刑事证据基本属性新阐释
——应用论视角的证据价值、功能、工具定位
2013-04-10王均平翟远烨
王均平，翟远烨
（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）
刑事证据基本属性新阐释
——应用论视角的证据价值、功能、工具定位
王均平，翟远烨
（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）
证据的基本属性问题是证据学研究的基础理论之一，证据属性的明确不仅和证据概念、证据分类这样的理论研究有关，更关系到证明标准的建构和判断、以及证据规则的设置与执行。唯有从自然和人定两个方面对证据属性进行把握，才可能较为理性地回答学术界已经提出、但仍然存在着极大争议的有关刑事证据的基础理论问题。此视角也才能够为相关问题的研究提供一个有益的新探索。
刑事证据；证据规则；证据属性；证据定位
一、证据基本属性统一的必然选择：自然与人定
尼采曾经说过，没有自身历史的东西才能被定义。Wigmore在谈到证据时也说过给证据下定义并“没有多少实践意义”[1]。而实践中，律师和法官都在按照直觉频繁地使用证据，虽然每个人的理解可能不同，但司法实践似乎也并没有因为证据概念的不同而出现混乱。如果据此便放弃对证据进行规范定义的努力，无论是对尼采提出的著名命题还是对个案办理实践，以及对证据理论、制度及其运行而言都是一种有害的误读。
（一）证据概念的争议与界定。
1.中外立法规范中对证据的定义。我国1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国的第一部刑事诉讼法。该法第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这是我国法律首次给证据一词下的定义。后来问世的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》虽然不像刑诉法一样直接明确证据的定义，更偏重于列举式的叙述，但其沿袭了对证据分类的规定；1996年修正的《刑事诉讼法》第42条也采用了证据的这一定义。因此确立了这一定义在我国关于证据概念中的官方解释地位。新修订的《刑事诉讼法》则摒弃了长久以来占主导地位的“事实说”转而采用 “材料说”，其第48条对上述证据概念进行了新的界定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”
美国《加州证据法典》第140条规定：“证据指证言、文书、物证、或其它可感知的物，这些物被提供用来证明一个事实的存在或不存在。”[2]在德国证据法上，“证据是对特定事实是否正确形成确信的理由，是指法院据之可以确认诉讼争议事实真实或者不真实的各种可能的途径或者方法的总称。”俄罗斯证据法中证据的概念因诉讼性质的不同而有所区别，其刑事诉讼法第69条规定，“调查机关、侦查人员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施该项行为的人是否有罪的任何事实材料，以及对于正确解决案件具有实际意义的其他情况，都是刑事案件的证据”[3]。
2．中外学者在证据概念上的理论争鸣。我国学术界对证据的定义主要存在事实说[4]、根据说[5]、材料说①、信息说[6]、反映说[7]等主张。或认为证据是证明案件的事实；或认为证据就是能够证明案件真实情况的一切信息资料；或主张证据属于主观范畴，是人们对客观事实的反映，一事物在经过人主观认识之前并不能成为证据等等不一而足。
边沁在他1827年出版的《证据的理论基础》一书中指出“任何一件事实一旦进入人的头脑，其效力、倾向性或者宗旨就是产生对某一件事实的存在的说服力”。他认为“最广泛的意义上把证据假定为一种真实的事实，把它看作是一种成为相信另一种事实存在或不存在的理由的当然事实”[8]。《牛津法律大词典》采说用的也是类似的事实说，其对证据一词这样解释：“事实，从事实中推断出的结果及陈述。”[9]在国外还存在一种观点认为证据是原因，“任何事物，其效果趋势或形式，在使心意上发生一种信服，足证或否认其它事物之存在者，均得称之曰证据”[10]。此外还有国外学者主张证据是方法、手段，日本平凡社《世界大百科事典》称：“证据是法律用语，是法官在诉讼上为了获得资料确定判决基础所采取的一种手段。”[10]英国学者泰勒(Taler)则将证据定义为“凡一切法律上之方法，除辩论外，用以证实或反驳司法调查中各事项之真相者，谓之证据”[11]。
3.中外证据概念之比较。通过上述对比可以看出，国内外均未对证据的定义达成共识。然而法治先进国家虽没有关于证据是什么的一般定义，但它们所具有的一以贯之的证据思想对证据规则的目的进行了明晰的规定：证据法的成长与发展的终点是真相可以得到查明，诉讼可以公正地被处理，即证据描述、证据规则制定及其在诉讼活动中的实际运行都必须合于真相的决定和决定程序的公平性两个基本目标[12]。因此，对证据概念、证据属性这些证据学基础性概念内涵的合理把握也要以追求真相和实现公平为目标，因为这既是法律之终极目标的要义，也是法律实行之现实标准。
