我国警察圈套抗辩陷入困境原因分析

2013-04-10□王力

山西警察学院学报 2013年2期

□王力

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

2012年修订后的我国《刑事诉讼法》第151条第1款规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”经过此次修改，我国已经把“诱惑侦查”纳入立法规制之中。其实，诱惑侦查在我国侦查活动中早已存在，并且在打击犯罪、保障人权的过程中发挥着独特的作用。但不容忽视的是，诱惑侦查一旦运用不当，就会侵犯公民、犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，“诱惑侦查”很有可能成为“警察圈套”。

“没有救济，就没有权利”，这一法谚告诉我们对于国家公权力侵犯公民合法权益的行为，必须给予适当的救济。具体到刑事司法领域，即允许辩护方提出警察圈套之抗辩，维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。事实上，在我国刑事司法实践中已有辩护方提出警察圈套之抗辩的案例，但效果却不甚理想。在现行法律制度和司法体制下，该抗辩之所以难以达致理想的效果是有着现实原因的。

一、警察圈套之概念及其成立条件

（一）警察圈套之概念界定

警察圈套又称为侦查圈套，是一个来自英美法系的概念。在理论研究之初，国内有的学者倾向于将其与诱惑侦查作为同一事物看待。①对于诱惑侦查的含义，笔者认同龙宗智教授的观点，指“警察设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。”参见龙宗智:《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第186页。但随着理论研究的深入，我们逐渐发现，两者是有显著区别的，简而言之，警察圈套即为不当的诱惑侦查。

对于何谓警察圈套，英美等国在司法实践中曾对其作出过形象化的描述。②比如英国上议院HOFFMANN法官指出:“当政府代理人（通常是执法官员或受控线人）引起某人去实施一个犯罪行为，以便对该人进行起诉时，圈套就出现了。”参见杨志刚博士论文:《诱惑侦查研究》第75页。在美国司法上，“圈套”一词则具有特定含义，专指诱惑侦查运用不当的情形，为一种抗辩事由。一旦这种抗辩成立，则直接产生无罪释放被告的实体后果，实际构成对于侦查行为合法性的极度否定。参见储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第98页。国内学者对何谓警察圈套也作出了不同的界定，具有代表性的是储槐植教授的观点，即“警察圈套（entrapment），就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。”［1］

对上述警察圈套概念，可以从两个层面来理解。首先，警察圈套指警察、司法人员或者其代理人为获得对特定人提起刑事诉讼所需的证据而诱使他们实施某种犯罪的行为，即侦查行为。其次，刑事案件被告人及其辩护人据以提出无罪抗辩的事由和提出这种事由的诉讼行为。

（二）警察圈套成立的条件

在对警察圈套的含义作出简要的检讨之后，我们需要分析作为抗辩事由的警察圈套的成立条件。根据美国最高法院1932年“索尔斯出售烈性酒案”和1958年“谢尔曼出售麻醉品案”两个判例，总结出该抗辩事由的成立需要具备以下三方面的条件:［1］p961．诱使者的身份。实施警察圈套的主体必须是警察、司法人员或者他们的代理人;一般公民不能作为诱使者。2．诱使者的行为。从构成警察圈套的客观要件来看，警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供犯罪机会，还必须以积极行为诱使被告人实施犯罪行为。3．被告人的心理状态。被告人本来不具有犯罪意图，而是在警察、司法人员或者他们的代理人的积极诱导之下，才产生犯罪意图。①此处需要说明的是，对于判断警察圈套成立的标准这一问题，即使在该理论比较成熟的英美等国，也是存在较大争议的。本文中所用的“警察圈套”一词，意指经过裁判者检验之后被认定为违法的侦查行为。

二、对警察圈套规制的比较考察

尽管修订后的《刑事诉讼法》对警察圈套作出相关规定，但总体而言，现行法律对该违法侦查行为的规定是存在一定缺陷的。所以笔者首先对国外有关该问题的司法实践做一扼要的介绍，以便为论述在我国刑事诉讼程序中辩护方为何很少提出警察圈套抗辩，或者即使提出这一抗辩也难以达致理想效果的原因分析作铺垫。

