论检察官参与未成年人刑事案件社会调查之进路

薛 培 申莉萍

（1.四川省成都市人民检察院 四川 成都 610041；2.四川省成都市成华区人民检察院 四川 成都 610051）

社会调查制度，是指在办理未成年人刑事案件中，司法机关或相应机构人员通过走访家庭、学校、单位、居委会、派出所等有关部门，对未成年犯罪嫌疑人、被告人在作案前的一贯表现、作案原因和家庭生活环境作一个全面的了解。其主要内容是反映未成年犯罪嫌疑人或被告人的成长经历和接受帮教的条件，而不是直接反映案件本身的事实[1](P80)。社会调查的根本目的是对未成年犯罪嫌疑人、被告人人身危险性和责任程度进行评估，以此作为法院实施个别化司法处遇的参考[2](P26)。社会调查制度是我国近三十年司法实践主动适应现实犯罪低龄化发展态势并积极吸收域外少年司法制度历史发展成果而形成的一项卓有中国特色的未成年人刑事诉讼制度，该制度顺应了国际少年司法制度发展的一般趋势，体现了我国对未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”的方针和“教育挽救为主，惩罚为辅”的基本原则，符合未成年人的身心特征和未成年人刑事案件的客观规律。已于2013年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第286条明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”

一、社会调查的现实窘境与制度创新：检察官参与之必要性

“法律的目的不是残忍地惩罚或报复，而是改造罪犯并预防犯罪”[3]，刑罚的目的是多元化的，不仅要使刑罚与犯罪的社会危害性相当，还应考虑个别预防的目的，使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。刑罚裁量的根据应当是犯罪的社会危害性与人身危险性，故尔，这两方面的信息对量刑都是必需的。尤其对于未成年人刑事案件，由于未成年人的心智可塑性很强，其犯罪事实并不能完全反映未成年人的人身危险性，而需要其它信息予以补充完善，包括被告人个人履历、性格、背景、家庭监管条件等。此外，还要充分考虑未成年人犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻、减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于未成年犯罪人的改过自新及健康成长。对于“动机、目的、初犯、偶犯、惯犯、有悔改表现”，在犯罪事实的调查中是不能完全解决或是解决不了的，需通过调取有关品格方面的证据才能解决。[4]社会调查对于未成年人的量刑显得殊为重要。

目前，社会调查报告的制作在司法实践中主要由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关负责。司法行政机关可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。但具体的执行力各地参差不齐，大部分地区尚未得到落实。普遍的做法是，社会调查主体通过对被告人的家属作简单的问话，形成简略的报告。法官及合议庭在综合各种量刑因素的基础上根据这份书面报告作出量刑决断。社会调查主体在很多地区并没有统一与明确，调查的中立性与专业性也就不容乐观。在这种情况下制作而成的社会调查报告质量和准确度可想而知，其内容难以达到客观、真实、完整、准确、实用的基本要求[5]。过于简略的调查无疑会使调查的全面性与深度大打折扣，而文字表意的天然局限性也使得报告的文字并不一定能表达其真实准确的意思。在很多情况下，面对社会调查员所提交的简单调查问卷式的报告，法官往往无可奈何地拒绝将其作为量刑裁决的依据，或者取而代之，自己重新进行调查并制作调查报告[6]。由于社会调查报告质量不能得到保障，司法实践中经常遇到的情况是：未成年人并不擅长说谎，虽然少数未成年人会以说谎的方式来掩饰并辩解自己的犯罪事实，但绝大部分情况下警察、检察官、法官仅依据自身的知识、生活阅历和办案经验即常识、常情、常理就能分辨出来①。即或有些时候从社会调查报告上看未成年被告人劣迹斑斑，主观恶性大，但在庭审过程中，却发现被告人并不像报告上所言那么罪大恶极，而是因为因家庭骄纵溺爱而不懂法，玩心过重或者性格冲动而犯罪。其在最后陈述及法庭教育过程中所表达的真诚悔意足以使合议庭和法官放弃采纳调查报告的结论。

