查所获得的证据材料，保存期为5到10年，到期销毁。（4）明确权利义务。增设具体规定技术侦查执行部门及其人员的权利和义务、技术侦查使用对象的权利和义务的条款。［3］

2、增设诱惑侦查措施。诱惑侦查又称诱饵侦查，是指侦查人员或其授权的代理人，为侦破某类隐蔽性极强的特殊案件，特意涉及某种诱发犯罪的情景，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施犯罪的条件和机会，待犯罪行为实施时或结果发生后，再将被诱惑者抓捕归案的特殊侦查措施。［4］关于诱惑侦查措施能否适用于职务犯罪案件的侦查，目前学术界观点不一。笔者认为，职务犯罪与社会人员犯罪有较大不同，诱惑侦查适用于高隐蔽性的犯罪案件，职务犯罪特别是贿赂犯罪无直接被害人，且隐蔽性极强，缺乏旁证和物证，是一种高隐蔽性的犯罪，应当适用诱惑侦查措施。而且《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都在条文中明确规定了侦查职务犯罪中允许使用“隐瞒身份的秘密侦查”等特殊侦查措施，而诱惑侦查就包括在“隐瞒身份的秘密侦查”中。但是应当对诱惑侦查给予更加严格的限制，因为职务犯罪具有其特殊性。（1）诱惑侦查措施只能作为揭露既往的有一定连续性的贿赂或徇私类职务犯罪案件的侦查措施。（2）适用程序。建议应由上一级人民检察院职务犯罪侦查部门负责审批，并由该级检察院检察长签署批准文件，并在报请批准时，要有详细的证明侦查对象有明确犯罪意图的证据以及使用诱惑侦查的必须理由。

3、增设测谎措施。测谎检查的全称是多参量心理测试检查，是通过测谎仪来测试血压、呼吸、瞳孔、脑电波等生理参量的变化，来判断受测者的陈述是“实话”还是“谎言”。关于测谎技术及其结果的许容性，目前世界各国争论仍比较激烈，在我国目前的实践中，虽然一些地方的公安机关和检察机关仍在试用测谎措施，但由于缺乏法律上的认可，测谎措施尚不能作为职务犯罪侦查的法定措施。［5］但测谎技术可以为审查嫌疑人提供证据，也可以为查找破案证据提供线索。为保证侦查措施的正确行使，借鉴国外经验，建议规定以下内容：（1）适用条件。职务犯罪嫌疑人适用测谎措施，必须是已经立案的大要案件，且犯罪嫌疑人本人同意而且其身心条件允许适用测谎措施。（2）适用程序。适用测谎措施必须经过本院检察长批准，操作测谎仪器的主体必须是经过专门训练的测谎专业人员。必须对测谎仪器的性能进行检查，确保仪器正常使用。测谎结论可以在诉讼中采纳为证据，但是只能用来审查言词证据的真实可靠性，不能直接用来证明案件事实。

4、侦查特情制度。职务犯罪侦查专门特情人员在特定的时间段内，接受侦查部门的领导和指挥，利用自己的背景、关系、技能等条件，发现和收集职务犯罪情报线索，打击犯罪活动。建议法律应作以下规定：仅适用于贪污贿赂等无直接被害人的犯罪；对特情人员的素养严格审查，包括签订书面协议、人员招募、相关培训、定期考核、线索审查等；特情人员不应该出庭作证，这是特情制度隐蔽性的要求；对于特情侦查取得的材料不直接作为证据使用，只能作为一种侦查线索，通过别的言词证据、物证、书证将其固定下来，转换成定案根据后才能使用。

（三）特殊侦查措施的程序规制和人权保障

除了某些特殊侦查措施的特殊性规定以外，法律应明确规定一般情况下采用特殊侦查措施的申请、批准、期限、材料保存和销毁等程序。

1、申请。赋予检察机关职务犯罪侦查部门特殊侦查措施的申请权。根据中国目前的现状，基层（县、市级）检察院承担着检察机关80%的办案任务，上级检察院也经常将自己管辖的案件交由基层检察院办理，所以应遵循“谁办理，谁申请”原则，赋予每一级检察院特殊侦查措施申请权。

