利益保护的解释论问题——《侵权责任法》第6条第1款的规范漏洞及其填补方法

方新军

一、问题的由来

《侵权责任法》第6条第1款明确规定保护客体的范围包括权利和利益，尽管第2条列举了18种权利的类别，但是对于利益的类别和具体的保护方式，第6条第1款却保持沉默。如果严格对第6条第1款进行文义解释，只要当事人能够证明自己利益的存在，而被告又存在过错，原则上都应该构成侵权。如果在司法实践中坚持上述解释，那么整个社会的行为自由将受到严重威胁。

尽管利益保护的范围有扩张的趋势，但是全世界还没有一个国家对当事人提出的所有利益都进行保护。作为一个心理学的概念，利益表达的是主体对客体的一种欲望，基于这种欲望的主观性，我们可以想见有多少人就会有多少欲望，而且这种欲望在很多时候是完全不同的，甚至是完全对立的，我们无法从心理学的概念去把握规范的实质。[注]See Emilio Betti, Interesse(Teoria generale), Novissimo Digesto Italiano VIII , VTET Torino, 1968, pp.838-839.如果我们能够非常确定地对当事人主张的任何利益都进行全面、彻底的保护，第6条第1款的规定就不存在任何法律上的漏洞，但是这种假设不可能存在，因为世界实现不了人的所有欲望。因此我们必然要对当事人主张的利益进行筛选，选出其中一部分进行法律保护，而另外一部分只能处于法外空间。

问题恰恰在于第6条第1款没有对利益筛选的方法作任何说明，这构成一个法律上的漏洞。从表现方式上看，第6条第1款中存在的法律漏洞属于隐藏的漏洞。因为乍看之下该款的规定并未欠缺可资适用的规则，事实构成和法律效果是完整的，但是依其目的和意义对于特定类型的事件并不适宜，漏洞存在于限制的欠缺。在方法论上，对隐藏的漏洞主要是通过目的论限缩的方式予以填补，即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制，从而使得因字义过宽而适用范围过大的法定规则仅适用于宜于适用的范围。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254、267页。现在的问题是在解释论上我们应该采取什么样的方法对第6条第1款进行目的论的限缩。

二、规范漏洞的填补方法

在侵权责任法生效之后，我国学者就利益保护的限缩问题提出了多种解决方案。第一种观点认为应通过借鉴德国模式对第6条第1款进行目的论限缩，但是他们要么只是指出了限缩的目标应该是德国模式，要么只是指出了中国司法实务的传统实际上坚持的是德国模式，但是对于第6条第1款在形式上追随法国模式的前提下，我们如何在解释论上得出运用类似于德国模式进行目的论限缩的方法并没有明确说明。[注]参见葛云松：《侵权责任法保护的民事利益》，载《中国法学》2010年第3期；陈现杰：《侵权责任法一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期。

第二种观点认为，可以借鉴意大利的经验，通过对损害概念的不法性的解释推导出对利益保护的限缩方法。[注]参见薛军：《损害的概念与中国侵权责任制度的体系化建构》，载《广东社会科学》2011年第1期。但是这种以损害概念作为原点，在解释论上寻求限缩的方法在逻辑上存在问题。第一，根据我国《侵权责任法》第15条的规定，排除妨碍、消除危险等责任形式并不以损害的实际发生作为前提，即便是赔偿损失，从最新的发展趋势看，也未必一定要以损害的实际发生为前提，例如很多欧洲国家的法律制度承认名义性赔偿，它是在没有具体损害时，宣称某种权利被侵害的方式，这被称之为“权利宣示或确权功能”。[注]参见[德]U·马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第270页。因此以损害为原点在解释论上寻求限缩的方法，必然会在逻辑上出现不周延性。第二，不法损害是否应该予以赔偿并不能通过对损害概念本身的分析予以回答，因为损害作为一种不利益的状态只是一个事实陈述，其本身并没有承载价值评判的内涵。损害本身能否获得赔偿恰恰要以作为损害前提概念的利益是否受到法律保护作为判断前提。在1999年的“Comune di Fiesole”案中，意大利法院明确指出，所谓不法损害就是对法律体系保护的利益的侵害，而且这也成为了意大利学界的通说。[注]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves, Italy, International Encyclopaedia of Laws, Tort Law, Volume 2. Hague, The Netherland, Kluwer Law International, 2003, p.90-95.因此，以损害概念作为原点寻求对利益保护的限缩方法，在逻辑上是倒置的，不是损害的范围决定利益保护的范围，而是利益的保护范围决定损害的保护范围。[注]法国学者同样明确指出，并非所有的损失都能导致赔偿，要获得赔偿，损失必须确定地触及到法律保护的合法利益。参见[法]雷米·卡布里亚克：《论侵权法上的损害》，王鲲译，载《法律适用》2008年第8期。

第三种观点认为，通过借鉴日本的经验可以达致对利益保护的限缩方法，即用权益侵害要件在地位上取代损害要件，在功能上取代违法性要件，从而达到对权利和利益进行区分保护的目的。同时为了使权益侵害要件具有可操作性，可以通过引入日本通说“相关关系理论”及其修正理论对权益进行二元划分，对于强的法益类型，只要没有违法阻却事由，就认可损害赔偿请求，对弱的法益类型，则要综合考虑行为的样态等因素再行决断。[注]参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期。这种解释论的理论依据是，第6条第1款只使用了“侵害他人民事权益”的表述，并没有出现“不法”和“损害”的字样，从忠实法条原文的角度看，用权益侵害要件取代违法性和损害要件具有先天优势，但是这种解释论仍然存在以下的问题。第一，第6条第1款中没有包括“不法”和“损害”的字样，不代表我们不能通过整体解释将这些内容解释出来。第二，用权益侵害代替违法性要件，让不同层次的权益和不同判断基准的过错相对应，并不能最终解决利益的保护问题。例如甲逆向超速行驶撞到乙，致使乙手中的一公斤白色粉状物散落在污水中，此时甲存在过错没有疑问，但是乙的损害是否应该得到赔偿并不确定。如果白色粉状物是面粉，当然应该予以赔偿；如果是海洛因，则不应该予以赔偿。也就是说，利益保护要进行单独的判断。日本的相关关系理论只是在一个利益已经明确受到法律保护的前提下，法官再进行利益衡量的方法。《欧洲侵权法原则》第2：102条在本质上和日本的相关关系理论是一致的，该条的宗旨是受保护利益的范围取决于利益的性质，价值越高，界定越精确、越明显，其所受保护就越全面。但该条的前提是第2：101条，即损害须是对法律保护的利益造成的物质损失或非物质损失。[注]参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏等译，法律出版社2009年版，第4页。第三，正因为作者没有意识到利益保护的范围需要预先予以确定，就得出了《侵权责任法》第6条第1款不存在法律漏洞的结论。只要不是所有利益都能受到法律的保护，上述结论是不成立的。