分析了中外法律及学理上存在的关于证据的诸多定义，笔者认为在给证据下定义时，我们首先要注重把握众多证据概念中的那些相同点，并以此作为证据基本内涵界定的必备要素。因为这是经过立法、司法实践以及学者们科学论证与证明达成一致的地方；其次，对于不同点也不能一味的批判、否定，要以发展的眼光看待。由于界定者的理论基础、经验经历、知识结构各异，不同点更多的体现为一种个性化的观点，并不具有普适性，然而正是这种个性观点的存在为丰富证据的内容发挥着重要作用，它们不但有助于多视角、全方位地把握证据的内涵和外延，也为更深入的探讨证据的本质，形成更加具有普适性的证据概念打下了坚实的基础，同时它对于我们把握证据规则当中例外规则制定的界限也具有重要的启发价值。
笔者认为，目前“材料说”的观点考虑了证据这个概念法律核心范畴的理论性与应用性的统一，内容和形式的统一以及实体要求与程序标准的统一，同时避免了对侦查阶段、审查起诉阶段所收集的材料之证据属性的否认，体现了立法者和司法者“证据”思想的发展和进步。但是“材料说”的证据定义仍然没能很好的体现出对证据“合法性”的要求。当然，作为条文化的法律语言而言，要在保证准确的同时力求凝练，对于证据的界定，法条不作过多赘述是无可厚非的，但对从理论研究而言，界定概念应该力求全面，并且从新刑诉法第一次以基本法的形式确立了非法证据排除规则来看，强调证据“合法性”的立法意志已经在法律条文中得到了很好的展现，那么证据的概念中理应反映这一可喜的变化。因此，笔者认为不妨把证据的概念界定为：适格的主体依照法律规定收集并展示的可以用于证明案件事实的材料。这样表述不仅使证据的概念更完善，也显示出了证据内涵与证据基本属性的一致，为证据属性的理解提供了有力的支持，同时很好的体现了自然属性与人定属性统一的科学要求。
（二）证据的基本属性之争。
证据的属性亦称证据的要素、证据的特征，它是指当事人提交的各种“证据”能够为法官所采信，并作为定案依据所必须具备的内在性质[13]。证据属性是证据概念的具体化表现，是证据内涵的分解，同时也是判断某材料是否为证据的标准，是证据区别于其它非证据事物的标志。在证据属性问题上，我国学者先后提出过客观性、相关性、合法性、多样性、真理性、证明性、可采性、重要性、阶级性等数十种学说。目前主要存在以下几种观点：
1．一性论。诸多关于证据学说的争论中，关联性得到了学者们的普遍认可，无论是一性说、二性说还是多性说等均将关联性作为证据的基本属性。他们认为关联性是证据属性的题中之义，是证据天然应具备的品格。持一性论的学者更是主张只有关联性才是证据的唯一属性，是整个证据法中最为关键、最为基础性的概念。
一性论学者认为证据的关联性在证据规则中占据着重要地位，是证据适格的基础性条件。在不同的诉讼阶段证据属性的范围是不同的，但是关联性却是在任何阶段都必须具备的基本属性。相比而言，他们认为用客观性来概括证据内容并不全面，证据从被发现、阅读、理解并经过筛选、提供、质证乃至最终被认定采纳为定案依据，每个环节都体现着人为参与的主观性，不存在纯客观的证据；而合法性更不过是为人们收集、固定和保全证据提出了程序上的要求而已[14]，是后期诉讼活动过程中人为附加的属性，并不是证据的基本属性。
由于证据属性是一个丰富的基础理论，而一性说只考虑了证据的自然属性这一个方面，其中又仅仅强调了关联性，摒弃了客观性或真实性，对证据自然属性的把握并不全面，且完全否定人定属性，使证据基本属性的内涵显得过于单薄，针对这些不足，有学者主张采用二性论。
2．二性论。主张二性论的学者从本质主义、客观主义的立场出发，认为证据是客观存在的事实，其内在属性是客观性及关联性。二性论者对关联性的肯定与一性论基本相同，此外他们认为证据是客观存在的事实，客观性是诉讼真实与公正的哲理基础和操作标准，客观性本身就是真理与价值的统一，发现与论证的统一，客观性是证据的基本属性。二性论主要是把合法性排除在证据的基本属性之外，同一性论对合法性的指摘一样，他们认为，合法性只是法律对证据的外在调控，而非本质属性。他们还认为“合法性”内涵难以准确界定，合法性更多的是一种价值判断，是法文化层面的问题，主要体现了国家的政策选择，超越了证据的法学概念，本身并不是证据当然的品格，换句换说它已经不属于基本属性的范畴了。
二性论在关联性的基础上又增加了客观性，对证据的自然属性有了较全面的把握，但仍存在忽视人定属性的现实问题，毕竟从古今中外的法律制度运行来看，人定属性是一个重要属性，正是看到二性说的不足，三性说主张在思考证据属性问题时有必要加入合法性。
3．三性论。三性论认为客观性、关联性、合法性共同构成证据的基本属性。该说在对客观性与关联性的肯定上与二性论并无太大差异，其特点主要是将合法性纳入证据的基本属性中，他们认为合法性应是证据的一个基本属性，是证据真实性、稳定性的重要保障[15]。
