中国国际私法学术之转型:立场、方法与视野

杜焕芳(中国人民大学法学院副教授)

进入新世纪以来，随着中外法学学术交流的更加频繁和中国法治社会建设的更加紧迫，讨论转型中国的法学和中国法学的转型问题的思潮日益突出。〔1〕例如，苏力所著的《也许正在发生——转型中国的法学》(法律出版社2004年版)，考察了25年来作为转型中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分的中国法学的发展;立足实证和经验研究，把当代中国法学的一些现象视为症状，作者试图诊断其中隐含的制度问题，力求在宏观透视和微观分析的交错中发现嵌在当代中国法学的知识类型转变、学术产出的数量和质量、学术翻译以及法学主流意识形态的变化等问题。邓正来发表于《政法论坛》2005年第1至4期的《中国法学向何处去》这一17万言的长文，对中国法学1978年至2004年这一时代进行了“总体性”的反思和批判，提出了建构“中国法律理想图景”时代的论纲，后经修改于2006年由商务印书馆出版成书。《法学研究》编辑部与中南财经政法大学于2011年8月13日至14日在武汉联合举办了“中国法学研究之转型——法律学术与法治实践”研讨会，乃深感中国现今之法律学术与法治实践相脱节，存在学术环境阻滞、学术功能不彰、学术体系未成、学术方法陈旧、学术材料单一、学术交流不畅、学术批评不力、学术心态浮躁、学术评价失矩之弊。会后，《法学研究》在2011年第5、6期刊发了相关文章和笔谈。转型中国的法学旨在明确中国法学所处的国情环境和社会背景，即处于政治、经济、法律、文化转型期的中国社会，而中国法学的转型强调中国法学学术研究在范式、结构、方法等方面的转型与调整，解决何种转型、为何转型和如何转型的重大问题。

国际私法学是一门从名称开始就素有争议的法学学科，但是无论如何界定其内涵和外延，该分支学科的独立性和独特性自不待言。国外一般认为国际私法开始于12世纪罗马法的复兴，〔2〕See F．K．Juenger，Choice of Law and Multi－ State Justice，Martins Nijhoff Publishers，1993，p．11．其发展至今已有900年历史。13、14世纪巴托鲁斯的法则区别说在意大利的出现，标志着国际私法理论的诞生。〔3〕13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。法国学者葛茨维勒(Gutzwiller)将国际私法的发展分为两个阶段:第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段;第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M．Gutzwiller，“Le Dévelopement Historique du Droit International Privé”，29 Recueil des cours 294(1929 － III)．随后，胡伯的国际礼让说、萨维尼的法律关系本座说、戴西的既得权说、库克的本地法说、柯里的政府利益分析说、里斯的最密切联系说等新理论新学说日益兴盛，从而奠定了国际私法今日发展之理论基石。〔4〕参见屈广清、陈小云主编:《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版，第15－35页。而世界范围内日益丰富的国际私法思潮和学说，也一直影响着中国国际私法学术研究的发展。

就当代中国国际私法学术研究总体而言，虽然在国际民商事法律关系日益复杂、国际民商事争议日益增多的全球化背景下，国际私法学已经引起了中国立法界、理论界和实务界的重视，在学术成果的产出和效益、学术研究的传承和创新、人才队伍的培养和积蓄、理论研究对于立法和司法的推动等方面可圈可点，但是，至今尚未产生在国际上有影响的中国国际私法学说理论，中国国际私法学术研究碎片化重复现象突出，中国国际私法学术研究体系化构造不足，中国国际私法学术研究对司法实践的影响有限，中国国际私法法典化进程依然任重道远。