尽管上述解释论存在问题，但是论者们试图通过借鉴意大利和日本的经验建构我国的解释论模式是非常合理的。从比较法的层面看，与我国《侵权责任法》第6条第1款最相类似的是《意大利民法典》第2043条和《日本民法典》第709条，他们在司法实践中发展出来的目的论限缩方法确实对我国具有较大的借鉴意义。

尽管意大利学界的通说认为，所谓“不法损害”就是对他人权利和利益的侵犯所造成的损害，但是问题在于对于当事人所主张的任何利益保护的请求，法院是否都应该予以支持。早期的学说理论从“不得侵害他人”的原则出发得出如下结论：因为法无明文禁止即自由，除非行为人违反了法律对具体行为方式的特别规定，原则上不需对他人的损害负赔偿责任。这种观点必然以这样的假定为前提，即现行法律中存在具体行为方式的详细清单，但是很显然这种详细的清单在意大利法律中不存在。因此后期的学说理论从利益概念入手解决不法损害的认定问题，即行为人只要侵害了法律保护的利益就构成不法损害。[注]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves, Italy, International Encyclopaedia of Laws, Tort Law, Volume 2, Hague, The Netherland, Kluwer Law International, 2003, pp.90-95.目前意大利的通说认为，对不法损害中的不法应该这样判断：1、违反了一条民法规范；2、对根据社会公认的原则予以认可的利益的侵害；3、根据宪法原理的衡量应予以保护利益的侵害；4、对根据法律制度整体的考量应该予以保护利益的侵害，这些利益主要是刑法规范和法律特别规定的义务所保护的利益。[注]See C.Massimo Bianca, Diritto Civile, La Responsabilità. ,Giuffrè Editore, 1994, pp.585-587.上述解决方法和德国模式基本上不存在差别。

2005年现代化语改革前的《日本民法典》第709条明确规定只保护权利，在1925年的“大学汤”案中，日本法院对该条进行了目的性扩张，即不法行为法不但保护权利，也保护利益。日本的学说理论也从严格的“权利侵害说”转向了“法规违反=违法性说”，这种学说理论认为即使不存在权利侵害，对合法利益的侵害也成立不法行为。2005年现代化语改革对第709条的修订，即加上“法律上受保护的利益”，只是违法性学说在判例法上固定下来的证明。至于如何在司法实务中判断违法性，日本的学说理论完全倒向了德国模式。日本的通说认为，权利侵害构成违法是比较普遍的，另外，命令性的法规通过自身具有的评价性机能具有独自对违法的评价，在缺乏明确法规的场合时可因违反公序良俗来评价违法。后两者实际上就是判断利益是否受到法律保护的标准。[注]参见[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第65-70页；于敏：《日本侵权行为法》(第二版)，法律出版社2006年版，第144-56页。

意大利和日本的经验表明，关于利益保护的问题，我们必须直接回答哪些利益应该受到法律的保护，任何迂回的解释只能使问题复杂化。如果我们只是说合法的利益应该受到法律的保护，这实际上是一种循环说明，对于问题的解决并没有实质的助益。问题的关键在于合法中的“法”究竟应该如何认定，只有解决了这个问题，利益保护的范围才能够相对确定。在司法实务中，法官只有在确定一个利益是受到法律保护的前提下，关于损害、过错和因果关系的分析才有意义；一旦确定一个利益并不在法律的保护范围内，任何后续的分析都不再必要。[注]参见方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第1款的解释论前提》，载《清华法学》2013年第1期。

现在的问题是我国《侵权责任法》第6条第1款只规定了民事权益，并没有合法两个字。如果从字面理解，民事关系就是私人之间的关系，那么民事利益就是私人利益，而私人利益纯粹是一种个人的主观感受，其范围无边无际，但是侵权责任法第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”这是对立法目的的宣示，而且民事主体的合法权益的表述与《民法通则》第1条和第5条的表述一致。尽管在随后的《侵权责任法》第2条、第6条和第7条中只出现了民事权益的表述，但是我们只能理解为民事权益是民事主体的合法权益的缩写形式，利益必须合法才能得到保护，这是其题中应有之意。而且合法中的法不仅包括私法，也包括公法。根据利益法学派的“起源利益论”，无论是公法，还是私法，利益都是法律规范的基础。因为法律就是通过国家强制力量所获得的，确保社会生活条件的形式，而社会生活条件就是最广义的利益。[注]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，一品文化出版公司2007年版，第147页、第254-259页。我们在考虑对利益的保护时，不能只考虑私法的规范，还要考虑公法的规范，因为“民法规范不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能的平衡；更重要的是，它必须使其规范的总和——同时还要与其他法律规范的总和一起——形成一个能够运行的整体。”[注][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第9页。

另外，如果法律并没有明确规定某类受保护的利益，但是根据体现道德规范的民法基本原则应该予以保护的利益，也是合法的利益，即法律没有规定，但是根据善良风俗原则应该予以保护的利益。这可以从《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”推导出来。这在我国并非没有先例，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这是一个法院通过解释对权利之外的利益进行保护的典范。

通过上述对合法权益中的“法”的解释，我们确实可以在既有法律规定的基础上推导出类似于德国模式的利益保护方法，一方面可以在司法实务中为法官寻求利益保护的合法根据提供指引，即判断一个利益是否应该受到法律保护时，法官首先应该考虑这个利益是否在民法上已经体现为一种权利；如果不是，民法中是否有保护这种利益的规范存在；如果没有，公法中是否有保护这种利益的规范存在；如果还没有，最后再考虑根据社会的善良风俗这种利益是否应该受保护。另一方面，这种解释也打通了私法和公法、私法和道德之间的通道，从而使法官能够在一个更加广阔的背景上考虑利益的保护问题。

三、权利保护的形式主义标准

对《侵权责任法》第6条第1款进行目的论限缩，主要是为了限缩利益的保护范围，对民事法律明确规定的权利的侵害构成侵权，乃当然之理，似乎没有进一步讨论的必要。但是在德国的司法实践中，德国法院通过超越法律的法的续造，将原本属于利益的类型解释为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，从而创造出民事法律原先没有规定的新的权利类别，典型代表是“一般人格权”和“营业权”。对于这种超越法律的法的续造，德国的学说理论也是毁誉参半。上述超越法律的法的续造在中国的司法实践中同样存在，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》(以下简称《解释》)第1条第1款第3项规定了现行民事法律中并不存在的人格尊严权和人身自由权。问题在于，上述超越法律的法的续造在中国是否必要，在今后的司法实践中中国的法院是否能够继续创设出新的权利类别。笔者认为没有必要，理由如下：