警察圈套已被英国、美国、加拿大、澳大利亚、日本等国刑事法律理论界和实务界广泛接受，在实践中发展出不同的处理路径，主要包括以下两类。

（一）实体法规制机制

从实体法的角度对警察圈套进行规制，以美国为代表。在美国，如果辩护方在审判中提出被告人是在警察、司法人员或者他们的代理人的诱导之下才产生犯罪意图并进而实施犯罪行为的，即应当由检察机关就侦查行为的合法性承担证明责任，并且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。［2］如果检察机关不能提出证据证明侦查行为的合法性或者虽提出证据却无法满足法定的证明标准，则对被告人的指控不能成立，法院将判决被告人无罪。此种抗辩机制之所以能够在美国司法实践中得以运作，与两个关键因素紧密相关:一是美国独特的犯罪构成双层模式;二是证明责任分配机制。

1．独特的犯罪构成双层模式

依据美国刑法理论，在刑事司法中，若想认定被告人的罪名成立，必须满足两个条件:一是被告人的行为符合刑法分则规定的犯罪要件，即满足犯罪本体要件;二是被告人不具有合法辩护的事由。此即为犯罪构成的双层模式。［1］p36其具体适用机制可以简化为:如果检控方证明被告人的行为符合刑法分则规定的犯罪要件，即可推定被告人是有社会危害性和负有责任的;如果被告人一方否定其刑事责任，就应当说明被告人的行为不具有社会危害性或者没有主观责任，此即为刑法上的合法辩护。［1］p64

在合法辩护之中，被告人能够提出的重要抗辩事由之一即为警察圈套。在美国的刑事司法实践中，如果被告人一方提出的警察圈套抗辩成立，则犯罪构成双层模式无法满足，被告人的行为不能被认定为犯罪。

2．证明责任分配机制

在美国刑事司法领域，证明责任分为两类，即提出证据责任和说服责任。前者指在刑事诉讼中，案件的当事人提出证据，说服法官将案件提交陪审团的责任，或者是提出证据使自己的主张成为争点的责任;后者指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。

具体到警察圈套抗辩中，只要辩护人一方提出证据足以使法官相信被告人在实施犯罪行为之前或者之中受到过警察、司法人员或者他们代理人的引诱（提出证据责任），则检控方必须提出证据证明己方的侦查行为合法并且达到法定的证明标准（说服责任），否则法院将判决被告人罪名不成立。

（二）程序法规制机制

与美国不同，英国、澳大利亚、加拿大以及属于大陆法系的德国等国对警察圈套的规制采取程序法规制方式，其中，英国的程序法规制理论具有代表性。

在现代英国司法实践中，警察、司法人员或者他们的代理人的侦查行为一旦被认定为警察圈套，就会产生两种不同的程序法后果。首先，在制定法层面，在某些案件中排除经由警察圈套获得的证据。英国法官在自由裁量的基础上，确定是否排除经由警察圈套获得的证据。其次，在普通法层面，上议院最终确认以滥用程序为由而终止诉讼的原则可以适用于某些警察圈套案件。［3］在以上两种程序法后果中，后者通常被认为是更加合适的方法。这是因为英国的《警察与刑事证据法》第78条规定的自由裁量权可以（而非一定）使法官在综合考虑案件的基本情况之后，对案件作出公正的判决，但是遭遇侦查圈套的被告通常并非抱怨采纳某些证据会损害对他的审判的公正性，而是认为他根本不应该受到审判。在这种情况下，假如有适当的救济方法的话，就不是排除证据而是终止诉讼，因为建立在圈套基础上的起诉可能构成对法庭程序的滥用，终止诉讼是为了表明法庭对国家起诉机构如此行事的方式不应当秉持支持、赞成的态度。［3］p83

在澳大利亚的司法实务上，对于警察圈套行为，还存在一种处理措施，即减轻被告人的量刑。［3］p102

三、我国警察圈套抗辩陷入困境的原因

在我国的刑事司法实践中，辩护方很少提出警察圈套抗辩，即使提出，除在个别案件中因媒体的广泛关注而引起上级司法机关的重视而予以考量之外，通常也得不到法院的支持。笔者认为，以下几个方面的因素有着重要影响。

（一）侦查程序的高度封闭性

在我国当前的刑事诉讼进程中，侦查程序处于高度封闭的状态，被告人在通常情况下是无法得知自己所涉案件存在“警察圈套”行为的，故而无法提出有针对性的抗辩;检察机关、法院即使在辩护方提出该抗辩之时也因无法对侦查机关（侦查机构）侦查行为的合法性进行审查，不能得出相关结论进而支持辩护方的诉讼主张。