美国印第安纳大学教授汉德森2012年在《法学院的自卑心理》一文中指出，“相当部分的法官和律师承认，法学教授发表在法律学术期刊上的著述对他们的日常工作或业务越来越不具有影响，甚至无关。”〔5〕SeeWilliam D．Henderson，The Inferiority Complex of Law Schools，21:6 The National Jurist，4，5(March 2012)．那么，该如何看待这个问题?任何法学学术研究都肩负着四重任务:知识传播、理论创新、制度设计和司法运用。中国国际私法学术研究在进行国际私法知识传播的同时，更是承担着国际私法理论创新、制度设计和司法运用的重要使命。单纯的“形而上”法学理论研究和纯粹的“形而下”法律制度研究，使法学的统一性和整体性产生断裂，既伤害了法律理论又使法律实践变得盲目和任性。〔6〕参见姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》，载《中国社会科学》2012年第1期。中国国际私法学术研究只有进一步的转型与调整，才能加快知识传播与普及，实现理论创新与繁荣，推动制度设计与改造，促进司法运用与实践。

一、中国国际私法学术研究的必要转型

讨论中国国际私法学术研究的转型，首先需要了解何谓转型?按照陈小君教授的看法，“所谓转型，是指除了事物的结构形态、运转模型转变外，更重要的是人们观念的根本性转变。转型是一种主动符合当前时代要求的求新求变的态度、观念和过程。不同转型主体的状态及其与客观环境的适应程度决定了转型内容的差异化和方向的多元化。无论如何，转型不应迷失方向，不应与传统、现实割裂，不应故步自封、墨守成规。”〔7〕陈小君:《中国民法学研究之转型:立场、方法和材料》，载《法学研究》2011年第6期。这种基本判准对于中国国际私法学术研究的转型也是适用的。这种转型既包括研究领域、研究视域的转型，也包括研究观念、研究方法的转型。

其次，需要了解为何转型?转型的必要主要源于中国国际私法学术研究本身存在的一些问题，集中体现在以下三个方面。

其一，研究创新不足。10年前，已故著名法学家韩德培先生在总结中国国际私法学会取得的成绩和存在的问题时指出:中国国际私法发展创造的不足主要是国际交流不够，理论联系实际不足，尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。〔8〕参见郭玉军、车英:《乘东风完善国际私法继前贤共创法治明天——中国国际私法学会2003年年会综述》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期。5年前，中国国际私法学会会长黄进教授在中国社会科学院国际法论坛上发言指出，目前国际法学研究普遍存在研究内容泛、研究方法空、研究成果虚的现象，值得深思和改进。他在中国国际私法学会2012年大连年会闭幕式上对学会今后的发展提出了建议，研究应及时关注国际私法领域的重大前沿问题，要从追随到创新，成为一个学术型、创新型的团体。〔9〕参见《中国国际私法学会2012年年会暨〈涉外民事关系法律适用法〉实施问题学术研讨会会议简报》第4期，2012年9月23日。

其二，研究方法不当。肖永平教授认为，目前中国国际私法的研究成果过于理论化，大多数学者停留在不同国家和国际条约的规范比较，即采取注释分析方法解释不同国家的立法，缺乏进一步的实证分析和法律制度、法律规则背后的理性分析，对上影响中国国际私法立法的力度不够，对下容易失去对中国相关司法实践和仲裁实践的指引能力及培育人们国际私法意识的影响力。在国际私法传入中国100多年，经过了30多年持续发展的今天，国际私法并没有真正融入中国社会。〔10〕参见湘君:《实现国际私法的中国化——访武汉大学法学院院长肖永平教授》，载《社会科学报》2009年2月19日第5版;赵阳:《肖永平:耕耘在国际私法中国化》，载《法制日报》2011年1月26日第10版。

其三，研究风气不实。丁伟教授曾对目前学术界存在的不良文风、学风进行了剖析，提出要防止国际私法理论研究出现“玄学化”的倾向。他在对二十多年来中国国际私法理论研究的状况进行总体考察时，对其中存在的比较明显的倾向性问题进行了梳理和评述，其中提到，一部分学者受到西方国际私法制度和理论的影响较深，对西方国际私法的理论推崇备至，对西方国际私法的立法与司法制度盲目崇拜，对西方国际私法学者曲意逢迎。〔11〕丁伟:《当代中国国际私法理论研究的倾向性问题》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。