第一，在权利的保护上我们应该遵循形式主义的标准，即只有民事法律明确规定的权利才是民法上的权利，其他的都是利益保护的问题。《侵权责任法》第2条第2款规定的“等人身、财产权益”，其中的权利只能是立法者在随后的立法中新规定的权利，法院不能创设出新的权利类别。只要能够通过法律解释和法律内的法的续造能够解决的问题，就绝不应采取法律外的法的续造方式。进行法律外的法律续造必须满足两个前提条件：其一，必须是真实的法律问题，对于法外空间的问题不能进行续造；其二，仅凭单纯的法律解释和法律内的法的续造不能解决问题，而且立法者长期不能发挥作用，以致产生一种真正的法律紧急状态。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第298、299页。不应认为人格尊严和人身自由处于法外空间，它们甚至是各种具体人格权的理论基础，但是在中国现有法律规定的基础上，还没有必要通过法律外的法的续造方式去创造出人格尊严权和人身自由权。因为《宪法》第37条和第38条已经明确规定人身自由和人格尊严不受侵犯，我们只需要通过《民法通则》第7条将其转介入民法即可。实际上，《解释》第1条第2款已经解决了这个问题，因为其他人格利益可以包括人身自由和人格尊严，最高人民法院没有必要冒着僭越立法权的风险去创造上述两种权利类别。

第二，从表面上看，法院无论将人身自由和人格尊严确定为权利，还是通过转介条款将其引入民法，对判决结论似乎不会产生什么实质性的影响，但实际上两者的差别很大。一旦我们将上述两种利益确立为权利，那么它们在理论上将产生对世效力，只要有人侵犯了它们，事实构成要件的符合性应该直接征引不法性，但是法院做不到。因为上述两种“权利”在范围上的不确定性，法官只能在具体个案中进行利益衡量才能最终确定违法性是否存在，这反而会使得法律变得不稳定，同等对待原则也将被破坏。如果法院在个案中通过民法的基本原则转介宪法关于基本权利规定的价值观念，它并没有创设出一个新的权利类别，只是形成了一个关于特定利益保护的判例。尽管判决先例在事实上会起到类似于法源的作用，但是有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。如果法官发现判决先例中的解释不正确，或者当初虽然正确，但是因为规范情景变更或整个法秩序的演变现今已不再合理时，法官必须自为判断。因此判决先例绝非独立的法源，它只是法官认识的媒介。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第301、302页。如果某个关于特定利益保护的判例接受了长时间的考验，事实上已经被广泛接受，那么立法者可以考虑将其上升到权利的层次。《解释》中的隐私利益就是通过这样一个过程最终变为《侵权责任法》中的隐私权的。法院确实是新类型权利的发源地，但这并不代表法院可以直接创设出新的权利类别。

第三，坚持权利保护的形式主义标准可以避免思维逻辑上的矛盾。当德国学者以所有权为样本，发展出归属效能、排除效能和社会典型公开性三个判断标准，从而将一部分利益纳入《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”进行保护时，他们实际上在进行类推适用，甚至是以类推适用为表象进行目的性扩张。[注]参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。如果我们采纳这种思维模式，一方面还是会出现司法权僭越立法权的问题，另一方面也会出现逻辑上的矛盾。因为类推适用或者目的性扩张是填补开放漏洞的方法，其理论依据是基于事物本质的相似性，相同的情况应该相同处理；而目的论限缩是对隐藏漏洞的填补方法，其理论依据是不同的情况应该作不同的处理。当我们试图将某些利益纳入其他权利进行保护的时候，我们只能说《侵权责任法》第6条第1款存在开放的漏洞；当我们试图排除对某些利益的保护时，我们又只能说第6条第1款存在隐藏的漏洞，逻辑上的混乱不可谓不明显。消除这一混乱的最好方法就是坚持权利保护的形式主义标准，法定权利以外的利益保护只能通过目的论限缩的方式解决。但这并不意味着德国学者创造出来的三个判断标准在理论上没有价值，只是这三个标准将成为判断利益本身是否值得保护的技术标准，而不是使利益成为权利的标准。

第四，坚持权利保护的形式主义标准只意味着法官在司法实务中不能创设新的权利类别，但是这并不意味着法官不能对法定的权利类别进行解释，从而将一些原先被认为是利益的内容纳入某种权利的类别中进行保护。例如法院可以通过对身体权和健康权的解释，将所谓的“生育权”包含的利益纳入侵权责任法的保护范围，因为中国的民事立法中并不存在生育权的概念。[注]参见朱晓喆、徐刚：《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》，载《法学研究》2010年第5期。如果通过对身体权和健康权的解释不能包括当事人主张的所谓的“生育权”中所包括的利益，法院只能通过适用《解释》第1条第2款中规定的其他人格利益予以保护。再如，侵害人的行为直接导致所有权功能妨碍，但是对所有权人的法律地位没有影响，也没有对所有权客体造成实际损害，在这种情形下，法院可以通过扩张解释予以保护，例如严重扰乱依一定次序排列的资料，致所有人必须支付费用重新整理分类。如果不作扩张解释，所有人支付的费用只能是纯粹经济损失，原则上不予赔偿；如果作扩张解释，所有人支付的费用就变成了间接损失，原则上应该予以赔偿。因为按照传统的观点，间接损失必定意味着此前也发生了实际损害，而纯粹经济损失只是使受害者的钱包受损，此外别无他物受损。但是法院的扩张解释不能突破特定权利概念的核心意义，解释的依据是事物本质的相似性，否则法院无异于通过解释创设新的权利类别。例如最高人民法院早先将隐私纳入名誉权进行保护，这显然违背了事物本质相似性的原理，因为名誉是指一个人的社会评价，而隐私是一个人不愿让外人知道的信息。侵犯隐私不一定会导致名誉的降低，甚至在极端的情况下还可能导致对一个人名誉评价的提高，所以最高人民法院后来通过违反善良风俗的方式对隐私进行保护，这种思考模式值得赞同。

四、违反保护他人法律与利益的保护

在解释论上，尽管我们可以通过对合法利益中的“法”的解释，打通私法和公法之间的界限，从而使法官能够在更加广阔的理论背景上考虑利益的保护问题，但是违反保护他人法律构成侵权并不必然能够扩大侵权责任法的保护范围。通说认为，关于违反保护他人法律构成侵权，在方法上应分三个阶段加以认定：第一，加害人违反的法律是否为保护他人的法律，单纯保护公众的规范不是保护他人的规范；第二，被害人是否属于受保护之人的范围，只有在受害人属于保护性法律意图保护的那一类时，他才能有效地援引该规范；第三，被害人所请求的是否为该法律所要保护的利益。[注]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第288页。只有在第三个阶段，保护他人的法律所保护的利益是民事权利之外的利益时，这种侵权类型才可能扩大侵权责任法的保护范围。同时，保护他人的法律不仅包括侵权责任法之外的私法规范，也包括私法之外的公法规范。

(一)侵权责任法之外的私法规范与利益的保护

通说认为违反保护他人的法律既然可能包括公法规范，当然也应该包括私法规范，但是有学者认为违反保护他人的法律只能是行政法和刑法，不包括民法。理由是违反保护他人法律构成侵权的目的是为了转介公法领域的强制性规范，只要形式上构成民事侵权责任的规定，就没有必要再转介。[注]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第329、311页。笔者认为违反保护他人的法律应该包括侵权责任法之外的其他私法规范。