1．“流水作业”式的刑事诉讼构造

《刑事诉讼法》第7条规定了我国刑事诉讼的基本原则之一:分工负责，互相配合，互相制约。然而“这一原则通过对公、检、法三机关之间关系的界定，从法律上确定了中国‘流水作业’式的刑事诉讼构造。”在这种刑事诉讼构造模式之下，公安机关、检察机关和法院在刑事诉讼中都属于互不隶属“司法机构”，三机关分别进行各自的活动。［4］结果，在侦查程序中不能形成“以裁判为中心”的诉讼形态，法院不能对侦查机关的侦查行为的合法性进行审查。［4］p344

2．检警分离的侦查组织体制

同侦诉结合的组织体系以及侦诉分离的组织体系相比，有的学者认为我国的侦查组织体系具有双重性:一方面实行侦诉分离，另一方面又具有一定的侦诉一体的特征。但是，正如笔者在前面论述的那样，即使是检察机关直接受理的案件，在其内部侦查部门和公诉部门也是分离的，两者互不隶属。所以笔者认为我国目前的侦查组织体系属于检警分离的模式。

在这里有一个问题需要说明，即侦查监督。根据《刑事诉讼法》第8条的规定，人民检察院有权对整个刑事诉讼活动进行监督，其中就包括对侦查活动的监督。但是我们认为在司法实践中，检察机关是不能对侦查机关（侦查机构）的侦查活动进行有效监督的，具体理由如下。

第一，从现有法律规定来看，侦查监督的内容几乎全部集中于严重的程序违法行为或者犯罪行为，对于一般的程序违法行为未作规定，并且法律规定流于粗疏。第二，根据国内有关学者的总结，检察机关对违法侦查行为的处理可以采用以下几种方式:口头通知纠正，书面通知纠正，要求重新调查取证和移送有关部门依法追究刑事责任。［5］但是因为缺乏惩罚性后果，上述监督方式在实践中能否发挥作用值得怀疑。第三，检察机关不愿监督。由于长期受国家本位主义法律观的影响，我国在执法过程中表现出重国家、轻个人，重打击、轻保护等现状，检察机关对公安机关一些不合程序，甚至不合法的侦查行为往往采取容忍的态度，而不积极履行侦查监督权。”［6］第四，“我国警察权极其强大，导致了我国刑事诉讼构造事实上是以侦查为中心的模式。公安机关地位的特殊性，①作为我国侦查机关主体的公安机关，“在国家权力结构中与检察机关和法院都被列为‘政法机关’，被看做是实行人民民主专政或者‘为改革开放保驾护航‘的工具。甚至在中国共产党党内组织体系中，公安机关的地位往往高于检察机关和法院。”参见陈瑞华:《程序性制裁机制》，中国人民大学出版社2005年版，第527页。导致了其对检察机关的监督难以从思想观念上引起足够的重视，对检察机关的监督意见要求，往往拖拉敷衍，甚至抵触，满不在乎。”［6］p10

另外，在司法实践中，侦查机关向检察机关、检察机关向法院移送书面卷宗材料都是经过精心准备、筛选的，而检察官、法官则通过审阅案卷材料来了解案件的基本情况，是极难发现侦查活动中存在违法行为的。

综上，在上述因素的影响之下，侦查活动从启动、执行到结束，整个过程呈现高度封闭的状态，“除侦查机关自我约束之外，对于侦查行为的合法性，其他任何部门既无从知晓，更无法监督。有关诱惑侦查的材料并不随案移送检察机关和审判机关，对于诱惑侦查合法性的审查存在若干盲点，实际难以有效实施全面监督、审查。犯罪嫌疑人、被告人本人因为毫不知情，难以就诱惑侦查的合法性提出质疑。”［3］p139

我国司法实践中曾出现过这样的案例，一审时被告人提出线人引诱问题，称未归案的交易“上手”为警方线人，其是在警方线人的引诱之下才购买毒品的，要求以警察圈套为由减轻对其的处罚。但一审法院通过阅卷查明，此案的破获得益于群众的举报，有案件的举报材料和破案报告为证，至于交易“上手”未归案是因为当时警力不够，于是一审法院并未采纳被告人的辩护意见。被告人不服提出上诉，二审法院到侦查机关实地调查之后才发现没有归案的交易“上手”确为警方线人，举报材料和破案报告均系伪造，一切均在警方的控制之中。［7］由此案可知，在陈瑞华教授所称的“书面审理方式”之下，高度封闭的侦查程序是可以将违法的侦查行为“变“合法的，辩护方提出警察圈套抗辩的困难可想而知。