最后，还需要了解如何转型。据前述理解，笔者认为所谓中国国际私法学术研究的转型，并不是要另起炉灶，否定现有研究内容，批判现有研究方法，而是需要注意以下三个方面。

其一，中国国际私法学术研究需要有中国的立场、中国的视野和中国的元素。要立基于中国自身面临的问题及其解决，实现国际私法中国化，创新中国国际私法学术理论。虽然不同国家的国际私法都有相同的问题域，但是仅仅引介西方那一套国际私法理论、立法与司法实践的时代已经过去，失去中国立场的学术研究注定是空中楼阁。

其二，中国国际私法学术研究方法有待改进。需要加强立法制度设计建言的体系化、合理化，早作准备，早作研究，避免被立法机关牵着应时应事;提升对实践性问题和实践性方法的高度关注，加强对“法官言说”的解释性、体系性研究，超越案例分析的初级阶段;重视比较法和程序法的研究和运用，充实中国国际私法学术养分。

其三，中国国际私法学术研究视野需要拓展。改变对西方规范化范式的推崇现象，确立中国国际私法学术研究的基本范式;尊重学术传统，注重中国国际私法学术史的梳理、凝练;推进国际统一私法的具体化、精确化研究;重视跨法律文化的积极沟通与中国独特的跨区私法圈的进一步研究。一句话，中国国际私法学术研究的转型，就是要实现中国国际法学术研究的抽象化、碎片化、单一化向具象化、体系化和多元化的转变，完成从立法论到解释论，从解释论到方法论的方向发展。

二、中国国际私法学术研究的中国立场

中国国际私法学术研究的转型，首先需要有中国的立场，实现国际私法中国化，进而实现中国国际私法学术创新。

中国国际私法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，这一点在中国特色社会主义法律体系形成后的背景下尤为重要。在建构法律体系后研究范式时，宜确立以中国问题为中心的学术取向，立足中国场景发现和讨论中国问题，开展问题导向的新综合研究，赋予解释论研究以应有的时代使命。〔12〕我国法律体系形成过程是以“成建制”的立法为特征的，“成建制”的立法要求法学研究为此提供“成建制”的学术产品作为立法材料，因此造就了同时期法学研究的“立法中心主义”特征。这种“立法中心主义”的研究为法律体系的建构和充实作出了重大贡献，然而，法律体系形成后，“体系前研究范式”隐含的学术缺陷也日益明显，难以满足法治不断发展的需求，有必要向“体系后研究范式”转型。参见陈甦:《中国法学由体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期。

第一，中国国际私法学术研究的中国立场，主要是指在中国国际私法学的教学和研究以及实践方面应该有中国特色。改革开放以来，无论是作为一个法律部门还是一门法学学科，中国国际私法已经迎来了春天，但是在建构中国特色的国际私法学理论和体系方面，还有很多工作要做。其中尤为重要的是，中国国际私法学的养成意识亟待培育。中国国际私法学的研究在过去和现在主要还处于引进阶段，关于一国法院为什么要适用外国的法律这一国际私法理论必须回答的基础问题，中国学者至今尚无自己的成熟理论。国际私法学体系的创新性有待提高，除了大陆法系、英美法系和苏联国际私法学体系外，能否构建更能反映和服务于中国对外开放实际的国际私法学体系。因此，中国国际私法要向中国特色方向发展，这就首先要求在国际私法的基本理论建构方面有所作为。其次，中国特色国际私法的凝练和发展，既需要我们有中国国际私法学的养成意识，也需要有中国国际私法学成长的环境和平台。国际私法中国化必然影响中国国际私法立法及实践的中国特色。反过来，中国特色的国际私法立法必将推进国际私法中国化的进一步发展。〔13〕参见刘仁山:《中国国际私法学养成意识之培育》，载《法学研究》2011年第6期。

