论选择性侦查的道德性

□周朋飞

(中国人民公安大学，北京100038)

选择性侦查是侦查人员面临两起以上的刑事案件，有选择性的决定对其中的一起案件优先进行实质侦查的行为。它既包括对某一刑事案件进行实质性的侦查而不对某一刑事案件开展实质性侦查的选择，也包括提前侦查某一刑事案件或者推延侦查某一刑事案件的选择。

对于选择性侦查，学界观点不一。有学者认为，我国《刑事诉讼法》、《人民警察法》并未赋予警察选择性侦查的权力，选择性侦查行为于法无据，有违公平侦查原则，甚至导致侦查权力的消极或滥用。“一个被选择性执法扭曲的社会，不会有执法者的威信，不会有人们对法律的敬畏，也不会有真正走的长远的高尚事业。”［1］侦查人员对于发生的刑事案件应当平等的对待，被害人的权利应当受到平等的保护。也有的学者认为选择性侦查是刑事自由裁量权的应有之义，是在资源有限的前提下，通过优化资源配置对个案的灵活处理。

笔者认为，选择性侦查的存在确实会带来一定的问题，甚至是权力的滥用。但面对诸多刑事案件，对实质启动之序位与程度加以选择，进行选择性侦查是在侦查实践中实际存在，无法回避的现实。既然百分百的侦查是无法保证的，选择性侦查就会存在，那我们就应当尝试对侦查理念加以更新。承认选择性侦查的事实，分析选择性侦查的成因，并非为现实中存在的侦查权滥用、违法乱纪行为开脱责任。而是在对选择性侦查存在之原因和问题进行系统分析的基础上，探讨对选择性侦查进行规制的方法。以便通过制度来规范侦查主体的侦查选择行为，避免仅凭领导批示或侦查人员兴趣之类的不合理依据来选择性侦查。

一、影响选择性侦查的因素

从经济学、法学和行为科学的角度来看，选择性侦查有其存在的原因。但并不是说，所有的选择性侦查都是正常的、可以接受的。没有法律授予的权力只是选择性侦查行为的问题之一。如果没有权力依据，在资源有限，不得不二选一的情况下选择性侦查尚且可以被公众所容忍的话，那么侦查人员仅因诸如个人兴趣爱好、破案的奖励、被害人的特殊身份等因素来选择性侦查，实在有滥用侦查权之嫌。笔者认为，实际上，进行正当合理的选择性侦查时是应得到法律授权的。一般情况下，犯罪常常走在侦查之前，侦查工作的特殊性决定了侦查必须迅速、灵活，法律对侦查工作不应该设置过分的障碍。侦查人员应当有在合理的事实依据前提下进行选择性侦查的权力和自由。然而，“人在他的行动不妨害别人的限度内是自由的，但当他的行动牵涉别人的时候，政府就可以采取行动加以约束。”［2］笔者主张侦查人员应当有选择性侦查的自由，不代表这种自由是不受限制的。实践中，除了缺少对选择性侦查权的立法保障导致选择性侦查权没有权力依据之外，更受公众诟病的也正是这些缺乏合理事实依据的侦查人员“自由”采取的选择性侦查行为。

我国台湾地区学者综合国内外文献以及学者本人警务实践经验之研究，总结影响侦查发动的关键性因素包括主动因素和被动因素十项，其中，主动因素包括“案件侦办的难易程度”、“绩效分数”、“个人兴趣”、“破案奖金”，被动因素包括“案件本身对社会法益的侵害程度”、“案件严重性”、“加害人或被害者的身份”、“长官交办”、“媒体关注”、“民代关切”。［3］笔者认为，该学者对影响选择性侦查决意之要素归纳的并不全面。例如，对我国侦查权实质启动倾向影响非常大的诸如“严打”、“命案必破”的刑事政策就没有被归纳其中。更何况侦查方在选择性侦查之时，所考量的未必都是合法、合理的因素。这些既无合法的权力依据，又无合理事实依据的选择性侦查确确实实地存在于现实之中。例如在“打黑除恶”专项行动中，侦查人员担心遭受打击报复而不敢深入侦查;权力腐败导致侦查人员包庇或报复案件关系人，有选择性的消极侦查;侦查人员照顾权势，优先进行侦查等等。受研究能力和材料所限，笔者并不追求将各种影响选择性侦查的全部因素完整归纳并详加论述。这里，笔者仅以排除肆意选择性侦查之后的，有合理依据的选择性侦查为例，对选择性侦查的道德性进行分析。