（二）立法规定的缺陷

对于警察圈套的抗辩，无论是采实体法路径还是程序法路径，能否达致使被告人被宣告无罪、减轻刑罚或者终止刑事诉讼程序之目的，关键在于法庭审判阶段的辩护。但就倾向于大陆法系辩护制度的我国而言，“辩护的重心在于案件的法律适用问题，辩护方往往将工作时间、工作资源分配于法律辩护以期获得有利判决。”［8］所以在我国的成文法传统之下，尤其是在刑事诉讼领域，辩护方若想使己方的主张得到支持，必须具有法律依据，或者是实体法或者是程序法。然而检索我国目前的法律规定，却不难发现，从法律的角度进行警察圈套抗辩，几乎是没有依据的，具体理由如下。

1．实体法规定的缺陷

虽然我国没有美国刑法中的合法辩护事由，但却有违法阻却事由，包括正当防卫和紧急避险。引诱被告人犯罪的行为理应纳入违法阻却事由的框架内，“即使抛开违法阻却事由的讨论，将警察圈套行为纳入刑法体系内来考虑也是必要的，因为警察圈套行为与我国刑法基本原理的背离也是显而易见的。”［9］然而我国《刑法》并未将其规定为一个违法阻却事由，同时检索《刑法》法条可以发现在从轻、减轻、免除处罚情节中也同样不存在“警察圈套”。所以，在司法实践中，辩护方是无法依据刑事实体法来主张被告人的行为不构成犯罪的或者理应减轻刑罚处罚的。

2．程序法规定的缺陷

刑事程序法和相关司法解释确立的非法证据排除规则对排除经由警察圈套所获之证据不具有可操作性。如前所述，警察圈套的程序法后果之一即为排除经由警察圈套获得的证据。有的学者认为，“对于通过警察圈套获得的证据不能采取排除的立场，否则将会遇到许多诉讼法上的基本难题。”［2］p143但我们认为将非法证据排除规则适用于经由警察圈套所获之证据是可行的，是有着司法实践和理论支持的。①对于可以将非法证据排除规则适用于经由警察圈套所获之证据的理由，万毅教授论述的较为全面，具体可参见万毅:《违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究》，载《法律科学》2010年第4期，第143－145页。

2010年6月我国颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。陈瑞华教授认为，“这两部具有司法解释效力的法律文件的颁行，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。”［10］根据这两个司法解释，我国对非法证据确立了强制性的排除、自由裁量的排除和可补正的排除三种排除模式。这三种排除模式中能够运用到警察圈套抗辩中的只有自由裁量的排除这一种。自由裁量的排除适用对象是“侦查人员的取证手段明显违反法律规定，可能影响公正审判的物证、书证”。此时我们可知，在确定是否排除此类证据时，一个重要的判断标准就是“明显违反法律规定”。

2012年之前，我国对警察圈套作出规定的规范性文件只有1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》（以下简称《细则》）。该《细则》规定粗糙，操作性不强，并且其并不属于法律，所以无法据其对诱惑侦查行为的合法性作出判断。2012年修正后的《刑事诉讼法》第151条第1款虽然对警察圈套作出了原则性的规定。但该条的规定过于原则，并不能为判断侦查行为的合法性提供一个可操作的判断标准。所以在相关的司法解释出台之前，认定警察圈套的标准仍然是空白。既然不存在可行的确定侦查行为违法的标准，在严格依据现行法作出裁判的司法环境下，辩护方自然不能依据法律主张侦查机关（侦查机构）的诱惑行为违法，进而要求排除经由警察圈套所获之证据。

3．相关规范性文件的法律效力和适用范围有限

针对诱惑侦查在毒品犯罪的适用，实务部门对诱惑侦查进行规制，进行了一些有益的探索。云南省公安厅于1995年出台了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》，四川省法院、省检察院、省公安厅于2001年联合制定了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》，“上述两省的探索具有一定的积极意义，表达了目前实务部门关于诱惑侦查的一些倾向性意见，也为我国诱惑侦查的法制建构积累了有益的实践经验。”［11］2000年4月4日最高人民法院《关于印发＜全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的通知》，对审理毒品案件中特情引诱的情形进行具体研究。“虽然会议纪要不是法律，也不是司法解释，但是对于审理涉及诱惑侦查的毒品犯罪案件事实上很有影响，其积极意义在于，在司法审判这一最后防线对不当的诱惑侦查作了区别和救济。”［11］p39

但是以上规范性文件仅仅适用于毒品犯罪领域，并且法律效力和适用范围都极其有限，难以对现实中大量存在的警察圈套行为进行有效规制，辩护方在非毒品案件中更不能依据其提出抗辩。