另外，在庭审过程中，对被告人人身危险性的调查与辩论也是很有限的。根据司法实践经验，大部分未成年被告人都是认罪的，相应地，法庭调查、质证、辩论也会相应简化，诸如犯罪动机、目的能反映其主观恶性的情节，甚至一些犯罪细节也可能被忽略。因此，从犯罪事实与情节认定被告人人身危险性显然是不足的。即或有些案件社会调查员依据标准格式制作了名目、内容繁多的调查报告，但并不一定完全能够符合具体案件的基本要求，而缺乏相应具体案件被告人人身危险性要素的社会调查报告显然是缺乏司法价值的。在庭审过程中，我们不难发现关于社会调查报告的举证、质证、辩论通常也流于形式，至少是很难全面化的。即使在庭审过程中有单方面提交的社会调查报告，然而从法理上讲，量刑建议权应专属于检察官，而非社会调查员。社会调查报告在很大程度是结论性意见，本身就是一种判断。如果检察官提出量刑建议仅依靠社会调查报告，而不是通过对社会调查报告的质证与辩论。从逻辑上看，如果检察官采纳社会调查报告，则相当于变相地将量刑建议权交付给社会调查员；如果检察官不采纳社会调查报告，那么检察官又依据什么提出量刑建议呢？这两方面的逻辑上的对立将致使量刑建议缺乏准确的起点。

由此，我们可以这么认为：在相关信息不充足的情况下要作出正确的判断是很困难的，在刑事诉讼中对人身危险性的判断，本身是一项主观性极强的判断技能。如果检察官得到的信息足够多、足够真实，那么所提出的量刑建议才更为准确，而依据检察官建立在充足信息基础之上的社会调查报告提出的量刑建议才会真正被法官和合议庭所采纳。

在域外少年司法模式下，通常未成年人刑事案件社会调查公正主要由缓刑官负责。为了帮助法官对少年犯罪者正确处理，缓刑官须就犯罪少年的生活环境、学习经历等进行查访，会见少年被告人及其父母，有的还得走访逮捕官、学校老师、邻里以及少年被告人的伙伴，并制作调查报告。缓刑官一般要花30-60天时间方能准备好社会调查报告。在撰写的报告中，须包括少年被告人的逮捕记录、最新的犯罪事实、对少年被告人的心理评估、社会机构所提供的信息。[7](P567-569)在德国，则是由缓刑局负责这一工作，其主要职能之一就是为法院，特别是为地方法院提供关于综合治理少年犯罪方面的信息。缓刑局必须用足够的时间去准备这些报告，如对少年犯罪人背景的认识，报告中必须有犯罪行为的分析，还要谈到犯罪活动中有关情况，例如，青少年罪犯的家庭情况、住址、父母情况、学校教育的情况。同时，对少年犯所实施的行为的危害性也要进行评估。在通常情况下，缓刑局是用心理学的方式对其犯罪行为和社会危害性进行评估，然后对法官提出建议。[8](P74-78)显然，控辩双方均通过社会调查提供了很充裕的量刑信息，在庭审过程中，法官能够充分听取控辩双方对被告人人身危险性的意见，更准确地进行刑罚适用。

就中国国情而言，要采用域外模式是很困难的。社会调查报告质量不佳，庭审对被告人人身危险性调查、辩论之不足，都是法官和合议庭准确量刑的阻碍事由。为了获得更全面准确的信息，更准确认定被告人人身危险性，检察官应通过一系列制度安排，以一定的方式适度地参与到社会调查之中，以补强社会调查报告之不足，使检察官可以通过社会调查报告接触到更全面与真实的量刑建议信息并全面提供给审理案件的法官，使其能够更好地行使裁判权。

二、社会调查的社会认同与模式选择：社会调查之含义与形式

在当下的中国，社会调查在未成年人刑事案件中的运用同时也是对未成年人实施刑罚个别化处遇的基础。只有在社会调查的基础上掌握、了解未成年人的个人性格、精神状态、健康状况，犯罪前的一贯表现以及犯罪后的悔罪态度等，才能使法官准确裁判量刑，从而实现刑罚个别化[9]。这是因为，“因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各有不同，故各个犯罪人矫治其犯罪性上之需要亦应人而异。因此欲期对犯罪人所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依个别化之原则。”[10](P112)社会调查作为改革开放后现实司法实践中历经萌生、发展、壮大、完善近三十年并进而被成文法吸收并确立的新型制度，无疑为检察机关实践灵活的宽严相济刑事政策提供了契机，而社会调查报告在量刑建议中的全面运用则将进一步拓展检察权自由发挥的空间。

