新刑诉法视野下酷刑遏制的三重路径

□孙 振

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

【公安法制研究】

新刑诉法视野下酷刑遏制的三重路径

□孙 振

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

2012年我国《刑事诉讼法》的修改，规定了不得强迫任何人证实自己有罪、非法证据的排除以及对重大案件的同步录音录像，这些新增内容之间存在着紧密的联系，每一项又都有各自的意义，共同架构起我国酷刑遏制的三道防线。文章详细研究新增三项制度的确切含义，分析其中立法的进步意义与实施困境，并提出实践中完善适用需注意的问题。

酷刑;不强迫自证其罪;非法证据排除;同步录音录像

长期以来，酷刑一直是困扰各国司法实务部门的一大顽疾，理论界亦将酷刑遏制作为重点问题来研究，可以说自从有了刑事诉讼，人类就不停地在与酷刑作斗争。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(下称《禁止酷刑公约》)第1条对酷刑作出了定义，①《禁止酷刑公约》第1条对“酷刑”定义为:“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。并在第15条中规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”联合国《公民权利与政治权利国际公约》(下称《两权公约》)第7条、第10条亦从保障人权与人道主义的角度对酷刑的遏制作出了多方面的规定，表明了反对酷刑的态度与立场。

我国1996年《刑事诉讼法》虽然明确规定“严禁刑讯逼供”，且在《刑法》中设有刑讯逼供罪，但该原则性的规定在实践中变得难以操作，刑讯逼供现象仍然屡禁不止。对此，2012年我国新刑诉法确立了三项遏制酷刑的主要对策:不得强迫任何人证实自己有罪、非法证据排除规则及同步录音录像。如何理解这三种对策的立法含义，如何在司法实践中执行好这三项规则制度以使其发挥遏制酷刑的效果，需要我们深入研究。

一、不得强迫自证其罪的立法解读与现实局限

(一)“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的立法解读

新刑诉法第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，从宏观上体现了国家对人权的尊重与保障，在具体维度上则可起到防止和遏制酷刑的作用。然而如不能对其准确理解，不强迫自证其罪原则的入法有可能成为一纸空文。

1．条款的责任主体

从新刑诉法第50条的规定来看，不得强迫任何人证实自己有罪的责任主体，应为刑事案件的侦查人员、检察人员及审判人员，如果上述人员以强迫的方式收集证据，则其所获取的证据有可能因非法证据排除规则的适用而不予认定。然笔者以为，该条款的责任主体除上述人员外，还应包括相关部门的领导人员。《禁止酷刑公约》第1条就将不得强迫自证其罪条款的责任主体扩大到所有的公职人员，同时，我国实践中部分职务犯罪案件多先由纪委办案人员介入，而后移交检察机关，而依据新刑诉法第52条的规定，纪委监察部门所收集的证据材料又是可以在刑事诉讼中作为证据使用的，因此如仅仅将不得强迫自证其罪条款的责任主体限制为侦查、检察及审判人员，则意味着纪检监察部门等行政执法人员可强迫他人自证其罪，而其强迫他人所得来的证据又可以在刑事诉讼中使用，这是有违立法本意的。①需要指出，纪委虽不属于行政机关，但纪委办案人员与纪委监察部门合署办公，因此其所获取的证据依照该条的规定可以在刑事诉讼中使用。因此，从国际公约与我国的实际情况出发，宜将所有的公职人员纳入不强迫自证其罪条款的责任主体。

2．条款的适用对象

对于该条款的适用对象，从字面含义上讲应为“任何人”，但需要指出，刑诉法第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，对于证人这一特殊群体，是适用不得强迫自证其罪条款还是如实陈述的规定，需要予以明确。对此，笔者以为应分为两种情况来考虑，如果证人的陈述不会产生对自身的不利后果，则其应当履行如实作证的义务;而如果证人的陈述会对自身不利，此时的证人就可能转化为实际的犯罪嫌疑人或被告人，宜适用不得强迫自证其罪的规定。