第一，其他私法规范可能只规定了行为义务和保护利益的类型，没有规定法律后果。例如《婚姻法》第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。该条只规定了行为义务，但是没有规定法律效果，也没有规定主观要件，性质上属于不完全法条，它必须与其他规范结合才能起到完整的规整效果。如果发生夫妻一方违反忠实义务的情形，在德国应通过第823条第2款进行转介，因为上述条文属于保护他人的法律，而违反以保护他人法律为目的人，担负和第823条第1款同样的损害赔偿责任，但是在中国并不存在和德国法类似的条文，此时只能通过《侵权责任法》第6条第1款进行转介。因为该条不仅保护权利，也保护合法的利益，而《婚姻法》的规定表明，因夫妻双方互相忠实所带来的利益是受法律保护的。正是通过合法两个字，我们可以将《婚姻法》第4条的规定转介到《侵权责任法》第6条第1款中。尽管婚姻法的条文没有规定主观要件，但是根据《侵权责任法》第6条第1款的规定应以过错为要件。我们可以看出最终的处理结果和德国法是一样的，而上述思考方式正是中国法官所欠缺的。

2008年发生的“应小明诉陈淑红配偶权案”中，原告主张婚姻关系存续期间和被告所生子女，经DNA检测不是其亲生，被告对检测结果没有异议，原告因此向法院主张精神损害赔偿。法院认为被告的行为侵犯了原告的配偶权，遂根据《婚姻法》第4条和《解释》第1条判决被告承担精神损害抚慰金的责任。[注]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(2009年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版，第434-437页。然而，配偶权在中国民法中并不存在，婚姻法第4条只是规定了夫妻双方互负忠实义务所带来的利益，法院没有随意创设权利类别的权限；另外，法院援引《解释》第1条的规定，属于法律适用不当，因为该条第2款只是规定了人格利益的精神损害，而夫妻双方互负忠实义务所带来的利益属于典型的身份利益。即便该款将“其他人格利益”改为“其他人身利益”，法院适用法律仍属不当。因为该款的前置语是“违反社会公共利益、社会公德”，这实际上是通过民法通则第7条有关违反善良风俗的规定转介道德规范解决利益的保护问题。在《婚姻法》有明确规定的情况下，法院没有必要转介道德规范。因此，在侵权责任法生效之前，法院应通过《民法通则》第106条第2款转介适用《婚姻法》第4条。如果这个案件发生在今天，法官应该通过《侵权责任法》第6条第1款转介《婚姻法》第4条，然后再通过《侵权责任法》第22条判决被告承担精神损害赔偿责任，因为该条规定侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。同时，通过《侵权责任法》第6条第1款转介《婚姻法》第4条可以起到避免适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条规定的作用，该条规定：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”这条规定实际上是错误的，因为当事人一般并非法律专家，他可能完全不知道上述复杂的法律转介适用问题，但是他的利益确实受到了侵害。实际上最高人民法院应该规定的是，法院不能仅依据《婚姻法》第4条对案件进行判决，因为该条缺乏对具体行为义务的规定，也没有关于主观要件的规定，因此应该转介入《侵权责任法》第6条第1款，对侵权责任是否成立进行具体判断。

第二，其他私法规范可能既规定了行为义务，也规定了法律后果，表面看起来是一个完整的规范，但是该规范可能只是笼统地规定了行为义务，并没有对责任的主观构成要件予以说明，这时仍然要通过《侵权责任法》第6条第1款的转介适用对具体责任予以认定。例如《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，……。因侵占或者妨碍造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条将不属于权利的占有利益纳入了法律的保护范围，而且从表面看是一个完整规范，如果只从字面解释，该条规定没有对侵占人的主观要件作任何规定，那么侵占人是否应该承担无过错责任？但是这种解释显然在价值判断上出现了倒错，因为对所有权的侵犯原则上应该适用过错责任原则，而所有权的位阶显然比占有利益更高，对于占有利益的保护并没有适用无过错责任的特别理由。因此《物权法》第245条应通过转介适用《侵权责任法》第6条第1款，基于过错责任原则对具体责任进行认定。

第三，如果其他私法规范明确规定了主观构成要件，也规定了法律后果，这时确实没有必要通过《侵权责任法》第6条第1款转介适用，因为该规定已经构成了法律特别规定的侵权责任类型。例如《公司法》第190条第3款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定的损失实际上包括了纯粹经济损失，立法者将主观要件界定为故意或者重大过失，表明了立法者就这一类型的侵权责任作出了独立的价值判断，因此没有必要再转介适用。如果没有这一条的规定，根据《公司法》第188条的规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”这一条就是一个不完全的法条，需要转介适用《侵权责任法》第6条第1款，这时应该适用的就是过错责任。立法者之所以要做出第190条第3款的规定，主要原因恐怕在于担心基于过错责任对纯粹经济损失进行赔偿会对社会的健康发展造成阻碍。朱岩博士认为，《证券法》第69条和第173条对纯粹经济利益的保护，属于保护他人的法律应该引入侵权责任法。[注]参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。实际上，上述两个条文和《公司法》第190条第3款一样是一个完整的规范，没有必要通过《侵权责任法》第6条第1款的转介。

(二)行政法规范与利益的保护

尽管传统学说理论认为行政法是以维护公共利益为目的，因此在性质上属于公法范畴，但是通过转介行政法规解决民事案件，无论是在大陆法系，还是在英美法系均是一种常态。只是在转介的范围、对行政法规保护的物的范围和人的范围的宽窄度上各国存在区别。

行政法从其产生开始就是公法和私法的混合体。在行政法成为一个独立的法律部门之前，有关国家的活动一直受到民法和民事审判的调整。作为这种思考方式的残余，现代社会仍然在讨论行政法是否可以类推适用民法的规定。在法治国出现之后，基于分权的思想，行政法开始独立出来。行政法产生之初，正值自由主义鼎盛时期，基于经济人假说和国家守夜人的定位，国家对市民生活的干预并不明显，行政法被认为只是为了实现公共利益。因此行政法被认为是和民法截然不同的法律，两者之间不存在共同的法律制度，也没有能够直接产生民事法律效力的行政法制度。[注]参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第40-65页，第119-123页。但是，随着后自由主义社会的来临，国家和社会逐步近似，公法和私法逐步混同，国家不再伪装为社会秩序的中立监护人，国家越来越多地对社会经济生活进行直接的干预。[注]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第180、181页。此时开始产生行政法究竟属于公法和还是属于私法的讨论。