（三）裁判者难以作出无罪判决或者程序性裁判

我们假设辩护方获悉侦查程序违法，提出警察圈套之抗辩，立法也对警察圈套的法律后果作出规定，裁判者也对侦查机关（侦查机构）侦查行为的合法性进行审查并得出存在警察圈套的结论，此时辩护方的辩护能否达到预期目的呢?在对这一问题作出回答之前，我们先对我国人民法院对涉及警察圈套的案件可能作出的处理做一分析。

1．对被告人减轻刑罚处罚或者免于刑罚处罚

实践中，人民法院对于侦查机关（侦查机构）在毒品犯罪之外采用警察圈套的案件，往往持一种保留态度。这种保留态度主要体现在实践中人民法院坚持以“犯罪过程在侦查机关的全程掌控之中，被告人的犯罪行为不可能真正发生社会危害性”为由，将被告人因为警察圈套而实施的犯罪定性为犯罪未遂，进而作出对被告人免于处罚或者减轻处罚的判决。［2］

虽然人民法院这一类型的判决在一定程度上有利于被告人，毕竟使其免于遭受刑罚处罚或者较重的刑罚处罚。但笔者认为，这一判决类型在实质上对被告人仍是不公的。因为“国家只能打击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。”［12］在警察圈套的情况下，实际上构成了对公民人性弱点的折磨，是国家在制造犯罪，被告人是不应该接受刑罚处罚的。［13］

2．裁定允许公诉机关撤回起诉

在案件涉及警察圈套，裁判者认为作出有罪判决显然违背公众情感和法治理念时，通常会建议公诉方撤回起诉。但此种建议，却是通过主审法官与公诉人之间的私人途径作出的。此时公诉机关通常会以“证据不足”为由申请撤诉，而人民法院通常作出允许撤诉的裁定。“这种撤回起诉之所以大量发生，主要源于检察机关‘保全面子’和检察官避免受‘错案追究’的需要，而法院一方面迎合了检察机关的这种需要，另一方面也顺势处理了一些疑难案件，避免法官作出‘错误裁判’的机会。”［14］

虽然从表面上看来，检察机关撤回起诉后作出证据不足不起诉或者酌定不起诉的处理决定，与人民法院作出无罪判决或终止诉讼程序的裁定一样终止了诉讼程序，但笔者认为这种处理方式于被告人而言，仍然存在诸多不公正之处，具体包括以下几个方面。首先，法院准许检察机关撤回起诉的裁定，并不像判决一样具有终局性，如果检察机关掌握其他非经由警察圈套获得的证据之后，其在理论上和法律上均可再次提起公诉，被告人的命运仍处于不确定的状态。其次，依据我国《国家赔偿法》的有关规定，被告人不能依据法院的这一裁定申请对“错误拘留”、“错误逮捕”的国家赔偿。一个公民因为国家机关滥用权力而被剥夺人身自由，却得不到应有的赔偿，显然是不合理的。

3．作出无罪判决或者终止诉讼程序的判决

作出无罪判决或者终止诉讼程序的判决，无疑是辩护方提出警察圈套之抗辩最欲达致的目的，然而笔者认为，在当前的司法语境下，法院是难以作出此类判决的。这是因为“由于法院宣告无罪意味着检察机关公诉活动的失败，负责侦查、公诉的检察官会因此受到各种利益上的损失和行政纪律的追究。”［14］p56面对强势的检察机关，法院通常会作出妥协，选择作出“从轻判决”或者“事实不清、证据不足，发回重审的判决”。

所以，在以上假设全部成立的前提下，辩护方仍然难以达致己方之目的。

四、结语

综上，虽然警察圈套抗辩在国外已有较为成熟的理论研究和司法实践，但上述三方面的原因却使得我国刑事诉讼中的警察圈套之抗辩陷入困境，不仅无法发挥其应有的维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的功能，而且也使得侦查权滥用的倾向得不到应有的遏制。

当然，当前我国警察圈套抗辩之困境的形成与通行的犯罪构成四要件理论之缺陷、不发达的辩护制度、证据理论等因素同样紧密相关。另外，对于如何突破这一困境，笔者认为，只有在认真考察中国现状和西方法治的深层原因前提下，我们才能循序渐进地并有成效地切实推进我国刑事法治建设与发展，使我国警察圈套抗辩走出困境，发挥其应有的保护人权、遏制侦查权滥用的功能。

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