3．对“强迫”含义的理解

对“强迫”含义的正确理解是把握“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的关键。具体而言，“强迫”行为应包括施加酷刑，而酷刑的表现形式本就多种多样，联合国人权事务委员会就曾指出，“不必对违禁行为逐一列举，也不必对不同种类的待遇或处罚进行区分。禁止酷刑不仅指禁止能够造成肉体上痛苦的行为，还包括禁止使受害者精神痛苦的行为。”因此，笔者以为对“强迫”的含义亦不必作穷举式的理解，凡是通过施加酷刑或其他言语、暴力威胁等有违犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的行为，均应纳入“强迫”的范畴。

4．对“证实有罪”的分析

根据《两权公约》第14条有关公民“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，可知“证实有罪”的含义应指被指控人的一切不利陈述，包括供述、承认和认罪。②参见联合国人权事务委员会第四十四届会议(1992年)通过的第20号一般性意见第4段和第5段。需要强调，供述、认罪和承认三者的涵义有所不同，供述指被告人就自己的犯罪事实所作陈述，承认指被告人对部分事实或案件片段的确认，认罪则指被告人对控方指控的同意，三者均属被指控人的不利陈述。见:《刑事司法百科全书》1983年版第715页。同时需要指出，不得强迫自证其罪原则的核心是不得强迫被指控人证实自己有罪，从而减少侦查人员对口供的依赖，达到遏制酷刑的效果。但是，如果讯问过程中侦查人员恼羞成怒，进而殴打或变相殴打犯罪嫌疑人，要求其证明自己无罪，此种情况下不强迫自证其罪原则遏制酷刑的作用岂非空谈?对此，笔者以为立法表述虽是规定不得强迫“证实有罪”，但证实的内容应作广义理解，无论被指控人作出的是有罪还是无罪陈述，均不得被强迫自证。

(二)“应当如实供述”——“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的现实局限

不得强迫自证其罪原则的入法，主要目的是为了防止刑讯逼供，达到遏制酷刑的效果，然实践中能否实现还不得而知，理论界最大的质疑莫过于新刑诉法在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的同时将被告人“应当如实回答”的义务予以保留。

对此樊崇义教授指出，“‘不得强迫自证其罪’一旦进入刑诉法典，我国刑诉法第93条关于‘犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答’的规定应予废除。”［1］明确表明了不得强迫自证其罪同应当如实回答规定的矛盾。然亦有相反观点认为，新刑诉法“应当如实回答”是从另一角度进行的规定，是对刑法中如实回答可从宽处理的具体落实，要求被告人如果要回答问题的话就应如实回答，如果如实回答便可从宽处理。［2］按照上述逻辑，我们可以将新刑诉法中“不被强迫自证其罪”和“如实回答”之间做出并行不悖的解释，即办案人员不得强迫任何人证实自己有罪，但犯罪嫌疑人、被告人主动做有罪供述的，应当如实回答。至此，理论的纷争似乎可以拨云见日，然仔细推敲，却发现该观点有待商榷:其一，按照汉语语言习惯的理解，“应当如实回答”就说明被追诉者必须要回答，而不是说如果要回答，就应当“如实”回答，被追诉者自身没有回答与否的选择权，这就意味着必须回答的强迫已经出现，被追诉者此时只能作出“自证其罪”的陈述;其二，刑诉法作为一部基本法、程序法，应当明确具体且具有可操作性，对一基本问题不应该产生两种截然相反的理解。而对于“如实供述”仅指被追诉人在主动做有罪追诉时应当如实回答而与“不被强迫自证其罪”之间并不矛盾的理解，并不符合一般的汉语习惯，即便真要作出上述理解，立法或司法解释中也须有相关说明，然新刑诉法中并未见到关于此问题的解释，新近出台的最高检与最高法的司法解释中，也未见有关于“不得强迫自证其罪”与“应当如实供述”关系的任何说明。

据此，笔者以为“应当如实回答”的保留在一定程度上架空了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，使该原则在酷刑遏制方面的作用受到了限制，在此情况下，如要使立法“不得强迫自证其罪”的原则得以落实，尚需非法证据排除规则、同步录音录像等具体制度的辅助，规范侦查取证行为，并对以强迫方式获取的被告人供述予以排除。