在传统证据理论中，客观真实与证据之间是目的与手段的关系。人们认为只要目的正当，手段就可以不加选择。正是受此种观念影响，长期以来，证据的“合法性”问题一直被多数学者所轻视甚至否定。然而随着法治文明的进步，我们看到现代刑事诉讼的价值并不仅仅在于追求犯罪事实的查明以及惩罚犯罪人以保障社会安全，人权保障问题日益受到人们的关注，有人说刑事诉讼法是犯罪嫌疑人的大宪章，强调的就是其有效地保障公民、尤其是被追诉的犯罪嫌疑人、被告人的合法权利这个价值。诉讼法制是现代法治的重要内容和标志之一，也是依法治国的重要保障，而作为诉讼制度核心的证据制度，其收集、审查和认定活动自然应当由法律加以严格的规范。那么，首先就是对证据进行合法性的规制，证据必须符合法律规定的形式，也必须严格依照法律规定的程序进行收集和运用，等等。证据的这种法律的规定性虽然不同于客观性和关联性，是人为附加的属性，但是它显然是证据作为案件事实证明根据的前提，是确定合法有效的诉讼证据外延和内涵的主要依据[11]。证据的合法性与真实性、关联性并不矛盾，在一定程度上，正是合法性才体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也才能从机制上保证案件客观公正[16]。
笔者认为三性说基本上是科学的，证据的基本属性应该包括客观性②、关联性和合法性。客观性指出了证据是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移的客观存在[14]；关联性搭建了证据与定案依据之间的桥梁，排除了那些不相关的证据材料，保障了证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。因而它们是证据之所以能称之为“证据”所固有的属性，是证据的自然属性。而相对于这两个属性而言，合法性体现为立法者的价值选择，其更多的体现了一种人为附加性，因为如果单纯为了发现真相，完全可以对证据的采纳不加限制，但法治文明的发展要求我们在追求真相的同时关注那些可能出现的偏差，那些可能使最终结果背离正义的任何恣意的手段和方法，并尽可能通过对其进行必要的限制来实现法律的公平正义。虽然作为一种人为规定属性而存在，但合法性的不可或缺仍是不容置疑的。可以说自然属性与人定属性在证据属性中的统一是公平公正的法治理想在现世实现的必然选择。
（三）从制度的变迁看“自然属性”与“人定属性”的统一。
我国诉讼法学者对于证据制度沿革的传统观点往往以欧洲大陆为视角，认为证明方式的演进主要经历过三个阶段：神示证据制度阶段、法定证据制度阶段和自由心证证据制度阶段[17]。在这三个阶段中，对如何运用证据都形成了各自的一套规则。揭开历史的面纱，从看似毫无关系的规则中我们可以发现证据的“自然属性”和“人定属性”的统一在历史的演进过程中是一以贯之的，是社会发展必然要求。
1.神示证据制度体现的证据属性统一观。在人类社会形成的初始时期，由于生产力的落后和人类认识水平的低下，人类往往难以对抗大自然，同时对大然的诸多现象也无法进行合理的解释，于是人们普遍认为自然界存在着神的力量，并对这种力量充满崇拜与畏惧。因此，人类视神的启示为至高无上的权威，凡事都按照神的旨意进行。这一现象表现在诉讼领域就是以神灵的启示来解决人类的纠纷争端，辨别真伪善恶，判断是非，神的指示成为裁断的最终依据或唯一依据，于是产生了神明裁判，出现了所谓的神示证据时代。
神明裁判以神的意志为依据，不能保证对案件事实做出科学的解释，更无法保障实体法的准确适用，看似非常荒谬，但其长期存在却是当时历史条件下的必然选择，蕴含着不可忽视的历史价值。首先神明裁判极大的提高了司法判决的权威性，维护了社会的稳定；其次，我们从神明裁判中不难发现其证据制度在一定层面上展现着自然属性和人定属性的统一：无论是采用火审、水审还是宣誓，首先这都是在要求证据的真实性，虽然这种真实性是建立在封建迷信、对神灵盲目崇拜的基础之上的，然而，我们仍无法否认这正是古人努力的在其智力能力所允许的最大限度内追求证据的真实性；再次，各种具体的神明裁判方式与是否有罪的关联，表现的就是证据的关联性，诚然这种关联性有太多臆造的成分，但在当时历史条件下，这样的方式方法体现着朦胧中对证据关联性的追求，何况其中的某些联系并不是完全荒谬的而是包涵一定科学性在里面。如曾经在一些欧洲大陆国家盛行过的“面包奶酪法③”的神明裁判方法[18]。最后，神示证据制度中也展示了证据的人定属性——合法性。水审、火审都是在法官的主持下严格的依照一定的程序进行的，这种程序性的要求正是合法性的体现，无论是水审还是火审都有一定的规则，这些证据规则的确立，展示出来的就是证据属性中不可缺少的人定属性。
2.法定证据制度体现的证据属性统一观。科技的发展和人类认知水平的不断提高，人们开始对非理性的司法证明方式感到不满，开始尝试把自己的命运从神明的手中拿回到自己的手中，神明裁判悄然退出历史的舞台，取而代之的是法定证据制度——法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度[19]。