此外，宽严相济刑事政策的有机运行，要求检察机关在处理刑事案件过程中不能一味地追求惩罚犯罪，特别是在未成年人案件中，更应体现刑罚教育与挽救的功能。基于未成年人犯罪的特殊性考虑和保护未成年人的司法理念，宜与成年人的司法体系中有所差异。故此，检察官参与未成年人刑事案件社会调查应是题中之义。

（一）常规性调查与补充性调查——两种意义上的社会调查

一般含义上的社会调查系指通过走访被告人所居住社区、所在学校等场所的相关人员以调取与案件最终可能影响量刑的相关事实证据等方式进行社会调查。通过对相对中立的人员进行社会调查固然没错。但对于检察官而言，调查的内容并不仅限于此，法庭上通过法庭调查、质证、辩论，通过发问等形式了解被告人真实的性格与意图也包含于此。因此，笔者认为，对于检察官而言，可以分为两类调查，一类调查就是上述为了形成社会调查报告所作的常规性社会调查，另一类则是检察官为了弥补社会调查的不足而在庭审前或庭后通过直接与被告人及其家属进行的接触，笔者称之为补充性调查。

之所以要作出上述两种调查的分类，其原因是，在当下的国情下，两种调查是适合于不同发展程度的地域。对于经济社会及司法发育相对比较发达的东部地区，因经济条件充裕、人员配备充足、管辖地域不大，常规性社会调查可能可以完成，甚至可能很好地完成。但对于经济社会及司法发育相对欠发达的广大中西部地区尤其是边疆地区，由于经济条件较差、人员配备短缺、管辖地域广袤，常规性社会调查完成的可能性就较低，此时，鼓励其使用补充性调查就很必要。对于前者，若过于依靠社会调查报告，检察官可能怠于判断社会调查报告的真伪好次，从某种程度上看，将会发生上述将量刑建议权变相交付给社会调查员的情况。因此，对于经济社会及司法发育相对发达地区，要进一步强调补充性调查，以加强检察官对量刑建议信息的全面搜集并形成内心确信。对于经济社会及司法发育相对欠发达地区，若过于强调常规性调查，可能会存在强人所难之意。若能承认其进行补充性社会调查的成效，或许更能激励其进步。

因此，两种社会调查各有所长。前者调查更为全面，但可能致使检察官存在判断上的懈怠；后者调查能使检察官直接接触当事人，更能形成内心认定，但可能缺乏全面性，而且主观色彩也会较为浓郁。

（二）对未成年人刑事案件开展社会调查形式

基于前述分类。常规性意义上的社会调查不必重复赘述。补充性的调查，则因被主流观点所忽视，是实务中所不注重的。在此作重点分析。

首先。在法庭调查过程中，犯罪动机、目的的调查，要深入，可由出庭公诉检察官予以讯问，或通过控辩双方辩论的形式进行调查。其次，对于已经有社会调查报告的案件，控辩双方对社会调查报告进行深入的质证与辩论，将使得社会调查报告不致过于片面化，这也可以说是对社会调查报告的再调查过程。再次，充分利用好最后陈述及法庭教育环节，引导被告人说出内心最真实的感受，从而有利于法官掌握真实的信息。再者，进一步审阅案卷材料，从字里行间中发掘每一分可靠而有效的信息，并进而形成内心确信。最后，合议庭定罪后而量刑前，法官通过与被告人及其家属的直接接触性谈话，将能得到第一手资料而进一步完善相关信息。

三、社会调查的内在要求与价值趋向：检察官参与之利弊

作为法律的守护者和公共利益的看护人，“检察官可以并且确实应当真诚地、有力地进行指控。但当他重拳出击的时候，他不得随心所欲地违规出拳。正如他可以用一切合法手段实现正义一样，他有义务不使用导致错误定罪的不适当的手段。”②在未成年人刑事案件中，检察官理应在充分考虑涉案当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人利益的基础上公正执行职务，坚持“以客观事实为依据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，要不偏不倚。”[11]