第二，中国国际私法学术研究的中国立场，需要有很好的问题意识。目前中国法学研究存在大量重复研究，一些法学成果，无论是在方法、材料还是结论上都没有独立见解，甚至是一种非常低层次的重复。翻译或者半翻译作品居于优越地位，言必称海外，“进口法学”、“进口学者”备受尊重。欠缺关注实践现象、实践问题的研究意识和习惯。〔14〕参见蒋大兴:《“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺》，载《法学研究》2011年第6期。可以看到，在中国国际私法理论研究范围日益扩大的同时，某些方面的研究被轻视。一方面，目前国际私法发展中比较明显的趋势是，已由传统的冲突法及其法律适用、管辖权和法院判决或仲裁裁决的承认与执行拓展和延伸到宪法调整、人权保护、行政合作等新兴领域，全球化对国际私法的影响日益深刻，并已有成果发表。〔15〕相关论文如黄进:《宪法与区际法律冲突》，载《法学论坛》2003年第3期;宋晓:《论宪法对冲突法的限制》，载《法学论坛》2002年第5期;袁发强:《宪法对冲突法的影响》，法律出版社2007年版;浦伟良:《论人权与国际私法的关系》，载《法治论丛》2004年第4期;袁发强:《人权保护对冲突法发展的影响》，载《时代法学》2004年第6期;赵相林、邢钢:《全球化视野下的国际私法》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期;黄世席:《全球化与国际私法发展的新趋势》，载《学术交流》2003年第1期。另一方面，虽然国际私法调整的领域越来越广泛，但是商事领域显像，民事领域隐身，财产关系突出，人身关系尤其是很多跨国跨境婚姻家庭问题被大量忽视。涉外民商事审判重商事案件的审理，轻民事案件的处理即是如此。在中国国际私法学术研究中也存在这种厚此薄彼的现象，例如涉外债权让与的法律适用问题、跨国跨境儿童诱拐中的监护权与探视权问题，缺乏有效应对措施，学术界反响也不大。

第三，中国国际私法学术研究的中国立场，需要有原创性贡献。世界各国国际私法的发展历史表明，要对国际私法问题作出原创性理论贡献，必须从法理学的角度探讨国际私法问题。〔16〕参见肖永平:《中国冲突法领域中近期应加强研究的几个问题》，载《法学研究》2004年第2期。随着中国国际私法理论和实践的发展，创立适合中国的国际私法理论体系和立法体系，提出中国学者关于国际私法的理论，是中国国际私法学进一步发展的必然要求。事实上，国际私法中的许多问题已经超越了该领域本身，在其他法律领域和法律部门中也会遇到，如法律冲突问题、法律的域外效力问题、法律的选择与适用问题、识别问题、先决问题、公共政策问题、外国法查明与解释问题、国际条约和国际惯例在中国法院的适用问题等，都可以从更广的视角和领域加以研究。如果能够在国际私法现有原理、制度、规则的基础上，对这些问题在其他领域的适用规则作出合理的合逻辑性的回答，也是国际私法学者对法理学的贡献。此外，对国际私法自身的一些价值取向和理论基础的探讨，如公平与效益的统一、确定性与灵活性的兼顾、冲突正义与实质正义的结合、法律的域内效力和域外效力的关系、国家主权与适用外国法的关系、承认与执行外国法院判决的关系等，对创立中国的国际私法理论均有重大意义。因此，应对这些问题加以系统研究。

三、中国国际私法学术研究的方法改进

中国国际私法学术研究的转型，需要改进研究方法。在更多融入中国元素，关注中国问题的同时，加强立法制度设计建言的体系化、合理化，提升对实践性问题和实践性方法的高度关注，加强对“法官言说”解释性、体系性的研究，重视比较法和程序法的研究和运用，从而充实中国国际私法学术养分。

第一，在积极研究中国国际私法制度设计的同时，某些领域的研究欠缺，立法体系化研究工作还需要早作准备，适时推进。早在1986年《民法通则》的制定过程中，中国国际私法学界很多学者就对《民法通则》第八章的草案提出了大量的建议和意见。韩德培教授和黄进教授曾于1991年草拟了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》。黄进教授于1999年主持了《中华人民共和国电子商务法》(示范法)的起草。宋连斌教授与黄进教授于2003年合作发表了《中华人民共和国仲裁法(建议修改稿)》。可以说，晚近以来的中国国际私法学术研究，很大一部分是围绕国际私法立法问题而展开的。〔17〕相关著作如肖永平:《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版;徐冬根、薛凡:《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年版;赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版;于飞:《中国国际私法理论与立法》，中国法制出版社2004年版。