在法定证据制度下，法官所进行的是机械的逻辑三段式审判。即抽象的法条是大前提，具体的行为是小前提，因此产生特定的法律效果是结论。法定证据制度无疑更多的体现了证据属性中的人定属性，甚至到了因此而偏废自然属性的地步，然而即便是在这种证据制度下，证据的自然属性也并没有被抛弃，法定证据制度孜孜追求的程序正义、形式真实，目的也是为了最大限度的以可见可控的方式保证实质真实，各种详尽的证据规则中所确立的证据证明力、可采行等都是对证据关联性的肯定。在法定证据制度下，在人定属性较为强势的情况下，证据的自然属性和人定属性也在一定程度上顽强的展示着它们的统一。
3.自由心证制度体现的证据属性统一观。法定证据制度由法律事先规定各种证据的效力，法官和陪审团严格遵守这些规则和标准来认定事实，进行定罪量刑，这样的制度避免了法官的擅断，保障了法律实施的统一，然而，这样僵化的规定往往又窒息了法官的推理能力和认知动能，不但无法在实际上定分止争，有时甚至会引发更大、更严重的纠纷。资产阶级大革命后，自由心证制度便在法国起源，它体现了发现真实与抑制随意性这两种要求之间的妥协与平衡。
自由心证原则视各种证据的价值在法律上是平等的，具体到每个证据价值的高低则由审判主体进行能动的自由判断，直接以审判主体的内心确信为认定罪责的根据。但是自由心证并不是没有边界的、任意的自由，这里的自由是相对的，它不仅受到良知、经验法则和逻辑规则的限制，也受到心证公开原则的规范，是有不同程度法律限制、具有客观性的自由。真正的自由心证批判继承了法定证据原则，是对法定证据的扬弃，法律对自由心证的界限及各项配套措施的规定，保障了事实认定的客观性。在内部，要求司法者必须遵循常理和逻辑规则。特殊情况下会直接规定一些证据的证明力；在外部，法官为自由心证必须以客观证据为基础，要有司法的独立性、中立性、公开性以及上诉权的保障与其相佐[20]。所以在自由心证制度中我们看到的仍是证据自然属性和人定属性的统一。
从神示证据制度到法定证据制度再到自由心证，虽然各个阶段对两类属性的侧重有所不同，在表面上看有时呈现出一种背离的假象，但拨开迷雾，我们所能看到的不是证据自然属性与人定属性的分裂，而是它们一直努力地以一种统一的姿态出现，而且是不断在以一种更加合理、更加科学的统一形式出现。
二、证据基本属性结构的基本要求：法律与科学
（一）证据关联性及其功能定位。
1.关联性辨析。对于关联性是证据的基本属性，学者们并不存在争议，但究竟什么是证据的关联性，学者们在表述上还存在差异。学者Thomas Buckles认为相关性就是指所提供的证据“倾向于证明或者驳斥某一有争议的事实”[21]；美国学者柴尔曾经用两句话对证据的关联性做出了经典性的表述：第一，禁止接受一切无关联性的不是逻辑上能作证明的；第二，一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳；我国有学者认为证据的相关性，是指“作为证据的事实是否同案件有联系”；也有学者指出证据法上的关联性即事物与事物之间在逻辑上和经验上的相互联系[22]；还有一种观点认为所谓关联性是指“就要证明事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推测的事实既经特定，则可供推测资料的事实范围，也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的，即无关联性[23]”。
对证据关联性内涵的界定，主要涉及到的是一项证据与它试图证明的假设（事实）之间的关系问题，争议的地方在于这种联系究竟是怎样的联系，这是对证据关联性在证据效力上的定位与价值评估。笔者认为这样的联系可以分为三大类：一类是逻辑（经验法则）上的联系，即按照人们的常识，适用一般逻辑推理能够说明案情一部分或全部的一种关系；二是科学上的联系，即依靠现有的科学技术、按照科学的操作标准得出的经得起检验的一种联系；三是法律上的联系，即立法规定的因果关系，以法律的标准考察证据是否能够直接或间接的说明案件事实，能否为法律评价、认可以及接纳。
2.证据关联性的功能定位。证据的关联性在证据规则中占据着重要地位，特定证据与案件待证事实之间是否具有关联性，直接决定着该特定证据是否适格，是否能够进入到诉讼中来。如果逻辑上同需要证明的事实没有任何关系，那么任何证据都没有存在的意义。尽管缺乏规范的成文法，缺乏有序性是英美证据法的一个显著特征，但大量的判例及排除性的规定也表明关联性规则是英美法系的一项重要证据规则。在英美法系的法庭上，以某一证据的证明力非常微小或者其与案件事实的关联性极小为理由来反对采纳该证据已然成为一种日常惯例。美国学者格雷厄姆·C·雷丽认为，“证据的相关性，是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……”[24]国外通过对不相关证据的排除、品格证据的规范、外部行为证据规则等等确立了完善的相关性规则，我国虽然没有对相关性规则作出系统的规定，但从立法中也不难找到相关性规则的影子，新刑诉法第118条（原93条）④犯罪嫌疑有权拒绝回答不相关的问题以及第189条（原156条）⑤证人、鉴定人有权拒绝回答不相关问题的规定都是直接要求证据相关性的，除了这些显性的规定以外，对证据调查收集的规定、证据确实、充分的标准以及最终经过质证、认证采信证据都隐含着对关联性的要求。
