保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件——兼析新《民事诉讼法》第105条的理解与适用

阮忠良 玄玉宝

保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件
——兼析新《民事诉讼法》第105条的理解与适用

阮忠良 玄玉宝

我国诉讼法上的保全是指为使将来判决得到及时有效的执行，人民法院根据当事人的申请或者依其职权，对被申请人的相关财产或行为作出的临时性司法强制措施。旧《民事诉讼法》仅规定了“财产保全”，2012年新修正的《民事诉讼法》则规定法院“可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”（第100条），从而将保全的对象范围从财产扩展至行为。关于保全的法律性质，学界存在便利执行说、权益担保说、临时救济说、辅助程序说、强制措施说等诸多分歧，但其实质目的应定位于确保当事人（债权人）私权的实现。①杨春华：《财产保全的功能界定与思考》，《政法论坛》2007年第2期，第159页。而从司法实践来看，大多数保全裁定均是依据当事人的申请作出，法院依职权进行保全的情形较少，这也从侧面反映出保全对于保障申请人私人权利的重要意义。然而，对于被申请人而言，保全虽然具有暂时性，并不发生财产权属的实际变动和对当事人行为的最终评价，但毕竟是在一定期限内对被申请人的相关权利进行限制，必然会在保全期限内对被申请人的利益产生不利影响。因此，为了平衡申请人与被申请人之间的利益，新《民诉法》第105条规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”（旧《民诉法》第96条）。针对这一条款，我们很容易理解其制度目的和条文含义，但在司法实践当中，是否所有与判决认定结果不一致的保全均为“申请错误”并由申请人承担赔偿责任？如果不是，那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准，以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题。

一、法条解读：保全申请错误所致损害赔偿责任的性质

保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。但是，基于对保全制度价值的认可以及现行《民事诉讼法》的确认，正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。但是，当保全措施由于可归责的事由给被保全人造成超出正常诉讼风险的损失时，则自然会产生对被保全人进行赔偿的问题。

事实上，司法实务界对因保全错误导致损害赔偿问题的关注由来已久。早在1991年9月，最高法院经济审判庭在《关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经[1991]122号）中即规定，“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿。”1994年12月，最高法院颁布的《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发[1994]29号）再次明确规定，“因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”2005年8月，最高法院颁布的《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释[2005]11号）（以下简称《保全赔偿司法解释》）中规定，“根据《中华人民共和国民法通则》第106条、《中华人民共和国民事诉讼法》第96条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”

从上述规定可以看出，因保全错误而承担责任的赔偿义务人可能包括保全申请人和作为保全决定人及执行人的人民法院。人民法院作为赔偿义务人主要发生在法院依职权作出保全裁定的情形，当然也不能排除法院在执行依申请作出的保全裁定时存在违法而承担赔偿责任。这种赔偿责任在性质上属于国家赔偿责任，①《国家赔偿法》第18条规定，“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”受害人应通过国家赔偿程序获得损失弥补。这种情形现实中较少发生，且争议不大，本文不作详细讨论。司法实践中更为常见的是保全申请人作为赔偿义务人的情形。一般认为此种责任的性质为侵权责任，并通过民事诉讼程序进行求偿。其法律依据大概是前文提到的《保全赔偿司法解释》，因为该解释中援引的《民法通则》第106条主要是关于侵权责任的规定。②《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”虽然该解释仅针对被保全人为案外人的情形，但根据主体平等的民法原则，不应以被保全人为当事人或案外人之不同而影响其法律责任的性质。因此，无论赔偿权利人是纠纷的当事人抑或是案外人，保全申请错误所致损害赔偿责任均应为侵权性质。

此处需要说明的是，在保全申请错误致损害赔偿责任的情形，赔偿义务人仅为保全申请人，法院不因对错误申请的批准而向被保全人承担责任。这一方面源于《民诉法》第106条的直接规定，即申请错误时仅由申请人独自承担法定的民事赔偿责任，对法院则予以豁免。另一方面则与保全程序的制度属性相关。保全虽有一定的公法因素渗入，却是对申请人私权的“保全”（可以类比民法上债的保全），依申请采取的保全措施主要反映的是申请人的意志，法院对保全申请仅作形式审查，因此应按“自己责任”原则由申请人个人承担责任。