在这场讨论中我们发现，关于民法、刑法和宪法的区分并不存在争议，所谓私法的公法化和公法的私法化实际上就是民法和行政法相互渗透的问题。正是因为社会经济基础的变化，即现代社会已经是一个风险社会和福利社会，民法从近代民法转向现代民法，即从抽象人格转向具体人格、从所有权的绝对保护转向所有权的限制、从意思自治转向意思自治的限制、从自己责任转向社会责任。[注]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第244-246页。其中的每一个转变都意味着国家对社会经济生活控制的加强，民法中强制性规范也随之空前增加，这使得民法成为公法和私法的混合体。[注]参见徐国栋：《民法是私法吗？》，载《江苏行政学院学报》2009年第3期。与民法的转向同步，行政法也脱离单纯为国家存立服务的观念，开始系统地介入市民的社会经济生活。

同一社会经济生活现象，民法和行政法可能从不同方向进行规制，例如道路交通事故致人损害当然属于民事侵权之一种，但是行政法对驾驶人的具体行为义务进行规定，这实际上成为民法判断行为人过错的标准。国家这个巨兽正是通过在侵权责任法上钻孔的方式全面地介入私法，而钻孔的工具就是通过制定大量的规范社会经济生活中行为义务的行政法规。[注]参见[美]劳伦斯·傅利曼：《二十世纪美国法律史》，吴懿婷译，城邦文化事业股份有限公司2005年版，第402、403页。渡边洋三教授认为，行政法对社会经济生活的渗透不能简单地用“公共福祉”这样的抽象概念予以说明，而应该求助于事物的本质。“现代行政法，与古典的私法原理之解体过程同一轨迹，即作为此一解体结果而出现，且与修正古典私法之现代私法之展开，立于同一社会基础之上。因此，无论现代行政法或现代私法，均系由现代法之共通原理所支持，所对立者，并非公法与私法，而系古典市民法与现代法。”[注]刘宗德、赖恒盈：《日本行政法学之现状分析——译者代序》，载[日]盐野宏：《行政法I》, 刘宗德、赖恒盈译，月旦出版社股份有限公司1996年版，第319页。这被称之为行政法的“私法特别法论”。在英美法系，有学者干脆用行政法替换公法来讨论公法和私法的区分合理性问题，结论同样是公法(行政法)和私法之间存在大量互动和相互渗透的现象。[注]参见[新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第1-7页。[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书(第五版)》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第272-286页。

正因为行政法和民法的相互渗透状态，行政法的规范作为保护他人的法律在民法中被转引就是当然之理。我国《立法法》第8条规定，民事基本制度只能制定法律；但是第9条又规定，对第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。《侵权责任法》第48条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担责任。《物权法》第89条不得违反国家有关工程建设标准，第90条不得违反国家规定弃置固体废物等的规定都表明行政法规可以成为民事判案的依据。问题是在民法没有直接规定转介行政法规时，司法实务中如何判断一条行政法规属于保护他人的法律？

行政法的范围包括两大部分，第一部分是为了国家的存立对社会的管理，这是传统行政法的主要范围，例如税法、财政法等，这主要涉及国家和个人之间的关系，属于严格意义上的公法范围，即使当事人受到损害只能通过行政诉讼解决，原则上不对民法产生效力，因此不能在民法中转介。第二部分是为了个人的权利对社会的管理，这属于行政法和民法交叉的地方，原则上都属于保护他人的法律，可以在民法中转介，但是明确属于单纯保护公共利益的规范，则不属于保护他人的法律，

在这一部分法律中，行政法可以通过多种方式对个人权利进行保护。一方面，通过预先规定行为人行为义务的方式保护他人的权益。这又有两种方法，一种是规定在特定场合的行为义务，例如《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》规定的机动车驾驶人的义务，建设部关于住宅室内装修管理办法关于装修人的行为义务；一种是规定特定主体的行为义务，例如医生、律师、建筑师、会计师的行为义务，也就是各种专家的行为义务；经营者的反不正当竞争义务；在市场中居优势地位者的反垄断义务等。

民法转介第一种类型的行为义务规范，其主要作用在于对行为人过错的认定，行为人违反行政法规定的行为义务本身是证明行为人存在过错的表面证据，这实际上起到了过错推定的作用。既然是推定，行为人也可以通过反证予以推翻。在德国发生的一则案例中，被告违反道路交通法在一交叉路口超车，轧死一骑车人。被告主张死者突然右转，其很难预见。德国最高法院认为，即使该主张是真实的，被告也应承担损害赔偿责任。因为违反保护他人法律的主观要件和第823条第1款所要求的主观要件不同。违反保护他人法律的，行为人的过错是针对违反本身而言，至于行为人对其行为结果、例如权利或法益之侵害是否预见或于尽适当注意时可得预见，在所不问。[注]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京大学出版社2009年版，第145页。笔者认为上述见解未必合理。在违反保护他人法律的场合，过错只能是对损害是否发生的过错，而不是对违反法律的过错。因为任何人都不得以不知法律为由进行抗辩，如果被告主张其不知道不能在交叉路口超车，法院可以不予采信，尽管被告也许真的不知道。既然被告的过错是对损害是否发生的过错，他当然可以通过反证予以推翻，或者是证明原告也有过失，从而减轻自己的赔偿责任。在台湾发生的一则案件中，被告违反货柜作业场地的行车规定，反向行驶撞伤原告。法院认为被告行车速度非常缓慢，且与货柜有1米的间距，原告并未观察有无左右来车，贸然穿越道路，导致被撞，是其自己的过失，因此被告不用承担责任。法院的上述判决显然认为，被告对于违反法律本身固有具有过失，但被告可以对于损害的发生，已尽适当之注意义务，而无过失，因此无需承担责任。上述理解在英美法的判例中也多有所见。[注]参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第72-78页。因此，行为人即便违反了保护他人的法律，还是可以通过反证否认自己的过错的存在。同时，这种转介原则上并不扩大民法上对当事人权益保护的范围，例如行为人超速驾驶导致交通事故，超速本身被推定为有过错，但是对因此造成的纯粹经济损失，行为人仍无赔偿的必要，除非行为人主观上存在故意。

民法转介第二种类型的行为义务规范，不但可以起到对行为人过错认定的作用，而且也可能扩大民法上对当事人权益的保护范围。例如，根据2007年《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第1条和第2条的规定，因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，可以向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼。上述损失实际上主要是纯粹经济损失，而会计师的过错则要通过转介《注册会计师法》第20、21、22等条规定予以判断。这实际上突破了纯粹经济损失只有在行为人故意的情况下才予以赔偿的规定，但是这符合世界各国关于纯粹经济损失赔偿的发展趋势。因为对专家在其专业领域内课以更重的责任，才能维持更高的专业服务水准，至于风险专家可以通过保险的方式予以分散。[注]参见[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版，第399页。