更为突出的是，作为中国国际私法主体部分的《涉外民事关系法律适用法》已于2010年制定并实施，基本实现了涉外民事关系法律适用法的现代化和中国化，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。〔18〕参见黄进:《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》2011年第3期。

在这部法律的制定过程中，中国国际私法学术界20年来先后做了大量工作，积极进行立法建言，集中体现为《中华人民共和国国际私法示范法》的出版和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》的提交。〔19〕中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版;黄进主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版。

但是，涉外民事诉讼程序作为中国国际私法的重要部分，在《民事诉讼法》的历次修订中，中国国际私法学术界的主动性不够，积极运用研究成果修订《民事诉讼法》涉外部分的呼吁和影响显然不足，导致目前修订后的《民事诉讼法》涉外部分没有大的起色。就目前修订后的《民事诉讼法》来看，对涉外民事诉讼程序的修改主要有三个方面:(1)删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，而统一适用国内协议管辖的相关规定;(2)增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”;(3)删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，而统一适用国内保全的相关规定。〔20〕参见邵明:《我国涉外民事诉讼程序之完善》，载《中国人民大学学报》2012年第4期。这种小修小补的方式难以适应目前涉外民事纠纷解决的实际需要，尤其是涉外管辖权、判决的司法协助等方面没有进步，甚至出现退步。例如，涉外协议管辖适用国内协议管辖的做法忽视了涉外管辖协议作为一种特殊协议的特殊性，其自身仍然存在效力的认定与准据法的选择确定问题。〔21〕参见杜焕芳:《协议选择外国法院条款是否有效》，载《人民法院报》2010年2月24日第7版。

这方面，历经7年努力、数易其稿而正式出版的《中华人民共和国国际私法示范法》共分五章，依次为“总则”、“管辖权”、“法律适用”、“司法协助”和“附则”，共有166条，它是我国第一部完全由民间学术团体中国国际私法学会起草的示范法典，直接反映了我国学者对国际私法的立法体系的主张，其体系化或者法典化思路需要继续推进研究，进而影响我国未来的国际私法立法与司法实践。

第二，在关注实践性问题、司法运用和案例分析的同时，应提升对“法官言说”的解释性、体系性研究。

就法律的发展史来看，任何一项行为规则都不是从某种先验的理性或纯逻辑学中产生出来的，而只能是在各种社会力量的折冲和社会生活的实践中逐渐形成的。国际私法的各项规则和原则的产生和发展也是如此。因此，以国际私法为研究对象的中国国际私法学不能离开对本国的实践即案例材料的研究与分析。〔22〕参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2002年修订版，第74、75页。

近十年来，中国国际私法学界开始倡导从注重理论研究和规范研究到理论研究、规范研究与实践研究并重，现已蔚然成风。黄进教授等从2001年至今，在《中国国际私法与比较法年刊》发表中国国际私法司法实践的年度报告，为学术界提供中国涉外审判实践的材料和数据，介评新型问题和典型案件。肖永平教授的《国际私法原理》(法律出版社2007年第2版)以问题教学模式为基本依据，最大限度地结合中国的立法、司法和仲裁实践，大量采用中国近年来法院审理的涉外民商事案件，提出争讼问题并对案件作了浅入深出的分析。郭玉军教授等在《涉外民事关系法律适用法》实施前后对我国涉外民商事案件判决进行了多视角的统计分析，并呼吁应大力加强有针对性的学术研究。〔23〕参见郭玉军、徐锦堂:《从统计分析方法看我国涉外民商事审判实践的发展》，载黄进等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第11卷)，北京大学出版社2008年版;郭玉军、樊婧:《〈涉外民事关系法律适用法〉在司法实践中的适用及其反思》，载《中国国际私法学会2012年年会暨〈涉外民事关系法律适用法〉实施问题学术研讨会论文集(上)》，2012年9月;徐锦堂副教授还侧重以我国涉外审判实践为中心，对当事人合意选法进行了专门的实证研究。参见徐锦堂:《当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社2010年版。宋连斌教授也多次对我国国际私法的实践困境进行反思，提出有关出路的思考和实证研究方法论，并对我国涉外民商事裁判文书现存问题进行深层次探讨。〔24〕参见宋连斌:《中国国际私法的实践困境及出路》，载韩德培等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第5卷)，法律出版社2002年版;宋连斌:《再论中国国际私法的实践困境及出路》，载韩德培等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷)，法律出版社2003年版;宋连斌:《浅析司法实践对中国国际私法研究方法的挑战》，载《法学论坛》2003年第3期;宋连斌:《国际法研究应注重实证》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期;宋连斌、赵正华:《我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨》，载《法学评论》2011年第1期。学术研究应当以现实关怀为己任，上述研究有助于将艰深的国际私法理论转化为活生生的实际知识，如同美国学者J·弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。〔25〕参见［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年修订版，第81页。