二、选择性侦查的道德危机

在排除无正当依据的、非理性肆意进行的选择性侦查之后，人们在面对选择性侦查时却还是心存疑虑和不安。即使侦查人员不被案件关系人的诸多因素所左右，采取中立的立场，依然面临着无法回避选择性侦查的道德风险。从宏观的侦查资源有限角度来看，选择性侦查是不可避免的。我们希望选择性侦查的理想结局是:在侦查资源允许的前提下，最大程度地惩罚犯罪和保护人民权利、维护社会良好秩序。在这种追求下，侦查人员往往会根据犯罪所侵害法益、案件的重要性等与案件相关因素来选择性侦查。例如，在不得不对一起故意杀人案件与涉案金额1000元的盗窃案件进行选择性侦查时，破获一起故意杀人案件更加能够实现惩罚和震慑犯罪、保护人民权利、维护社会秩序的目的。因此，从功利主义道德的角度来看，故意杀人案件的侦查优先性必然要高于涉案金额1000元的盗窃案件。

然而，功利主义道德毕竟是以“少数服从多数”、“为多数人谋取最大福利”视角来看待选择性侦查的。但是，法律平等的保护公民的权利，在公民权利受到侵害之时，亦给予同等的获得救济的权利。在涉案1000元的盗窃案件与故意杀人案件的比较中，价值1000元的财产权就可以被用来牺牲吗?就可以作为选择性侦查的牺牲品吗?笔者认为，选择性侦查的道德问题，实际上是功利主义道德与绝对主义道德分歧的体现。它不单单是选择性侦查需要考虑伦理道德的问题，“政治、法律亦即一切关于社会的观点最终根据必须由伦理学来给出。”［4］通过对两种道德标准的比较，可以帮助我们深化选择性侦查的道德问题的认识。

三、功利主义道德视角下的选择性侦查

18世纪英国政治、哲学家边沁首先系统明确地表达了功利主义道德理论。边沁认为，凡是能将效用最大化的，就是公正、道德的。对效用的定义，边沁认为，人是生活在幸福与痛苦之中的，“自然把人类置于两位主人公——幸福与痛苦——的主宰之下。只有它们才能指示我们应当干什么，决定我们想要干什么，是非标准，因果关系，俱由其定夺。”［5］幸福与痛苦的平衡点便是效用。边沁还认为，幸福与痛苦的数量和影响是可以计算的。因此，一个人或者一个社会的幸福总量也是可以计算的。

在功利主义看来，政府存在的目标便是将效用最大化，帮助实现最大多数人的幸福。“为最多数人谋取最大的利益”成为功利主义的口号。功利主义“按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。”［5］58而相对的，任何社会和法律都只能追求实现“最大多数的幸福”而不是“每一个人的幸福”。没有任何一种制度安排可以达到“一切事物都各得其所”的程度。“立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。”［6］每当个体与群体利益发生冲突时，功利主义或多或少会影响到我们最终的选择，亦会影响到侦查的选择。

从功利主义的角度来看，选择性侦查必然会对社会的幸福总量的计算带来影响。这是因为，社会幸福的总量是由所有的社会成员之幸福加合组成的。成员个体幸福的变化，最终也会影响到社会幸福总量的变化。实践中的每一次侦查选择，都是对以被害人为主的公众幸福的一次微调。我们希望，所有的选择性侦查，最终能够增加社会幸福的总量。

四、绝对主义道德视角下的选择性侦查

功利主义看来，道德的行为就是能够产生最大的善的结果。然而，这常常与我们成为“道德背谬”的反对意见相矛盾。在许多情况下，能够最大促进社会幸福的行为却与我们的直觉推论和正当观念相违背。［7］在绝对主义道德看来，为了更多人的利益而牺牲个人利益，即使结果是好的，但这种行为却是不道德的。这是因为，行为本身就是不道德的，该行为所产生的结果也不能改变这一性质。

绝对主义道德的代表人物是德国哲学家康德。康德承认，人们总是竭力避免痛苦和追求幸福，但他否认功利主义的道德观点。认为功利主义道德是建立在感性的幸福与痛苦的经验之上，缺乏普遍的适用性。道德应当是先验的，与经验无关，不会受到主观的影响。“区别由经验原则构成整个根基的幸福论与毫无经验成分的道德论，是赋予纯粹实践理性分析论的第一的和最重要的任务。”［8］康德认为，在具有理性的人类之中，存在普遍适用、绝对的道德标准。而这种道德绝对的标准，来源于人类所拥有的“纯粹理性”。康德对功利主义道德的另一层批判就是，功利主义往往将他人视为工具，不能保证对人的尊重，实际上是不道德的。康德认为，人或社会人的核心特征就是他将自身视为目的。我们必须无条件的尊重个人，而不能将个人仅仅当做实现某种目的的手段。“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段”。［9］

绝对主义道德对行为的动机要求非常严格，我们不能以行为的结果来评价行为的道德性。行为是否道德，取决于其是否具有道德的动机。真正的道德，必须是“为道德而道德，为义务而义务”。［10］商家诚信经营，未必就是道德的。因为，商家必须是以“诚信”为动机的诚信经营，才是道德的行为。如果是为了保持良好的信誉，吸引顾客，那便是不道德的。因为，为了保持良好的信誉而诚信经营，就不是将顾客视为顾客自己的目的，而是将其用做店主的工具。