另一方面，行政法可以通过直接创设权利的方式保护个人的利益，通过对这些规范的转介，民法实际上扩大了保护范围。

在现代社会，“政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。”[注][美]查尔斯·A·赖希：《新财产权》，翟小波译，载易继明主编：《私法》(第6辑第2卷)，华中科技大学出版社2007年版，第194页。第一，国家可以人为地垄断一部分资源，通过发放营业许可创设新的财产权，例如出租车营运证、客运长途班线营运证、航空班线营运证、烟草专卖证等。如果行为人直接阻碍权利人行使权利当然构成侵权，此时应该将行政法规转介入《侵权责任法》第6条第1款，适用过错责任原则。对此，我国台湾地区的立法例存在问题，因为他们没有意识到违反保护他人的法律并不是全部都是具体的行为规范，如果一概适用过错推定原则反而会导致价值判断上的轻重倒置。如果行为人不直接阻碍权利人行使权利，而是在没有专营权的情况下从事上述营业，这时权利人可能遭受纯粹经济损失。侵权人明知自己没有营运证而从事营业，主观要件上可以认定为故意，但是受害人应该证明具体损失的存在，以及损害和侵权人行为之间因果关系的存在。如果不能证明，则只能由行政主管部门对行为人进行行政处罚，这实际上起到了权利的宣示和确认的功能。第二，国家可以在公共资源上创设不同于传统物权的新类型权利，例如采矿权、捕鱼权、取水权、养殖权等，这又被称之为“准物权”。直接侵权的仍然转介适用《侵权责任法》第6条第1款，对这些权利的侵害导致纯粹经济损失的，主观要件仍以故意为必要。第三，针对特定的人群赋予特定的权利，例如残疾人补助金、失业救济金、单身母亲救济金等。这实际上是现代社会转向福利国家的结果，也是从近代民法的抽象人格转向具体人格的结果，同时也是现代社会身份复活的结果。但是这些权利主要是宪法上社会权在行政法上的细化，这使得上述权利从宪法上的客观规范转化为行政法上的主观公权利，但是这种权利只是一种相对权，权利人只能向国家主张，第三人无侵犯的可能，因此没有在民法上转介的必要。

五、违反善良风俗与利益的保护

经过侵犯法定权利构成侵权和违反保护他人法律构成侵权的过滤之后，剩下来的利益则要通过违反善良风俗的规定予以保护，这是侵权认定的最后兜底方法，除此之外的都处于法外空间，属于利益人自担风险的范围。

(一)违反善良风俗是否应以故意为主观要件

《德国民法典》第826条、我国台湾地区的《民法典》第184条第1项后段、《瑞士债法典》第41条第2款、《奥地利民法典》第1295条的第2款和《希腊民法典》第919条均规定行为人必须是故意违反善良风俗侵害他人利益的，方构成侵权，但是其他国家并不要求故意作为违反善良风俗构成侵权的主观要件。

德国的立法模式试图通过严格的主观要件与第826条宽泛的保护范围之间达到一种平衡，即主观上最窄、客观上最宽。[注]See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise, Fourth Edition Entirely Revised and Updated, Hart Publishing Oxford and Portland, 2002, p.889.尽管德国学者认为第826条不考虑受侵害的法益种类，只要故意违反善良风俗的就构成侵权，但是德国学者也指出第826条主要是为了解决纯粹经济损失问题。[注]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第682页；[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第162页。如果只是为了解决纯粹经济损失问题，主观要件以故意为必要是合理的，否则人的行为自由将受到极大的限制，但是在纯粹经济损失之外，很多人身利益并没有以权利工具进行保护，同时可能其他法律也没有规定保护义务。如果一概以故意为主观要件，将会导致价值判断上的轻重倒错。例如，人的尊严并没有成为民法上的权利，但是在人格利益中，最为核心的利益就是人的尊严，其他人格利益都是从人有尊严这个前提上推演的结果。

如果对上升到权利层次的人格利益适用过错责任原则，对没有上升到权利层次的人格利益只有故意才构成侵权，确实可能导致价值判断的倒错。在“读者来信案”中，德国联邦最高普通法院为了规避第826条的故意要件，通过直接适用《德国基本法》第2条的规定创设了一般人格权的概念，从而作为“其他权利”适用第823条第1款。这种对人的尊严的全面保护几乎受到了一致的赞扬，但是德国法院直接适用《基本法》的条文解决民事案件则又受到广泛的批评。[注]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第50-52页。但是在第826条规定故意要件的前提下，德国法院为了扩大对人格利益的保护范围，除了创设一般人格权的概念外，几乎没有其他选择，德国法院的两难处境值得体谅。

在中国的解释论上可以避免德国存在的问题，方法就是将人身利益和财产利益进行区别对待，违反善良风俗侵害人身利益的，无需故意，只要存在过错即为已足；违反善良风俗侵害财产利益的，则须行为人主观上存在故意。一方面，这种解决方法符合最新的世界立法趋势，《欧洲侵权法原则》第2：102条规定：“1、受保护的利益的范围取决于利益的性质；价值越高，界定越明确、越明显，其所受保护就越全面。2、生命、身体和精神的完整性，人的尊严和自由受最全面的保护。”[注]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏等译，法律出版社2009年版，第4页。该条并没有要求以故意为要件。另一方面，对违反善良风俗侵犯人格利益不以故意为主观要件也符合中国一直以来的司法实践。《解释》第1条第2款的规定并没有强调以故意为要件。在实际的案件中，中国的法院在运用善良风俗条款认定侵害人身利益的责任时，也不要求行为人主观上必须是故意。在“韩立生诉中铁六局集团北京铁路建设有限公司案”中，原告主张被告施工破坏了其先人的墓穴，导致其悼念死者的权利受到侵害，请求精神损害赔偿。在该案中被告并不存在故意，但是法院认为：民事活动应尊重社会公德，对已故亲人进行祭奠是中华民族的传统习俗，被告存在过错，应赔偿原告的精神损害。[注]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(2009年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版，第61-65页。上述司法传统在今后的司法实践中应该坚持。

对法律规定的财产权以外的财产利益进行侵犯的，实际上就是纯粹经济损失问题，除了保护他人的法律作了明确规定的以外，以违反善良风俗的方式构成侵权的，必须以故意为要件，这是世界各国关于纯粹经济损失赔偿的真正的共同核心。[注]参见[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版，第398、399页。在“重庆电缆案”中，重庆市第四中级人民法院法官正是通过被告故意要件的不具备，驳回了原告的诉讼请求。葛云松教授认为法院在该案判决中的说理，显示了中国法院的巨大进步。[注]参见葛云松：《侵权责任法保护的民事利益》，载《中国法学》2010年第3期。