二、实践困惑：保全致损侵权责任认定的两大难题

将保全申请错误所致损害赔偿责任界定为侵权责任在理论上和直觉上都是容易理解的。因为当保全申请被确认为错误时，保全措施即丧失了正当性之基础，溯及至保全措施开始执行之时，保全对被申请人权利的限制即成为一种不法的侵害。换言之，“申请错误”会使保全措施的性质发生改变，由对申请人期待权利的确保转变为对被申请人现实权利的侵害；而系属于保全申请人的原因，法院执行的保全措施将被视为申请人侵害被申请人的物件或工具，理所应当由保全申请人承担相应的侵权损害赔偿责任。上述是对保全致损侵权责任的一般认识，理论和实践中应不存争议，司法实践中困惑较大的是保全致损侵权责任的具体认定及法律适用。主要有以下两个方面：

其一是保全致损侵权责任的构成要件及归责原则。《保全错误赔偿责任司法解释》援引《民法通则》第106条将保全申请错误致损害赔偿责任的性质界定为侵权责任，但并没有明确该侵权责任的具体类型，这导致对保全致损侵权责任的构成要件方面认识上的不一致。较为流行的观点认为保全致损责任属一般侵权责任，以违法行为、损害事实、因果关系和主观过错为构成要件。①有关论述可参见江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》，《人民司法》1995年第11期，第17页。李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第224页。徐子良：《论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿》，《法学》2006年第12期，第143页。王连国、吴建波：《因财产保全引发的财产损害赔偿应符合一般侵权构成要件—上海联合财务公司诉张某财产损害赔偿案》，《人民法院报》2008年2月1日。徐婷姿：《财产保全中的民事赔偿责任》，《人民司法·应用》2008年第3期。万发文：《财产保全申请错误的构成及赔偿》，《人民司法·案例》2012年第6期，第23页。也有观点认为构成财产保全错误应要求当事人主观上具有侵权的恶意。②上海市青浦区人民法院课题组：《司法实务中财产保全制度的程序化规范研究》，《上海审判实践》2011年第4期。还有观点认为保全致损责任属于民事诉讼法所规定的一种特殊侵权责任，应仅以错误保全行为、损害、因果关系为构成要件，而不以申请人对保全错误有过错为必要。③参见方文光：《民诉法上财产保全损害赔偿构成要件与类型辨析——从实体正义与程序正义的双重视角出发》，全国法院系统第24届学术讨论会获奖论文。与构成要件相关的，是在保全致损侵权责任归责原则方面认识的不一致。认为保全致损责任属一般侵权责任的，均主张适用过错责任原则；认为保全致损责任属特殊侵权责任的，则主张适用无过错责任原则。对于同样一种侵权行为，学界和实务界对其责任构成要件会有如此截然不同且互不兼容的主张，应是不多见的。这既反映出保全致损赔偿责任问题的复杂性，也说明对这一问题的研究有待进一步深入，特别应当对相关的观点和意见进行系统的整理调和，以避免造成司法实践的无所适从。