证据的关联性就是一项材料（事实）与待证的案件待证事实有关联进而被采纳作为证据对案件的一部分或全部做出解释、说明的可能性。证据的关联性作为证据的当然品格、自然属性在证据基本属性的结构中体现着功能价值。第一，对证据的关联性进行强调，可以将证据与案件待证事实联系起来。所有证据必须与案件的待证事实保持联系，这种关联性即可以是直接的，也可以是间接的，事实裁决者必须依据有关联性的证据去发现案件事实。第二，将无关联性的证据排除在法庭之外。 证据关联性的判断可以控制诉讼案件的证据总量与辩护的范围，从而提高诉讼的效率，将所有与案件待证事实无关的、可能妨害案件事实真相的发现、拖延时间以及增加诉累的证据排除在法庭之外
（二）证据真实性及其价值定位。
1.证据真实性辨析。关于证据的这一特征，存在着“真实性”与“客观性”的争论。“真实性”论者认为，证据的真实性是指是指证据的真实可靠程度，也就是诉讼主体通过它们反映案件实际情况所能达到的正确程度，包括了证据的来源可靠、证据的内容可靠。之所以反对用“客观性”是因为他们认为证据是与诉讼主体的主观意识相互作用而存在的一类事物，绝对不存在不为诉讼主体所掌握和控制的所谓纯客观的证据。“客观性”学者从辩证唯物主义——物质第一，认识第二的角度来理解证据的基本属性，认为证据应当是案件发生、发展过程中遗留下来的，不以人的主观意志为转移的客观事实。
事实上真实性和客观性并不矛盾，对客观性的否定也主要是集中在究竟要不要承认证据具有主观性上，而不是在于证据是否真实上。早在二十世纪六十年代就有学者针对证据的客观性提出“证据是主观、客观矛盾的统一体”的不同观点，并由此引发了有关证据客观性的争论。1981年，吴家麟先生在《法学研究》中发表的《论证据的主观性和客观性》一文，再一次导致了对这一问题的激烈争论，之后不断有学者进行研究，并提出用客观性概括证据的基本属性是不恰当的，无论是证据的收集还是审查判断无不体现着人们的参与，而这一过程必然是主客观相一致的过程。笔者认为，用真实性取代客观性作为证据的基本属性是比较合理的，首先，证据的真实性必然要求证据是客观的，“客观性不应看作诉讼证据独立存在性和与主体无涉的自在性，而应理解为真实性和架构主客领域的中介性。[25]”其次，运用证据的过程并不是价值无涉的，运用证据的目的在于查明事实真相，这是保证对案件进行公平审理的前提和基础，我国刑事诉讼法也规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案依据”，将真实性作为证据的基本属性，符合法律的规定，同时也体现了证据法制定的最重要的目的。“具备了合法性特征的证据材料，在形式上必须是客观存在的，在内容上还必须是真实的。[26]”
（三）证据真实性的价值定位。
证据是联系过去和现在的桥梁，对证据真实性的追求贯穿于证据调查的始终。人们运用证据所反映的过去已经发生的事实片段探寻事实真相，这就要求证据必须是可靠的、真实的。证据的真实性在证据基本属性的结构中体现的是一种“价值”意义，它引导人们走向最终的正义。
正义是人类社会最高的善良和美德。同样，正义也是自由、秩序等众多法律价值之中最重要的价值，是法律所要实现的首要价值目标。在刑事司法领域内，这一目标表现的尤为突出，刑事诉讼的根本目的就是要在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权，恢复被犯罪破坏的社会秩序，还社会公平正义。而要实这一目的，首先就要真实的还原案件事实，确认犯罪事实和犯罪人，发现案件的是非曲直，并在此基础上正确的适用法律，实现国家的刑罚权。这一切都离不开证据的运用，那么对证据真实性的要求就显得至关重要，所以说虽然证据的真实性不像证据的关联性、合法性那样有一系列具体而细致的规则保障，但是不可否认，无论是相性规则规定还是合法性规则设置，它们的终极目的都是为了有效地保障真实性，达到法律真实、还原案件真实，追求客观真实。一切证据材料必须经过查证属实才能作为定案的依据，真实性是证据的价值属性，是立法追求的目标，是司法公正的理想。
（四）证据合法性及其工具定位。
1.证据合法性辨析。关于证据合法性的释义，理论上并未形成统一的学说。多数人认为，合法性指证据的形式、收集证据的主体及收集证据的程序合法[27]；也有人认为，除了上述内容外，证据的合法性还包括证据必须符合实体法律、法规所要求的特殊形式，比如，公证形式、登记形式、书面形式[28]。