从绝对主义道德角度来看，选择性侦查便是不道德的。这是因为，选择性侦查并不是出于道德的动机。用绝对主义道德来审视选择性侦查的动机，就会发现，选择性侦查的动机并不是出于对道德的追求。

侦查人员在对案件侦查顺序进行排列之时，其动机会有很多，其中既有合理可接受的动机，也有不合理难以接受的动机。而选择性侦查最合理的动机就是，最大程度的保护群众利益、维护社会秩序、惩罚犯罪。即使是出自最合理动机的选择性侦查，依然是不道德的。因为，这种动机没有将所有案件被害人视为其本身的目的，而是将一部分人用做实现另一部分人目的的手段，实质是对人的不尊重。这一点是绝对主义道德不允许的。康德曾经举过的例子是，说谎永远是不道德的，即使是善意的谎言，甚至是为了挽救别人的生命。这是因为，说谎者将对方视为自己的目的，而没有将其视为自身的目的。因此，即使选择性侦查是为了最大多数人的幸福，依然改变不了其动机的不道德性。

五、结论

选择性侦查是否道德，最终是取决于用以评价的道德标准。然而，功利主义道德与绝对主义道德在以功利为目的的行为是否道德的问题上有截然相反的评价。困境就在于，我们无法对两种道德标准做出对与错的判断。怀疑主义者皮波认为:“我既不能从我们的感觉也不能从我们的意见来说事物是真的或者是假的，所以我们不应当相信它们，而应当毫不动摇地坚持不发表任何意见，不作任何判断。”因此，怀疑主义也反对对道德做出定义，“最高的善就是不作任何判断”。［11］怀疑主义者对道德的消极态度显然不能化解选择性侦查所面临的道德危机。但是怀疑主义却给我们指出了另一个方向。如果亚里士多德、洛克、边沁和康德都不能解决这些问题，我们又怎能希望通过一篇简单的论文就得出道德的定义，并对选择性侦查的道德性作出准确的判断呢?评价主体所持的道德标准不同，做出的判断就截然相反。在边沁看来，选择性侦查是最大的善;在康德看来，选择性侦查却是不道德的。

我们无论对道德讨论的如何激烈，现实总要求我们做出选择。在绝对保障每个人的权利和追求社会绝大多数人的幸福之间，总要有所取舍。我们选择了绝大多数人的幸福，就要以牺牲少数人的权利作为代价。然而，在资源有限的前提下，追求绝对保障每个人的权利会付出更大的代价。“各种类型的社会行为、制度、思想在帮助人们获取效益的同时，无不迫使人们付出各自的代价。一旦自以为找到了某种完美的制度、方案——人们在其中可以不付出代价，一切和谐圆满、尽善尽美——便走上了另一极端，这就是乌托邦。”［12］

笔者认为，在现阶段，选择性侦查是否道德的问题，是没有一个绝对答案的。社会现象比自然现象更为复杂，“一切已有和现存的判断标准，不管人们怎样称赞其合理，其实大多是两难中的产物，远远未臻完善之境。”［1］86功利主义者自然可以对选择性侦查心安理得，而绝对主义者则可能对选择性侦查嗤之以鼻。道德的争议使人困惑，我们只能寄希望于伦理学的发展来对此问题进行解答。既然无法对选择性侦查的道德性做出判断，是否进行选择性侦查都要付出代价，那么，为什么我们要为了固守这种争议而放弃社会的发展呢?也许功利主义道德下的选择性侦查要付出少数人的代价，但坚持绝对主义道德更会带来平均投入不足的代价。相比之下，后者对社会发展会带来更大的阻碍。所以，我们可以说选择性侦查存在道德危机，但这不等于选择性侦查是不道德的。即使在绝对主义者看来，选择性侦查是不道德的，那也只能视其为社会发展的代价。

［1］张德瑞．行政法的平等原则与行政机关的选择性执法［J］．河南社会科学，2007(6):39．

［2］［英］罗 素．权力论［M］．北京:商务印书馆，2012:177．

［3］杨士隆．刑事警察人员侦查发动之决意历程、破案关键因素之研究［J］．台湾:中央警察大学警学丛刊，2004(3)．

［4］赵汀阳．论可能生活［M］．北京:三联书店，1994:9．

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［7］［英］韦恩·莫里森．法理学——从古希腊到后现代［M］．李桂林，李清伟，等译．武汉:武汉大学出版社，2003:153．

［8］［德］康德．实践理性批判［M］．韩水法，译．北京:商务印书馆，2001:100．

［9］［德］康德．道德形而上学原理［M］．苗力田，译．上海:上海人民出版社，1986:81．

［10］邓晓芒．康德道德哲学详解［J］．西安交通大学学报(社会科学版)，2005(6)．

［11］北京大学哲学系．古希腊罗马哲学［M］．北京:商务印书馆，1982:341．

［12］郑也夫．代价论——一个社会学的新视角［M］．北京:三联书店，1995:144．