二、非法证据排除规则的适用困境与完善

非法证据排除规则是指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳。其原理是震慑理论，即通过排除以刑讯逼供等非法方法取得的证据，打消司法工作人员以非法手段获取被告人有罪证据的动机，从而达到遏制酷刑的目的。然该规则之“震慑”作用如要得到发挥，切实起到遏制酷刑的目的，尚有诸多难题需要解决。

(一)我国非法证据排除的适用困境

1．审前非法证据排除

在英美国家，非法证据排除规则的听审程序属于审前程序，在被告人作出无罪答辩之后、法庭审理之前进行。其原理是事实的审理者不能听到或看到非法证据，以免对判断被告人是否有罪产生影响。［3］而我国还没有关于审前非法证据排除的听审，涉及非法证据的问题多由庭审法官在审判阶段予以裁决，因此，即使排除了非法证据，事实上案件的审理者也已接触到该证据，从而使得非法证据对事实的认定产生了影响。虽说新刑诉法第182条就审前非法证据的排除做出规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”但对于涉及到的非法证据的问题也仅仅是“了解情况”、“听取意见”，并未对是否在庭审前予以排除作出规定，难免会给司法实践的适用带来困难。当然，作为非法证据排除规则在我国的创新，新刑诉法第54条第2款还规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”将非法证据的排除延伸到了审前的侦查和审查起诉阶段，并赋予侦查机关、检察机关以排除的职权，然侦查、检察机关均负有追诉犯罪的职能，基于指控犯罪的需要，其是否能够切实将非法证据排除于庭审之外，亦有待司法实践的进一步检验。

2．庭审阶段非法证据的排除

作为维护社会公平正义的最后一道防线，法院能否在庭审时将非法证据予以排除，关乎被指控人的罪与非罪、罪轻罪重，更是该规则能否在实践中得以适用的关键，然在庭审阶段适用该规则乃至排除非法证据的情况不容乐观。笔者曾与某区基层法院的部分刑庭法官进行交流，发现多数人对于非法证据的排除持谨慎态度，尤其是在排除该证据可能导致检察机关指控罪名不能成立的情况下。原因有二:一方面在犯罪控制思路的主导下，非法证据在实践中仍难排除，正如卡多佐大法官所言，“仅因警察的微小错误就使犯罪者逍遥法外，”排除非法证据在多数人眼中难以接受;另一方面，作为流水作业诉讼程序的组成部分，刑诉法要求各专门机关“相互配合”。在“相互配合”惩罚犯罪的要求之下，法院怎会轻易排除侦查机关辛苦搜集的证据，又怎会贸然排除公诉所依赖的核心证据，据此，非法证据在庭审阶段难以排除便不足为奇了。

3．证明方式

依据新刑诉法第56条、第57条的规定，在被告方提供相关线索或材料后，检察机关应承担起“对收集证据的合法性加以证明”的责任，即控诉方须对证据之合法性承担证明责任。但公诉机关在证明证据系合法取得的方式上却存在适用上的难题。依照两院三部《非法证据排除规定》第7条的规定，控诉方对供述取得合法性的证明手段有提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、其他在场人员或证人出庭作证以及讯问人员出庭作证四种。其中同步录音录像和侦查人员出庭作证制度载入新刑诉法，对于固定、保全证据、规范侦查取证及证据合法性的证明均具有积极意义。但其在实践中却也难免会面临各种问题:在“侦押分离”机制、律师在场权未规定的情况下，录音录像是否有造假之可能?在无其他相关证据佐证之时，侦查人员出庭作证仅仅认定未曾非法取证，又是否会造成控辩双方的争执不下?因此，如何完善相关的证明手段，以使公诉方对证据合法性的证明能够有理有力而不徒具形式，亦是非法证据排除规则在实践适用中面临的难题。