（一）常规性调查与补充性调查在不同地区的相机抉择适用

基于前述社会调查的实际情况，笔者认为现行的由法院委托相对独立和中立的有关社会团体组织成员作为社会调查主体的社会调查制度或由司法行政机关牵头组织选定的社会调查员进行调查的社会调查制度虽然在理论上是完美的，它通过广泛地动员社会力量参与到未成年被告人的调查中来，详细、全面地收集未成年被告人的各种信息，为准确分析未成年被告人的犯罪原因提供了翔实的资料。但是，目前的社会调查制度所隐含的缺陷也是显而易见的，它需要调动大量的人力、财力、物力，因而虽然在个案中的适用是极为圆满甚至是无懈可击的，但当一旦全面推广到所有的全部未成年人刑事案件时，便可能会力不从心了，同时，这种社会调查尚存在专业性不强和针对性不强之特点。鉴于这种情况，笔者建议大胆进行制度创新，毕竟与其淘神费力由非专业的调查主体进行非专业性社会调查，不如简捷高效由检察官进行专业性社会调查或进行补充性社会调查。这是因为检察官进行社会调查具有三个天然优势：一是其职业素养使其不再需要另外进行深度的培训；二是未成年人刑事案件检察官的综合素质，包括犯罪学、心理学、社会学等知识与办案经验，使其具有天然的调查专业性。三是检察官最明了法官需要知道些什么，其所作的调查更具针对性。

因此，在现有检察机关人力资源相对比较充足的情况下，由检察官进行常规社会调查是最有利的。但有一个需要注意的问题是，笔者所说的检察官进行社会调查并不是指主办案件的检察官进行，而是应由非主办案件的检察官对涉案未成年人进行社会调查。因为在立案后，案件未开庭前，常规性社会调查就应该同步进行，社会调查报告是在庭中进行质证与辩论。若庭前未成年人刑事案件主办案件检察官就参与了常规性的社会调查，会过早对被告人的品行形成相对固定化的认识，从而影响其提出的量刑建议，并进而影响法官的定罪判决。

另一方面，顾及到案多人少的矛盾在很多地方都存在，再进行全面的社会调查将会使检察官不堪重负。在人力资源相对不够充裕的情况下，则更强调补充性调查的重要性。本着对未成年被告人负责的精神，使罚当其罪、罚当其责，即使不能完成常规性的社会调查，也要通过补充性的社会调查，尤其是控辨双方在庭审过程中对社会调查报告的质证与辩论，使法官能够掌握被告人最真实的信息，并形成内心确信。

（二）检察官参与社会调查可能面临之困厄与局限

1.检察官参与社会调查能否保持客观公正。检察官参与社会调查，最容易导致的不良后果就是受到社会调查过程的影响而产生不够客观公正的心理趋向并进而影响案件的诉讼进程和结果。因为在参与社会调查的过程中，无论如何检察官都会先入为主地对被告人产生一些主观的印象，这些主观印象相对而言是比较片面的，将可能形成一定的思维定势，并进而影响到检察官对案件的判断。但是，从另一个角度说，任何一个案件的定罪与量刑建议都不可避免地掺杂有主观色彩，毕竟法律追求的是法律事实而非客观事实。实际上，在任何一个案件的办理过程中，被告人都不可能被抽象为一个没有其它属性的人，他或她都是一个具有实实在在年龄、职业、教育背景等属性的现实社会人，对被告人供述确认与否与其诚信度息息相关，而其诚信度的判断也正是跟上述属性有着密不可分的正相关联系。刑事诉讼防止法官而不是防止检察官与被告人庭前接触的目的，就在于检察官仅是“天然的追诉者”而不像法官是“天然的中立居间裁判者”，其因为诉讼进程而对被告人形成相对固定的第一印象或者是判断并不完全能够得到法官的认同，其内心确信并不必然成为被告人被追诉的理由，所有的事实和证据都必须经过法庭的质证、认证才能得到法庭的采信。事实上，防止法官与被告人庭前接触最为重要的目的就是在于避免法官对被告人形成第一印象。因为第一印象的形成，与庭审有着一定的时间间隔，这段时间间隔足以形成思维定势，这才会造成法官判断力失准。法官在庭审过程中将同时接触到控辩双方对被告人相关身份信息发表的意见，意见发表时间间隔极短，难以形成思维定势，因此也将很难甚或不会影响法官判断力。因此，只要程序设计得当，即可保持检察官的客观公正性。而社会调查内容须经过对抗制庭审中的质证和辩论，则基本可排除法官及合议庭成员的预断。首先，合议庭成员不能在庭前与控辩双方有案件相关的接触，避免形成第一印象。庭前的社会调查由其他人员完成，合议庭成员也不得在庭前阅读案卷及社会调查报告，当然，被告人自愿认罪的情况除外。其次，在庭审过程中，法官须给控辩双方基本均等的机会发表关于被告人人身危险性信息的意见，以保证有效的诉讼对抗。最后，庭中庭后对被告人及其家属的发问，注意发问方式，不得以诱导式发问，尽量采用中立性的语词与句式进行发问。并且，庭后与被告人及其家属的接触不得过度，仅以补充庭审过程中的不足为限。