但是，总体而言，中国国际私法学术研究对“法官言说”材料的运用还不是很充分。这里所指的“法官言说”是一种广义理解，指法官运用法律的各种行动，其主要内容集约化为“裁判文书”，但又不限于此，还包括法官对法律的解释等。将“法官言说”作为法学研究的材料，有助于提升法学研究的问题意识，发现法律实施过程中的特殊知识，提升解释学技艺，改良司法体系。〔26〕参见蒋大兴:《“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺》，载《法学研究》2011年第6期。时下的法学研究者似乎更在意法学理论与文本，在意建构法学知识和规则，在意对外国法的传播，相比之下，关注案例、裁判文书以及法官行为的学者仍比较稀少。涉外裁判文书作为涉外案件裁判过程及结果的载体，是对案件全部审判过程的客观反映和理性总结，体现了法官的办案质量、司法水平与判案能力。目前法院的裁判文书很少系统地运用解释学技术，即使那些“说理比较充分”的裁判文书，其说理的逻辑也有较大随意性和偶然性，裁判方法的运用方面问题比较突出。〔27〕造成此种问题的根源，客观上在于法官释法的制度方面存在瓶颈，主观上在于法官业务素养、生活经验的欠缺。因此，要完善这一制度，一要明确赋予法官释法的权力，二要提升法官的国际私法素养。参见宋连斌、赵正华:《我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨》，载《法学评论》2011年第1期。同时，对裁判文书的研究也普遍欠缺解释学技术，现已出版的案例分析著作基本还停留在比较简单的文本解释或者较为随意的理论解释阶段，较少系统、完整地运用解释学理论和技术，更缺乏对案例的体系研究。当然，案件素材收集难是制约国际私法实证研究的一个因素，实务部门不提供或者很少提供裁判文书，更不用说案卷记录和审理报告了，裁判文书和资料的全面公开仍然任重道远。按照蒋大兴教授的看法，对“法官言说”的关注应超越“案例分析”的初级阶段，走向整体统计与法律解释学的较高阶段，走向对社会正义的哲学关注与解释。〔28〕蒋大兴:《“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺》，载《法学研究》2011年第6期。通过对实践性问题的实证和对“法官言说”的研究，能够把握有关国际私法案件处理的实际运作情况，从而为理论研究提供更多的解释土壤。从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战，是我们对未来的理论创新所能作出的合理期待。

第三，在专注于国际私法本体理论、制度、规则和方法研究的同时，应当重视比较法和程序法的研究和运用。在改革开放30多年来的学术研究中，中国国际私法学术界在国际私法的一些基本理论方面取得了进展，比如国际私法范围的“一体两翼论”，〔29〕该理论由韩德培教授提出，集中体现于相关教材，如韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版;韩德培主编、肖永平副主编:《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第2版;黄进主编:《国际私法》，法律出版社2005年第2版。国际私法发展的“趋同论”和“国际民商新秩序论”，〔30〕该理论由李双元教授提出，集中体现于相关著作，如李双元主编:《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版;李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版。“宏观国际法论”，〔31〕该理论由黄进教授提出，最早见于黄进:《宏观国际法学论》，载《法学评论》1984年第2期;后收入黄进:《宏观国际法学论》，武汉大学出版社2007年版。“国际私法中国化论”，〔32〕肖永平教授积极倡导国际私法中国化，参见湘君:《实现国际私法的中国化——访武汉大学法学院院长肖永平教授》，载《社会科学报》2009年2月19日第5版;赵阳:《肖永平:耕耘在国际私法中国化》，载《法制日报》2011年1月26日第10版。“国际私法趋势论”，〔33〕参见徐冬根:《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版。“国际私法的实体取向论”，〔34〕参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版。等等。但是，在中国国际私法理论、制度、规则和方法的研究方面，还应加强比较法和程序法的研究和运用。