(二)完善适用非法证据排除规则的宏观方向

1．以学习新刑诉法为契机，促进理念转变

非法证据排除规则在实施之初必定会面临各种各样的困难，其中很重要的原因就在于司法人员的人权保障意识不强，在“查明犯罪事实”、“惩罚犯罪分子”的任务下，犯罪嫌疑人、被告人权利保障的空间常常会受到挤压，于是面对非法证据，检察机关和审判机关往往得过且过，侦查人员对于努力获取的证据遭到排除亦会感到不理解、不适应。鉴于此，公检法三机关有必要借助此次刑诉法修订之机，展开各种形式的学习和培训，使司法工作人员能够理解非法证据排除规则的制度意义。

2．进行积极探索，强化审前排除

与审判阶段较为具体的操作规程相比，有关审前排除非法证据的规定则较为笼统，仅从权力赋予的角度明确了侦查、检察机关具有非法证据排除的职权，要求法院在审前对非法证据问题“了解情况、听取意见”，而至于程序如何启动、依何种标准进行审查排除等关键问题，无论是《非法证据排除规定》还是新刑诉法均语焉不详。对此，笔者以为各地司法机关可进行有益的尝试与探索，建立对证据合法性问题的审前听证程序，由检察机关或预审法官主持，侦查人员、被告人及其辩护人双方参与，以使审前非法证据的排除得以强化。

3．以相关配套制度为支撑，保障规则实施

非法证据排除规则的实施是一个系统工程，若要使该规则发挥其保障依法取证、实现程序公正的司法价值，配套制度的建设尤为关键。值得一提的是，新刑诉法在完善保障规则实施的配套制度方面取得了比较大的进步，比如同步录音录像、侦查人员出庭作证制度的引入，为非法证据排除规则的实施提供了制度支持。但也还有很多方面有待完善，比如羁押制度不健全，讯问和羁押机关不分离，未建立讯问时律师在场制度等等，这些问题也都在一定程度上制约了非法证据排除规则作用的发挥。因此，必须完善相关配套的刑事司法制度，注重其与相关制度的衔接与配合，以使该规则得到切实的实施。

三、同步录音录像的功能、问题与期待

(一)功能:酷刑的事前预防与诉讼证明

讯问全程同步录音录像制度是指在侦查讯问过程中，侦查人员利用录音、录像设备对讯问全过程实行不间断地同步录音、录像，以记录和固定讯问内容、讯问情境的一种“技术辅助性活动”。［4］从该定义不难看出，同步录音录像的功能主要有二:其一，既然是“对讯问全过程实行不间断同步录音、录像”，该制度便可对侦查人员的取证行为进行直接规范，对可能发生的酷刑做到事前预防;其二，既然是“以记录和固定讯问内容、讯问情境的一种‘技术辅助性活动’”，便具有了证据固定的功能，为诉讼中对证据是否系刑讯所得这一问题提供有力的证明。

(二)问题:酷刑遏制的现实性不足

1．选择性录音录像成难题

尽管全程同步录音录像承载着理论界对于规范讯问行为、遏制刑讯逼供的期待，然在操作层面却显得不切实际。“同步录音录像只能说明在录音录像的讯问当时不存在违法问题，但是对供述前有没有发生违法情况、犯罪嫌疑人有没有受到精神强制乃至刑讯逼供、讯问是不是犯罪嫌疑人在意志自由情况下的自由表达等问题，讯问的音像资料却无法予以证明。”［5］由此，“录时不打、打时不录”无疑成为了录音录像制度酷刑遏制功能发挥的一大羁绊，这一旨在证明取证行为合法、杜绝酷刑滥用的重要监督措施，却成为固定讯问证据、遏制被告人翻供的手段。

2．新刑诉法下录音录像的若干问题

新刑诉法第121条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”这一新增条款反映出对学界实验探索及实践中推行全程同步录音录像的肯定，亦是对规范讯问、酷刑滥用的监督。但该条的规定不免过于简单，一些问题有待商榷:其一，该条款只规定了在讯问过程中可以进行录音或者录像，同时将强制适用录音录像的案件范围限定为“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，这固然考虑到了司法成本、各地司法设施状况、个案具体情况等问题，但从全面规范讯问行为、遏制酷刑的角度而言，该条款的可操作性需要进一步完善。其二，立法虽规定了讯问过程需录音录像，但缺乏具体的规范程序，比如录制主体、质量、保管机关等问题还有待进一步明确。其三，无制裁则无法律，确定违法录音录像的法定后果亦是该制度得以实施的应有之义。