2.检察官参与调查是否会大材小用并导致浪费司法资源。检察官作为具有法律专业素养的人，从某种程度上说，是高阶层的人才，好钢须用在刀刃上，在当下司法资源相对短缺的状况下，若用其开展社会调查，是否会存在“杀鸡用牛刀”而浪费司法资源的情况？笔者认为，检察官的本职工作的确是办理案件，在司法资源尚有许可的情况下，让其开展常规性社会调查也未尝不可，正如前述，检察官进行社会调查将有效地提高社会调查的质量。再者，检察官提出量刑建议是行使一定的判断权，其判断权行使是否准确明晰，必然取决于其掌握的信息的充足性与真实性。即使检察官无法参与常规性社会调查，也应当参与补充性社会调查。如果缺乏足够真实的信息，检察官对被告人人身危险性的判断都不能达致内心确信，其所提出的量刑建议其意义又何在呢？故此，从这个层面上进行考虑，检察官参与社会调查并不会浪费司法资源，相反，适度参与社会调查更有利于提高案件的质量与效率。

结语

司法实践告诉我们，任何理性良好的制度涉及付诸于实践也会产生衍变，未成年人刑事案件社会调查作为修改后《刑事诉讼法》规范的新型制度，如果一味强求所有地区都要有常规性社会调查报告，所造成的负面影响可能就是，不具备条件的地区可能认为既然做不到，那么索性一点社会调查都不做，这样，就很难起到促进作用。实际情况是，社会调查的主体——司法行政机关本身就存在人力物力配置相对短缺且专业水准相对不足的问题，对于其而言，这是一项新事物，如果检察机关都不知道怎么调查才能形成好的社会调查报告，那么司法行政机关更不愿意认真去对待。故此，与其要求其一步登天，不如由检察机关先行做好表率，待条件、时机成熟后再将社会调查责任逐步转移，这才是更为合理且值得选择的路径。

注释：

①“常识、常情、常理就是刑法的解释论，包括刑法解释的立场与方法。无论是主观主义还是客观主义解释立场，无论是历史解释、文理解释、论理解释，还是扩张解释、限制解释或者类推解释、目的解释，莫不以此为前提、为标准、为基础、为指导、为界限。”参见周国文.刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越［M］.北京:中国检察出版社，2008：158.

②美国联邦最高法院大法官萨瑟兰（Sutherland）在1935年的一份判决书中的判词。李昌林.论检察官的客观义务［J］.中国司法，2004（8）.

［1］温小洁.我国未成年人刑事案件诉讼程序研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003.

［2］刘立霞，路海霞，尹璐.品格证据在刑事案件中的运用［J］.北京:中国检察出版社，2008.

［3］汪贻飞.论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴［J］.现代法学，2010（1）.

［4］马剑萍.未成年人刑事案件审理中品格证据的运用研究［J］.青少年犯罪问题，2003（4）.

［5］冯卫国.未成年人刑事案件的审前调查制度探讨［J］.青少年犯罪问题，2007（1）.

［6］参见陈瑞华.定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路［J］.法学，2008（6）.

［7］［美］斯黛丽，弗兰克等.美国刑事法院诉讼程序［M］.陈卫东，徐美君译.北京:中国人民大学出版社，2001.

［8］［美］菲尼，［德］赫尔曼，岳礼玲.一个案例，两种制度——美德刑事司法比较［M］.北京:中国法制出版社，2006.

［9］顾静薇，孙启亮，周晓华.品格证据在未成年人刑事案件中的运用及其制度完善［J］.政治与法律，2010（2）.

［10］张甘妹.刑事政策［M］.台湾三民书局，1979.

［11］陈永生，瓮怡洁.检察官客观义务理论的起源与发展［J］.人民检察，2007（17）.