其二是保全申请人行为违法性的判断。违法性是依据行为的外形所作的法律上的否定性评价。④奚晓明、王利明：《侵权责任法新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第34页。违法性判断的标准主要是成文法的规定，在少数情况下也可能包括公序良俗、行业惯例等非正式规范。判断违法性的通常做法是首先寻找法定的行为规范，然后看系争的行为本身或行为后果是否与该规范相违背。现行法律中关于财产保全的规定主要集中于《民事诉讼法》，但多为规范人民法院的程序性规范，一般难以作为私法进行援引适用。除了《民事诉讼法》第105条关于保全申请错误所致损害赔偿责任原则性规定外，唯一有关保全申请的行为规范大概是第102条关于“保全限于请求的范围或者与本案有关的财物”的规定。根据该条款，若纠纷系物的归属或占有之诉，而申请保全的对象是与本案无关的财物时，可认定为申请行为违法。除此之外，对于“申请错误”的认定似乎陷入无法可依的地步。有研究将保全申请行为的违法性归纳为申请前提错误、申请对象错误和申请金额错误等几种情况，⑤赵鸣：《诉讼保全制度中的若干程序问题研究——以权益保障与平衡为视角》，《法律适用》2009年第12期，第88页。万发文：《财产保全申请错误的构成及赔偿》，《人民司法·案例》2012年第6期，第23页。但这种类型化过于简单，对于更加关键的保全申请违法性的实质及其证明并无涉及。而违法性判断的难题恰恰在于申请保全本身是一种合法权利的行使行为，原则上具有阻却违法的性质，被申请人主张损害赔偿很容易引起申请人行使违法阻却事由的抗辩。并且，保全是对待决诉讼利益的确保，本身具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要精确预测出案件审理的结果并以之作为保全的标的。况且在目前不算太好的诚信环境和执行到位状况下，申请人就保全范围或数额“宽打窄用”在所难免，因此很难将保全的范围或数额与判决结果之间的差迟直接引作申请人行为违法的证明。这都给保全申请违法性的认定带来很大困难。

三、标准细分：保全致损侵权责任的认定规则

一般而言，设置侵权责任的重要目的之一是在划定行为合法与非法之界线的基础上确定行为自由的空间，侵权责任构成要件以及归责原则的设定也与此密切相关。但上述制度目的在保全致损侵权责任的设置中却无须特别凸显，因为保全致损侵权与一般的财产侵权在法律性质上并无本质区别，申请人的行为界限及注意义务与一般的财产侵权环境下亦无实质差异。因此，我们认为，保全致损侵权责任的设置及其认定，应在照顾到行为规则的基础上更多从裁判规则意义上予以考量，具体包括以下因素：

一是举证责任的分配。由于成文法律规范有失完备，保全致损侵权责任的构成要件及归责原则仍存较大分歧，它对司法实践的直接影响是诉讼过程中有关举证责任的分配问题。根据现行《民事诉讼证据规则》的有关规定，在法律及其他相关规范没有具体规定的情况下，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。①《民事诉讼证据规则》第7条。据此，在探讨保全致损侵权责任的构成要件时，有必要仔细权衡举证责任的分配对责任认定方面的影响。

二是时间因素的考虑。从现实角度看，对保全致损责任的追究多是发生在保全系属的诉讼结束（超过起诉期限或已结案）之后，被保全人发现事前保全的范围与判决结果之间存在差异的情况下，认为该保全申请错误并损害了被保全人的权益，从而提起诉讼要求保全申请人予以赔偿。保全致损赔偿诉讼在时间上作为“继后诉讼”的特点，决定了在过错及违法性等有关要件的判断上，必须以前一诉讼（即保全所系属的诉讼）的判决结果作为参照标准。

三是客观因素与主观因素的结合。以前一诉讼的结果作为判断保全是否正当的标准，虽有客观明确的优点，但如前文所述也有流于片面化的缺点，需要以一定的主观过错要素进行调控，避免侵权责任的绝对化以致窒息保全制度的正当运用。因此，设置保全致损侵权责任认定规则的关键是确定保全申请行为的违法性与行为人过错之间的对应关系，在此基础上区分不同状态下的归责原则和举证责任的分担，从而实现裁判规则的精细与确切。

在全面考量上述因素的基础上，可以从以下三个方面具体设置保全致损侵权责任的认定规则：

其一，当申请保全的对象错误时，适用无过错责任原则，申请人承担结果责任。此处讲的对象错误主要是指申请保全的对象并非与诉讼有关的财物或行为，比如申请保全的财产系案外人所有。申请保全的对象错误属于“张冠李戴”或“指鹿为马”，其行为的违法性毋庸置疑，此时适用无过错责任原则主要有以下理由：首先，过错要件能起到控制侵权责任是否构成的作用，从而成为确保行为自由的“安全阀”。但在对象错误的情况下，申请人的行为界线已十分清楚（涉及行为违法性的问题），不需要再以过错要件对侵权责任进行限定。其次，保全对象错误是对他人权利的严重侵犯，应予以严格禁止。适用无过错原则既是加强对权利人的保护，同时也是加重申请人的注意义务，从而减少此类违法行为的发生。