在英美法系证据的合法性一般被放在“可采性”、“容许性”问题中探讨，在大陆法系证据的“合法性”主要在“证据能力”问题中进行探讨。所谓“可采性”就是法律允许证明根据作为诉讼证据的资格，也就是说证据能够为法律所允许，可以用于证明刑事诉讼需要查明的案件事实。“证据能力”又称“证据资格”或“证据的适格性”，是指某一材料在法律上允许作为证据进行调查并得以采纳的能力。
对于“合法性”，我国的法律没有直接的明确规定，只是通过相关条文，间接加以规范。首先，三大诉讼法都规定了法定证据形式，其次，通过制定非法证据排除规则，进一步明确证据合法性的外延。第三，最高法的《行政诉讼证据若干问题的规定》第55条提出了对证据的合法性进行审查应当针对的内容是：(1)证据是否符合法定形式；(2)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；(3)是否有影响证据效力的其他违法情形。既然要从这几个方面审查证据的合法性，其实也是在为我们提示合法性的内涵。合法即符合法律的要求，不为法律所禁止。证据的合法性，又称法律性，是指证据从形式与来源上合乎法律的规定而没有不可采的理由的一种特征。对证据合法性的要求，目的是为了保障证据的真实性和维护他人或其他组织的合法权益，体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。归纳学者们的观点，可以得出合法性主要应包括以下四个方面：
（1）证据必须有合法的主体按照合法的程序收集。依照我国的刑事诉讼法的规定，证据必须有特定的主体收集，包括公安机关、人民法院、人民检察院、军队保卫部门、监狱、走私侦查部门、辩护律师以及代理律师等，无论是上述何种主体收集证据都要按照法定的程序。
（2）证据的形式合法。证据形式的合法性，是指作为证据不仅要求在内容上是真实的，还要求形式上也符合法律规定的要求。证据形式上的合法表现在两个方面：首先，证据要符合证据的一般表现形式。即证据应该是法律规定的证据形式，如物证、书证、视听资料等。其次，有些法律还规定了证据生效要符合特定的形式，例如保证合同需要以书面形式的合同文本加以证明。
（3）证据的来源合法。当事人收集的证据材料能否作为法院认定案件事实的证据，还要看该证据材料的取得方法是否符合法律的规定。法律规定证据取得方法必须合法，是为了保障他人的合法权利不至于因为证据的违法取得而受到侵害。
在电子商务迅速发展背景下，大部分高校都开设了电子商务专业，但是培养的方向多从运营、技术、物流等方面，农村电商方面在部分课程内容设置方面可能有所涉及，农村电商人才培养目标缺乏，尚未形成农村电商人才培养体系和与之相对应的课程体系及实践教学体系。
（4）证据必须经过法定程序查证属实。没有经过法律规定的程序查证属实的证据不能作为定案依据，这就要求证据要经过法庭的质证认证。
2．证据合法性的工具定位。诉讼制度是现代法治的重要内容和标志之一，也是依法治国的重要保障。我国法制建设的历程已证明，诉讼制度是否完善、是否科学直接决定着实体法律的实际效力，没有完善科学的诉讼制度予以保障，实体法律将无法如其所愿的实现其追求的立法目的。诉讼法制的完善程度，直接反应和体现着一个国家、一个民族进步、文明、民主和法治的程度。证据制度是诉讼制度的核心，而对证据合法性的追求更直接体现着诉讼制度的完善与否、科学与否，一国的诉讼理性化程度越高，其对证据能力的限制就越严格。在刑事诉讼中，查明案件事实情况是司法人员极力追求的目标，追惩犯罪就要求国家权力必须竭尽全力地收集证据，但调查取证不能是任意的，而是应受到必要的限制的，因为，保障人权也是刑事诉讼的目的之一，随着刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的发展趋势日益加强，刑事诉讼中的人权保障价值正受到越来越广泛的关注，逐渐成为一种优位价值理念。
强调证据的合法性不仅体现着公正司法的立法要求，还包含着保持国家权力和公民基本权利自由平衡的丰富法治意蕴。非法证据排除规则的建立，可以制止侦查人员滥用权力非法获得被告人口供等证据，对保护公民的权利不受国家权力的非法侵犯具有重大意义；明确取证主体可以避免任意取证现象；强调证据必须经过法定程序查证属实，既维护了司法的权威，又节约了司法成本提高了诉讼效率。虽然证据的合法性不像真实性、关联性那样是证据的自然属性，合法性的一系列规则，无论是主体合法、程序合法还是形式合法等更多的体现了人为的规定性，但是合法性这一人定属性是证据必不可少的属性，尤其是随着法治文明的发展，合法性所体现的体现程序公正以及保障人权的功能更使得对合法性这一属性的规定成了题中之义。合法性作为人定属性，它更多的体现了一种工具价值，通过使用“合法性”这个工具，才能更高效地追求真相，同时避免保障人权流于口号，也才能使得实体正义能够以一种能够看的见的、可以把握的方式实现。