2、批准。其他国家一般规定，采用特殊侦查措施必须经法官审查批准，而我国宪法及刑事诉讼法的规定，检察机关是国家的法律监督机关，有责任保障法律的公正实施，而且根据我国现行刑事诉讼构造，公、检、法三机关分工负责，法院无权介入审前程序，因而可以规定，对职务犯罪特殊侦查措施的审查和批准，必须由上一级检察机关侦查监督部门以书面的形式作出。

3、期限。新《刑事诉讼法》修正案第149条规定“批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”但是可以延长多少次，法律并没有规制，所以很容易被司法机关滥用而采取对公民长时间的特殊侦查，参照我国刑事诉讼法规定的侦查期限，结合我国司法实践，笔者建议，应规定特殊情况下，须报省级以上人民检察院审批，经批准可以延长2次，每次不超过3个月。

4、材料保存和销毁。新《刑事诉讼法》修正案第150条规定“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁”。笔者认为，应采用不同于一般侦查措施获得的材料的特殊封存方式，对材料进行保存，保存期限也应严格规定在诉讼结束后1年以内。

职务犯罪侦查过程中，因为侦查机关不当或者违法使用特殊侦查措施而侵犯当事人合法权利的，理论上一般有两种救济方式。一种是公力救济，国家事先经过立法，规定特殊侦查措施严格的使用条件和法定程序，并通过专门机关予以监督。另外一种是私力救济，即通过法律或司法解释，赋予被侦查的当事人，可以对侦查机关因使用不当特殊侦查措施对自己造成的损害，进行司法救济的权利。作为对抗特殊侦查、保障公民自身权利的途径，必须赋予公民充分的救济手段，是建立特殊侦查制度必须要解决的问题。一是知情权。如美国法律中规定了法官的告知义务，同时保障被监听人查阅资料的权利。借鉴这一做法，笔者认为在我国应当规定，特殊侦查措施实施完毕后，侦查机关应当告知辩护方，并应赋予当事人及其辩护律师查阅以及提出异议的权利。二是非法证据排除请求权。由于特殊侦查措施如果被错误适用，往往导致侵犯公民的基本宪法权利，因而许多国家都规定了特殊侦查措施的适用如果违反法律，必须排除所获取的证据，并不得作为认定犯罪嫌疑人有罪的根据。未经正当程序所获得的材料不能作为证据采用。应当赋予当事人及其辩护律师有权以特殊侦查措施所获取的材料是非法获得而请求予以排除的权利。三是使用权。许多国家规定，辩护方有权查阅控方案卷，互相展示本方收集的证据，因为刑事诉讼中的证据材料既包含对追溯人不利的信息，也包含对被追诉人有利的信息，所以建议在立法时，规定允许辩护方查阅使用对于采用特殊侦查措施收集的证据，并应当允许当事人及其辩护律师使用特殊侦查措施获取的材料做无罪或者罪轻的辩护。四是获得赔偿的权利。法律应规定，因侦查机关采取特殊侦查措施不当，而侵害了当事人或其他公民的合法权利时，受害人有权要求侦查机关予以赔偿。笔者认为，检察机关作为法律监督机关，负有对侦查监督的权力，应规定由实施特殊侦查措施的侦查机关的上一级的人民检察院，对受害人的申请进行审查核实并做出决定。侦查机关及其工作人员使用特殊侦查措施过程中因违法或不当使用而导致他人受到损害的，应当给予国家赔偿；工作人员有过错的，由国家对其进行追偿。

［1］阿儒汗，严庚申．职务犯罪特殊侦查措施的种类及应用［J］．人民检察，2010（6）．

［2］张洋．技术侦查：从幕后走向台前［N］．人民日报，2011－10－12．

［3］上海市检察官协会2010年重点课题课题组．职务犯罪特殊侦查措施的特性与完善［J］．法学，2011（5）．

［4］孙力，王戈．职务犯罪侦查措施体系的构建［J］．国家检察官学院学报，2009（6）．

［5］刘根菊，杜曦明．测谎结论的价值及其法律地位［J］．江苏警官学报．