比较法在国际私法的研究中具有特别重要的意义。〔35〕［美］阿瑟·范麦伦:《比较法对国际私法理论与实践的贡献》，陶德海译，载《法学译丛》1987年第1期;宋晓:《国际私法中的比较法方法》，载《法学论坛》2003年第3期。从其诞生起，它就直接建立在比较法的基础上。用比较的方法，广泛研究外国法，是它自身得以存在和发展的根基。在欧美各国，国际私法与比较法是相互提携而发展起来的。〔36〕［日］五十岚清:《国际私法与比较法》，黄来纪译，荣项安校译，载《现代外国哲学社会科学文摘》1996年第11期。正是基于这一特性，外国学者甚至称比较法为“国际私法之母”。近些年来，中国国际私法方面的比较法论著研究，虽已有一些，但还是比较滞后。

必须认识到，对国际私法的基本理论、基本制度、基本规则进行比较，进而对有关国家的民商实体法进行比较，并从立法、司法实践和学说等角度，多层次地进行全方位比较研究，从而揭示各国国际私法和有关国家的民商实体法的一些共同特点和发展趋势，是加强国际私法基础理论问题研究的有效途径。试想，如果不去跟踪有关国家的民商实体法的演进和发展，国际私法学术研究只能停留在自身所设定的框架里，很难深入下去，也无法承受民商实体法蓬勃发展之重。在制定《涉外民事关系法律适用法》的过程中，对住所、信托、物权、股权、证券、知识产权等一些民商实体法范畴及其发展把握不够清晰即为例证。因此，今后应加强有重大理论和实用价值的比较国际私法课题的研究。〔37〕李双元、欧福永:《国际私法研究方法之我见》，载《法学论坛》2003年第3期。

作为国际民商事争议解决机制的程序法也是国际私法的重要部分，其重要性日益增长。当一个国家的法院或其他纠纷解决机构需要处理一个含有涉外因素的民商事案件时，常遇到一些特殊的法律问题需要处理，如国际管辖权的确定、选择具体法律的适用、所作裁判的相互承认与执行等，国际私法的许多规则和制度就是围绕这些问题展开的。〔38〕参见肖永平:《我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题》，载万鄂湘主编:《中国涉外商事海事审判指导与研究》(第1卷)，人民法院出版社2001年版。强调这些问题之间的逻辑性、连贯性和一致性对于一个涉外案件的顺利处理就显得十分必要，同时，对于国际私法持续保持其价值和生命力也是相当重要的。目前越来越多的涉外民商事案件，焦点更加集中在国际管辖权和裁判的承认与执行上，例如包头空难索赔案，在中美法院之间周旋8年后终于在北京首次开庭;湖北葛洲坝三联实业股份有限公司直升机侵权纠纷案，在经历了长达15年的中美两地诉讼之后首次获美国法院承认与执行等。因此，对于中国国际私法学术研究来说，也需要相应进行调整。这方面，马克思主义理论研究和建设工程重点教材《国际私法学》编写大纲以及最高人民法院正在组织编写的《涉外民商事法学案例教程》等都在不同程度上有所体现。〔39〕另外，例如杜新丽主编:《国际私法》，中国人民大学出版社2010年版;袁发强:《国际私法》，北京大学出版社2012年版，等等。今后仍应加大这方面的研究力度，不仅在程序法的体系性、灵活性方面，而且还要对管辖权、送达、取证、裁判执行等各项具体制度进行更深入、更精细的研究。