（五）自然属性与人定属性统一要求法律与科学的整合。
证据的真实性在证据基本属性的结构体系中发挥着价值引导作用，是我们追求理性的体现；证据的关联性发挥着现实的功能作用，节约司法成本，提高诉讼效率；而合法性体现了我们追求真相的理想在现世谋求的平衡，通过这个工具的规制保障了诉讼活动的顺利进行。它们不是各个孤立的而是统一在证据基本属性这个体系内的，在这个体系内它们也不是简单的相加而是结构化的统一在一起的，当部分以优化的方式组成整体时，整体的功能将大于部分功能之和，具有部分不具有的功能。而证据自然属性与人定属性的整合，必然要求法律与科学有机整合。
科学是反映自然、社会、思维等的客观规律的知识体系，是对各种事实和现象进行观察、分类、归纳、演绎、分析、推理、计算和实验，从而发现规律，并对各种定量规律予以验证和公式化的知识体系。科学的任务是揭示事物发展的客观规律、探求真理，作为人们改造世界的指南[29]。科学在于求真，检验是科学的一大任务。亨普尔认为，科学的本质特征首先是其对已知事实的解释。爱因斯坦也曾说过：“科学就是一种历史悠久的努力，力图用系统的思维，把这个世界中可知的现象尽可能彻底地联系起来。说的大胆一点，它是这样一种企图：要通过构思过程，后验地重建存在。”[30]证据调查活动中审查判断证据的属性离不开科学的精神、科学的思维以及科学的技术与方法，科学技术的进步也为法庭科学的建立完善提供了重要基础。随着科学技术的不断发展，证据调查活动中除了运用法医学、笔迹学、指纹学、刑事照相技术等传统的技术之外，新兴的DNA技术、纳米技术、生物识别技术和人工智能系统等许多尖端技术逐渐被证据调查者采用。对于证据真实性和关联性的把握有了更多的科技支撑，在这个过程中我们也越来越依赖科技手段的运用，科学审查确认在证据的判断中所占的比重越来越大。
然而，一门学科，如果过分迎合某种学科之外的因素的需要，受制于学科外力的牵引而不是学科本身发展的内在拉动，那么学科的发展将永远处于人云亦云的状态[31]。法学之所以不同于其他学科，在于它有自身的特点，在于法律独特的作用于价值追求。西塞罗在其《论法律》中就认为：“法”是根植于自然的最高理性，它规定哪些事应该做，哪些事不应该做。当这种理性在人类思维中固定下来，它就是法律[32]。由此可见法律评价的重要性，如果单纯强调其中的科学性，忽视法律性，对证据的解释、评断、运用等内容只能依赖科学研究，则我们对崇高正义的追求将失落于我们对科学的信仰，法律事实的认定最终将被科学知识左右，科学权威垄断。
对于证据关联性和真实性采用科学的标准进行判断，是现代社会文明进步的必然要求，也是法治文明建设的题中之义，科学认定的关联性和真实性也更容易说服社会大众，产生普遍的认同，但是具体到法学这一独立的学科领域而言，科学所能认可并加以描述的关联性、真实性最终能否为法庭所确认、采纳，还需要法律标准的规范与控制。正如法律制度中存在诸多相关性的规则以及真实性审查判断的程序要求等等都说明在现实中法律标准的加入是必不可少的。为了保障证据的基本属性得到实现，必然要求在应用中牢牢握住科学与法律两条标准，并自觉将其有机整合，实现最优化的效果。
三、证据基本属性应用的合理归宿：理想与现世
刑诉法的出台及演变，证据制度的不断完善是其中的重要内容，建国初期由于仍受斗争哲学观的强烈影响，公检法三机关被视为专政机关，重打击、轻保护，重实体、轻程序，控、审不分，诉讼行政化倾向严重，法院主动调查取证，承担追究被告人有罪的责任，并在审前移送案卷，导致审前有罪预断，犯罪嫌疑人、被告人应有权利得不到保障。不过即便在这样的法制环境下，我们也可以看到在立法上对人定属性——合法性并不是完全摒弃的，其中刑诉法第32条就明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”。刑诉法试图从斗争哲学的枷锁中挣脱追寻着证据属性结构的合理化。
两个规定的出台标志着我国刑事证据规则体系的初步形成，这些规则的制定主要凸显了证据的人定属性，但是不可否认所确立的这些规则也是为了最大限度的保障证据的真实性与关联性，证据裁判原则本身就蕴含着对证据真实性的尊重，而关联性规则的明确更将关联性以一种程序化、标准化的形式展现，两个规定中体现的正是我国法律在不断追求证据自然属性与人定属性统一上做出的卓有成效的一步努力。
新刑事诉讼法对证据部分进行了较大的修改：重新对证据进行定义，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；并将鉴定结论改为鉴定意见，在勘验、检查笔录里增加了辨认、侦查实验笔录，在视听资料里增加了 “电子数据”；增加一条明确了举证责任的承担；用了六条内容确立了非法证据排除规则；规定了证人、鉴定人的出庭制度和证人保护制度。在法律、法规中证据制度不断充实与完善的过程，展示给我们的正是一个证据自然属性和人定属性不断统一的过程。