根据《侵权责任法》的规定及相关法理，②《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”适用无过错责任原则应以法律的明确规定为前提条件。对此，新《民诉法》第105条的规定可作为法律依据。该条款规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，从字面解释来看，它并未规定申请人承担赔偿责任须以过错为条件，因此申请错误致损的赔偿责任可适用无过错责任原则。而保全对象错误又属于典型的申请错误，因此，将对象错误适用无过错责任原则从逻辑上是能够成立的。实际上，由于对“申请错误”的认定较为模糊，如前所述不宜对其做宽泛的解释，否则将会对保全申请人造成不当的限制，不利于保全制度功能的正常发挥。相反，应对该条款中的“申请错误”进行限缩解释，将之仅限于申请对象错误，在此基础上适用无过错责任原则。

其二，当申请保全的范围或金额与判决结果之间的差异达到显著不合理的程度时，适用过错推定原则，由申请人就其没有过错承担举证责任。《民事诉讼法》对于当事人应如何申请保全尚未有明确的规范，但是根据诚实信用原则的要求，申请保全的范围或金额不是漫无边际的，而应以相关的案件事实及诉讼请求为依据，因此在正常的情况下，当事人申请保全的范围或金额与判决支持的范围或金额之间不会有过大的差距。当这种差距达到显著不合理的程度时，则构成一种行为结果意义上不法状态，并且在以正确的判决结果为评价标准的前提下，这种不法状态产生的原因将归结为保全申请行为的失当。而导致“显著不合理的差异”的失当申请行为本身也属反常现象。因为只要申请人稍加注意则通常能够避免出现此种情况，一般只有在故意或重大过失的情况下才会发生此等行为。故可以认为，此种反常的不法状态中天然蕴含着某种较为严重的过错因素。换言之，产生“显著不合理的差异”的保全申请通常伴随着严重的主观过错，或者说该申请行为在结果上的违法性可以吸收申请人的过错要件。据此，可以在诉讼过程中推定申请人存在过错，免除赔偿权利人证明赔偿义务人申请保全时存在过错的举证责任。

但同时，不同主体对案件事实持有不同立场，对于法律条文存在不同理解，对诉讼走向抱有不同预见，也会在诉讼过程中采取不同的诉讼策略。因此，申请保全的范围或金额与判决结果之间的差异有其客观性和不确定性，即便此种差异达到显著不合理的程度，但如果保全申请人能够证明其在申请时不存在故意或重大过失，则不应对申请人课以赔偿责任。至于何种情况应认定为“显著不合理的差异”并适用过错推定原则，则难作整齐划一的规定，宜由法官结合案件的具体情况个案解决。

其三，其他情形下，特别是当申请保全的范围或金额与判决结果之间的差异不大时，申请人承担责任应以故意为必要，并由被申请人承担举证责任。前文已多次提及，申请保全的范围或金额与判决结果之间存在一些差异，是保全制度运行的正常现象，并且一般不致产生严重危害。因此，对于一些尚未构成“显著不合理”的差异，应采取必要的容忍态度，不能动辄认定为申请错误并课以责任，否则将严重削弱申请保全制度的功能发挥。为此，有必要通过对保全申请人侵权责任的主观过错要件进行限定，缩小此种侵权责任的适用范围，从而形成保障申请人行为自由的“安全阀”。在申请保全的范围或金额与判决结果之间差异不大的情况下，应将申请人的实际恶意作为其承担损害赔偿责任的必要条件。只有在赔偿权利人证明保全申请人为恶意诉讼或故意以申请保全的方式侵害其合法权益，申请人才承担损害赔偿责任。由于实践中保全申请人恶意诉讼的情形相对较少，并且证明申请人的恶意也存在一定的难度，所以可以将绝大部分因正当的保全申请而形成的“差异”情况排除于损害赔偿诉讼风险之外。

上海市第二中级人民法院