在“装修工人上吊案”中，法院未能很好地运用善良风俗条款作出判决。原告主张装修工人在其婚房内上吊自杀，导致其婚房变成凶宅，一方面已无法在内居住，另一方面也无法转让，即便转让价格也会大幅降低，因此主张装修公司赔偿其购房款和装修费。上海黄浦区法院合议庭认为房屋内发生人员伤亡事件与房屋价值没有直接联系。原告没能充分举证证明自己的房产已受损害，因此对其要求赔偿购房款、装修款的诉讼请求不予支持。[注]《装修人员新房自杀案昨开庭》，来源：http://news.eastday.com/epublish/gb/paper3/20000614/class000300006/hwz66430.htm，2013年6月22日访问。在本案中法院实际上是通过因果关系的排除驳回原告的诉讼请求，这种说理方式非常牵强。因此陈现杰法官认为，本案中原告所受的损失是纯粹经济损失，被告故意以违反善良风俗的方式造成原告上述损失，应该予以赔偿。[注]参见陈现杰：《侵权责任法一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期。上述分析的路径非常正确，但是结论未见合理。装修工人在婚房内上吊自杀确实违反了结婚应该喜庆、吉祥的善良风俗，但是装修工人主观上是否存在故意则要区分情况进行分析。如果装修工人和原告发生纠纷，因此在婚房内上吊自杀以报复原告，可以认定装修工人对造成原告的损失存在故意；如果装修工人只是和装修公司存在纠纷，或者因个人自身的因素在婚房内上吊自杀，则不能认定他对原告的损失存在故意，本案的实际情况正是如此，因此原告的纯粹经济损失不应予以赔偿。但是根据《侵权责任法》第24条以及《民法通则》132条的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。按照举轻明重的原理，既然行为人没有过错都有可能要分担损失，本案中装修工人尽管不存在故意，但是按照理性人的标准，他应该意识到在婚房内上吊自杀会导致什么样的后果，而且他的上吊行为开启了原告损害的因果关系链条，因此法院可以判决被告合理地分担部分损失。这种处理方式恐怕更加符合社会的善良风俗。

至于故意的认定，通说认为既包括直接故意，也包括间接故意。[注]See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise, Fourth Edition Entirely Revised and Updated, Hart Publishing Oxford and Portland, 2002. p.889.基于罗马法谚“重大过失等同于故意”，德国实务上将故意扩张于轻率或肆无忌惮等重大过失情形。也有学者认为上述轻率或肆无忌惮更多的是对于背俗具有意义，只是可以推断出当事人存在或许(未必)故意。[注]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第247页。至于故意究竟是对违反善良风俗的故意，还是对损害的故意，学说理论基本上是一致地认为是对损害的故意，而且与侵犯权利不同，这种故意还必须是对损害结果的故意。就违反善良风俗本身而言应采客观标准，否则，如果某些加害人对社会伦理和法律伦理的最低标准就是缺乏了解，采主观标准等于是对他们的包庇。[注]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第164页。

如果就违反善良风俗采客观标准，对故意采主观标准，那么对违反善良风俗和故意应该分别考察，前者属于违法性的问题，后者属于有责性问题，但是在德国的司法实务中二者被认为是一个事物的两面。“在行为被证明违反善良风俗时，德国法院一直就推定加害人有故意，反向的认定方法也如此(即被证明故意就推定其违反善良风俗)。”[注][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第52页。笔者认为上述推定存在问题，在“装修工人自杀案”中行为人违反了善良风俗，但是不一定存在故意，在市场竞争中，行为人尽管可能有导致他人损害的故意，但是不一定违反善良风俗。但是违反善良风俗确实可以推定行为人存在过错，这种理解实际上可以扩大违反善良风俗的适用范围，它不但是侵害权利之外利益的违法性判断标准，也是侵犯法定权利时认定过错的标准。在河南睢县发生的“半拉子门案”中，原告建起三间门楼，其中头门朝南，四年后，被告重新垒了自家房屋院墙，垒成后，有一部分院墙挡住了原告的头门的一半。在当地农村习惯上认为“半拉子门”是骂人的，影射的是妇女生活作风不好的意思。在本案中被告对上述风俗的存在没有异议，只是对房屋和院墙的建造时间存在异议，但是法院对被告的抗辩不予采信，就此认定被告的故意存在，侵犯了原告的名誉权。[注]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2007年第2辑)，人民法院出版社2007年版，第124-130页。如果本案中被告以自己不知道上述风俗为由进行抗辩，法院只要能够认定上述风俗的客观存在，即使不能够证明被告存在故意，仍然可以判决其基于过错侵害了原告的名誉权。

在违反善良风俗构成侵权的责任类型中，即便行为人在主观要件上存在过错或者故意，也并不当然构成侵权，因为违法性要件要通过违反善良风俗本身来认定。在《德国民法典》施行后不久，德国帝国法院就作出了一个被广泛援引的，关于善良风俗的表述，即“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”[注][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第512页。但是德国学者认为这一表达至少存在两个缺陷，第一，以礼仪感为判断标准，几乎不能提供任何适合于第三人进行客观判断的标准，这一标准仍然需要再次解释；[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第596-599页。第二，公平和正义的思想者究竟是谁？如果这个人是法官本人，那么法官个人的价值偏好是否就决定了案件结果。梅迪库斯特别提醒，在纳粹统治时期的一个判例中，帝国法院就将善良风俗等同于“人民的健康感受”，然后又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。[注]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第513页。

因此，有学者提出善良风俗应该根据在现存社会中占统治地位的道德来判断。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第597页。问题在于，在现代的开放社会中人们越来越趋向于陌生人化，人们的价值观念也越来越趋向于多元，“所有他律的，被给定的具有权威性的自然法和其他伦理上的真实都变得有疑问了。”[注][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第22页。于是，有学者又提出善良风俗既包括法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占统治地位的道德价值。而且前者相对于后者具有优先性，因为法院首先是和“法律和法”联系在一起的。而法制本身内在的伦理道德价值主要就是宪法中体现的伦理价值标准。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第599-602页。这实际上也符合菲利普·黑克所提出的漏洞填补中的制定法价值判断的远距作用的观念，即虽然应该赋予法官为未规划的利益冲突状态找到一个适当的答案，以补充法律漏洞的权限，但基于法律安定性的利益，应该让法官受制定法所表达出来的价值判断的拘束。因为在制定法中表达出来的法律共同体的价值判断，不只是对外有至高主权，就是对内、对于法官也是一样。[注]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，一品文化出版公司2007年版，第98、99页，第130、131页。这种以宪法中体现的价值观念作为判断善良风俗的首要标准的观点，不仅体现了宪法的至上权威性，实际上也减轻了法官在形成自己的道德判断方面的认知负担。

如果宪法未能提供相应的价值判断标准，那么法官只能取其次，根据“在现存社会中占统治地位的道德”来判断善良风俗是否存在。德国学者认为这种占统治地位的道德并不是对现存道德秩序的完全照搬，它“只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分；法绝非接受某种崇高伦理的标准。”[注][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第510-511页。它只是一个有秩序的共同生活必须具有的最低的道德要求。德国法学家的上述看法与美国法学家富勒的观点不谋而合。

富勒将道德划分为义务的道德和愿望的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人的力量的道德，它要求的行为是人在发挥其最佳可能性时能够做出的行为。而义务的道德则是从最低点出发，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特点目标的那些基本规则。用语法规则作比喻，愿望的道德是希望每一个人都成为语言优美的诗人，义务的道德只是希望每一个人不要犯基本的语法错误。正因为两种道德对人的要求不同，与愿望的道德相对的是奖赏，与义务的道德相对的是惩罚。如果将整个道德设想为一根标尺，那么它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。在这一标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线，上面的是愿望的道德，下面的是义务的道德。有些人试图将这一指针的位置向上移，有人则试图将它往下拉。如果这一指针的位置过高，那么强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。同时过高的行为义务要求，实际上是要求不可能之事，这也是造法失败的典型形式之一。[注]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第7、8页，第12页，第19页，第34页，第37页，第39页。