在证据运用的现实中，我们始终追求着这样的理想——让证据说话。理想的诉讼活动的核心是真正按照证据的本来面目进行，一切围绕着无瑕疵的证据展开，最终的裁判建立在无瑕疵的证据基础之上，追求纯客观的、完全符合事实真相的真实性、关联性，而合法性所遵循之法亦是体现人类最高理性的完美无缺的良法。
然而无论是考察历史上曾经存在或仍然存在的证据制度，还是考察不同国家的现行法律规定，我们都会发现，距离完美的理想还有很长一段现实之路无法跨越。因为，无论是经验常识，抑或法律知识、科学知识都是受到一定历史阶段的各种社会条件限制的。同时，一个社会具体的法治文化条件也影响着这个社会的法制建设。具体的法治环境、法律制度决定着我们对于证据属性的把握必须有一个现实的认识。在看到理想的同时，更应该在现世里脚踏实地的努力，寻求一种切实的路径，将证据的自然属性与人定属性有机的统一起来，根据本国的国情，规定适合当前及一定时期内的法治环境的证据制度，在这个具体的证据制度中把握证据的属性。这个路径所达到的是一种在现阶段能够落实、能够实现的理想的证据属性，这个路径所努力的方向是最大限度的按照证据的自然态让证据说话，减少人的各种主观裁断，还证据本来面目。这种理想与现世的衡平，不是理想对现世的屈服，恰恰是理想在现世中谋求发展的一种正确姿态。
【注释】
①我国台湾学者就提出：“在刑事程序中所谓证据系指直接或间接足以证明犯罪行为之一切合法之积极证据，而对犯罪事实能为具体证明者而言，包括证明犯罪与未犯罪之一切资料。”林山田：《刑事诉讼法》[M]，台北：汉荣书局有限公司，1981年版，第189 页.陈朴生也持这一观点，他在他的《刑事证据法》中提出“证据一语，本指从其物体调查所得之资料，因而使法院得以确信其事实为真实之义”。（陈朴生：《刑事证据法》，台北：三民书局，1979年版，第69一71页。
②本文笔者用的是真实性而不是客观性，下文会进行详细介绍，此处为了论述方便暂且按照三性说通说的学者们观点进行阐释。
③在法庭上，法官要求被告人快速吃下一块大约一盎司的重大麦面包和同样大小的一块奶酪。如果他没有困难就吃了下去，那就可以证明他无罪；如果他吞咽困难甚至发生呕吐，则可以证明他有罪。这确有一定的道理，因为有罪者在心理压力的作用下往往会出现唾液分泌减少等现象，于是就会感到口干舌燥、难以下咽。
④侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
⑤证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。
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On the New Interpretation of Basic Attributes of Science of Criminal Evidence——FromPerceptiveofApplicationScienceinPositioningforEvidenceValue,FunctionandTool
WANG Jun-ping,ZHAI Yuan-hua
the basic attributes of evidence problem is one of the basic theory of evidence research.The clear attributes of the evidence has related to the definition and the classification of evidence,even more related to the construction of certification standard,judgment,the set of rules of evidence and execution.Only through the nature and people attributes,we can answer the basic theoretical questions more rationally,which have been proposed.But still have great controversy.Such perspective also can provide a new useful exploration for the related researches.
Criminal Evidence;Rules of Evidence;Evidence Attribute;Evidence Positioning
DF713
A
1674-5612（2013）01-0001-11
（责任编辑：禹竹蕊）
2012-12-01
王均平，（1957— ），男，湖北武汉人，中南财经政法大学教授，研究方向：侦查学、治安学；翟远烨，（1988— ），女，河南南阳人，中南财经政法大学硕士生，研究方向：刑事法学。