(三)期待:让讯问在监督下进行

囿于选择性录音录像的难题及相关操作规范的不明确，实践中录音录像功能的发挥受到限制，对此，笔者以为对于全程同步录音录像的规定应从严把握。

其一，虽说立法仅规定案件在讯问过程中可以录音或者录像，但在执行时应严格适用，只要基层司法机关具备录制的人员、设施等条件，就应当进行录制，同时，在能够录像的情况下选择录像而非录音;其二，各基层司法机关可参照2006年最高检颁布实施的《人民检察院办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，或制定内部实施细则，细化对录音录像主体、录制质量、如何保管等具体规范，以使该制度更具可操作性;其三，作为一种理论上的探讨，笔者以为条件成熟时可尝试建立刑事侦押分离制度，将看守所由公安机关分离出去并交由中立的司法行政机关主管，同时不论侦查人员何时讯问，对看守所内的任何地点、任何角落均要进行24小时无间断录像监控。自侦查人员进入看守所之始，其行为就受到“电子眼”的约束，而在讯问过程中，由于侦押分离制度的落实，监控行为由看守所人员而非侦查人员进行，加之录音录像的24小时进行，则可以有效防止选择性录音录像情况的出现，从而实现讯问的依法进行，遏制酷刑的出现。

四、余论:酷刑遏制体系需不断搭建与完善

不得强迫自证其罪、非法证据排除规则、同步录音录像制度作为三种酷刑遏制的有效手段，各自发挥其应有的作用，并且相辅相承:不得强迫自证其罪原则对规范侦查取证、禁止施加酷刑提出了总体性要求，具有提纲挈领的意义;非法证据排除规则与同步录音录像则是该原则在制度规范层面的具体体现:非法证据排除规则以间接的方式通过“震慑理论”进行酷刑遏制，而同步录音录像则是对侦查讯问行为的现场监督，从而以直接的方式规范讯问行为。可以说，一种以“原则+间接+直接”的方式搭建的酷刑遏制体系在我国已然建立。

然体系虽已建立，构建体系的三项制度本身都还有待完善，这一方面需要在实践中不断总结经验，完善三种制度的适用并加强配套制度的建设;另一方面还需要正确把握三项制度间的相互关系，即不得强迫自证其罪原则的落实需以非法证据排除规则、同步录音录像制度的实施为保障。但可以肯定的是，三项制度的真正适用本身已代表了一种趋势:在具体层面意味着规范化讯问对施加酷刑的替代，在宏观方面则是我国由打击犯罪向保障人权、唯实体论向程序公正的理念转变。

［1］樊崇义．从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”［J］．法学研究，2008(2)．

［2］法工委:不得强迫自证其罪与如实应讯不矛盾［ED/OL］．中新网:http://www．chinanews．com/fz/2012/03 －08/3729170．shtml．

［3］杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002．

［4］樊崇义．全程同步录音录像:一项有利司法公正的举措［N］．人民日报，2005－09－21．

［5］方 工．讯问犯罪嫌疑人除同步录音录像还缺少一方［N］．法制日报(周末版)，2009－05－07．

(责任编辑:刘永红)

Triple Ways of Containing Torture in the View of New Criminal Procedure Law

SUN Zhen
(School of Criminal Justice Science，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The contents that everyone can not be forced to admit one’s guilt，illegal exclusionary and synchronization and recording of important cases are added in the new criminal procedure law revised in 2012．The new －added contents are related closely one another and each of them is significant，which builds three defensive lines to contain torture in China．The paper explored the exact meaning of the new － added three regulations，analyzed progressive effects and application trouble，and put forward several problems in practice．

torture;be forced to admit one’s guilt;illegal exclusionary;synchronization and recording

D915．3

A

1671－685X(2013)02－0011－05

2013－03－05

孙 振(1987－)，男，河南郑州人，中国政法大学诉讼法学专业在读硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。