为了确定这一指针的位置，齐佩利乌斯指出关于超越法律的评价标准，应寻找尽可能广泛的民意基础，以及以此为基础的，可为大多数人接受的正义观念中去寻找。“在正义问题上只有当人们能够克服个人的主观性，通过各种观点的自由交锋得以达成普遍的，或至少是大多数人的合意的时候，一种对许多人有效的正义社会秩序才能够实现。”[注][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第22页。这实际上就是哈贝马斯提出的作为道德规范和法律规范共同基础的商谈原则，即，如果所有人都参与了商谈过程，或者至少潜在地参与了商谈过程，而且在商谈中大家都能够对于某个道德规范达成共识，那么这个道德规范就具有普遍性。[注]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第128-131页。但问题在于，法官在具体的案件中可能等不及这种商谈的结果，而且这种表面上的多数意见未必一定能够反映正当的正义观念，这种意见有可能是为自身的特殊利益所驱动，而不是由良知所驱动。这时齐佩利乌斯就提到了英美法系法官经常运用的常识标准。

富勒为义务的道德确立互惠原则实际上是对常识标准的最好说明，而互惠原则的理论基础则是《圣经·马太福音》中的金律，即“你们愿意人怎样待你，你们也要怎样待人。”[注]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第24-27页。而富勒的观点与康德又是暗合的，因为康德的表述是金律的学术版。康德在《道德形而上学原理》中说道，我们总是喜欢用一种虚构的高尚动机来欺哄自己，实际上，在道德领域定言命令只有一条，这就是，要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。从这一定言命令中可以得出如下的实践命令：你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。[注]参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团,2005年版，第24、39、48页。

上述金律在中国的传统文化中存在几乎完全相同的表达，即孔子确立的“己所不欲，勿施于人”的为人准则。上述金律或者准则都基于这样一个假定，即“人同此心，心同此理。”与这个假定相配合的方法论是“推己及人”，但是现代社会的价值多元导致的价值弥散可能会使“推己及人”出现问题。如果我们只是从“己”出发，“这意味着，我才有权利判断什么东西是普遍可欲和什么事情才是应该做的，我的心灵才是有资格做决定的心灵，而他人的心灵根本不需要在场，我就可以单方面决定普遍价值的选择，可以单方面制定游戏规则。这就是主体性的政治霸权。”[注]赵汀阳：《每个人的政治》，社会科学文献出版社2010年版，第64页。此时富勒提出来的“互惠原则”就具有重要的意义，而西季威克一段阐述是对“互惠原则”的最好说明：“对于任意两个不同的个体，A与B，如果各自情况的不同不足以成为在道德上加以区别对待的根据，那么，如果A对B的行为不能反过来同时使B对A的同样行为同样正确的话，这一行为就不能被称为道德上的正确行为。”[注][英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，第395页。如果说上述伦理原则是在行为当时对行为人的要求，那么法官则是在行为发生之后对上述行为的道德性进行判断，进而将其纳入善良风俗的一般条款转介入民法。法官不但应该将原告和被告的位置进行互换，而且应该将自己分别假想成原告和被告，来判断被告的行为是否具有适当性。

如果按照上述标准来判断作为社会最低道德要求的善良风俗是否存在，我们发现绝大多数时候法官只能以个人的法感受为基础做出判断。通说认为，只有在法律的价值决定以及其他材料都不能为有公认力的正义观念提供可靠依据的情况下，法官才能以自己的法感受为基础作出判断。[注]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第26页。菲利普·黑克原先也是上述观点的支持者，后来发生了转变。他认为没有理由要求法官一定要毫无批判地受社会中通行的价值判断之拘束，以致于法官的判决反而受到这种非制定法的指挥。“因为愚蠢和不道德的事不会因为其大量出现，就因此变成可敬而无害的事。在现代宪法中，对数量的尊敬还不能得出这样的结果，让我们似乎可以期待把它作为法官判决的理想。也许让法官个人依据自己的良心为判决，会变成对司法案件相同处理的损害，但这还要比要求我们法院一味地服从通行的价值判断，还来得可以令人忍受。”他进一步指出立法者正是通过善良风俗的空白规定表达了对法官的信赖。“如果法官认为有值得保护的利益，即使他在法律中找不到对此有特别的承认，他还是可以保护该利益，亦即，他不是从法律中，而是从他自己的生活经验中，得出法律共同体的认识。”[注]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，一品文化出版公司2007年版，第128、133页。

黑克的观点看起来非常的激进，但实际上却符合司法实践的真实情况，我们与其遮遮掩掩，不如坦率承认。这反而能够让我们真切地感受到一个不受任何其他权力干扰的司法制度是多么的重要，一个高度精英化的、充满道德良知的法官群体是多么的重要，而这一切又要以一个良好的政治体制作为前提。实际上，只要法官在现行的法律制度中无法寻找到价值判断的依据，他就只能开始法伦理上的冒险。此时的法官就像一个提着灯笼在黑暗中行走的探路者，他可能只是短暂地照亮了一小块地方，然后一切又归于黑暗，但他也有可能就此为后来人照出一条路来。可以预见，通过违反善良风俗认定侵权责任的成立，在很长的时间里，甚至永远都会是法院保护新类型利益的试验田。因为我们永远无法准确地预见将来会出现哪些新类型的利益，现实生活永远会不断地撑破法律的边界。而这正是中国的法官们所欠缺的。

在20世纪90年代发生的两起电话骚扰居住安宁案件中，法官分别依据《民法通则》第120条第1款保护姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的规定和第98条保护生命健康权的规定作出判决，最高人民法院的法官在评论上述案件时也指出法院的判决在适用法律上的不当。因为居住安宁和上述权利之间并没有本质的联系，评论者明确指出居住安宁在当时并不是一种法定的权利，但是因为本案无适当法律规定可适用，所以不得已适用上述条款，可谓用心之良苦，急保护受害人之合法权益之所急。将居住安宁归入生命健康权的范畴，也是现实不得已的办法。[注]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——民事卷(中)》(1992-1999年合订本)，中国法制出版社2000年版，第925-937页。尽管在《侵权责任法》生效后，上述案件可以通过隐私权予以保护，但是先前的判决和评论表明，我国的法官在很长一段时间里并没有意识到，可以通过适用《民法通则》第7条转介宪法的价值观念解决新类型利益的保护问题，实际上最高人民法院的法官在评论上述案件时，已经指出《宪法》第39条所规定的公民的住宅不受侵犯就含有公民正常生活不受非法骚扰的意思。因此，上述判决并不是现实不得已的办法，只是法官没有发现正确的方法而已。