四、中国国际私法学术研究的视野拓展

中国国际私法学术研究的转型，需要拓展研究视野，实现中国国际私法学术研究的抽象化、碎片化、单一化向具象化、体系化和多元化的转变。为此，需要改变对西方规范化范式的推崇现象，注重中国国际私法学术史的梳理、凝练，推进国际统一私法的具体化、精确化研究，重视跨法律文化的积极沟通与中国独特的跨区私法圈的进一步研究。

第一，中国国际私法学术研究应改变建立在对西方“规范化范式”推崇的基础上，确立中国国际私法学术研究的基本范式。迄今为止，国际私法理论的法律选择分析方法可以归纳为两类:〔40〕参见杜新丽:《法律选择方法研究》，中国政法大学博士学位论文，2004年提交。一是欧洲大陆法系以萨维尼的法律关系本座说为代表的逻辑推理的教条论方法;二是起源于美国冲突法革命的以政府利益分析说为代表的功能论方法。前者所追求的法律适用结果的统一性与确定性，是与自由资本主义特别是自由贸易相匹配的，有效地突破了在欧洲流行了四五百年的属地主义路线，成为各国经济发展的制度保障。而后者是以美国从财产权利神圣、契约神圣的镀金时代向福利国家的转变为背景的。这个时期，法律制度的价值取向发生了变化。

时至今日，学术界对国际私法的至上目标是以固定的公式保证法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性，还是追求个案结果的公正合理，仍难取舍。正因为在中国国际私法学术研究中，西方法学对我们构成了强大的范式作用，我们在不知不觉中将西方的国际私法学思想作为研究中国问题的前提，而忽略了中国自己的特色和本质。如果我们在学术研究中不能摆脱西方范式的束缚，就会停留在孰优孰劣的低级纷争中，最终发现进行了一场又一场毫无意义的论战，对中国国际私法的理论构建和立法建言毫无意义，甚至会走向歧途。因此，对中国国际私法问题的真正思考，必须建立在对西方范式和模式批判的基础上，确立中国国际私法学术研究自身的范式，这一点尤为迫切。实际上，学术思想上不存在一成不变的理论，国际私法理论的发展脉络也充分地反映了这个真理。〔41〕参见杜新丽:《对中国国际私法学术研究方法的点滴思考》，载《政法论坛》2006年第5期。

第二，尊重学术传统，加强中国国际私法学术史研究、梳理和提炼。学界一般认为，传统中国有“律学”而无“法学”，现代意义上的“法学”，系在20世纪初才开始出现于中国。〔42〕参见张中秋:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第231－237页。从晚清变法时期西方法学(主要是欧陆传统)借助于法政教育的形式开始规模化地传播于华夏大地，中经民国时期以“六法体系”框架建构为主线的西方法学知识移植，以及1949年后三十多年对苏联法学的学习与效仿，再到改革开放后尤其是1990年代以来对西方法学的兼收并蓄，中国法学的知识形态经历了极为复杂微妙的演变历程，但目前仍然缺乏对中国法学学术演变的梳理和厘清。

欲推动中国法学研究的转型，提升中国法学研究的学术品格，当务之急是保持对学术传统的尊重立场，了解学术的历史，回归学术理性，尽快梳理和建构中国法学的学术发展史。反观任何在国际上具有影响力的大国，他们都是在学术史研究中开创自己完整、合理的理论体系和学术传统，而绝不是拾他国牙慧、步他人后尘，否则在别人的话语体系中亦步亦趋，就永远不会有学术上的创新和自主性。〔43〕参见韩大元:《中国法学需要关注学说史研究》，载《法学研究》2011年第6期。

拿中国国际私法学术研究来说，我们往往考虑其应用性，考虑在制度层面做了什么，有哪些先进之处，推动了哪些立法工作，解决了哪些司法难题，而对于中国国际私法学术研究过程本身的研究，至今为止不是没有成果，〔44〕例如章尚锦:《我国国际私法学十年的回顾与展望》，载《法律学习与研究》1990年第1期;黄进、程卫东:《“九五”期间我国国际私法研究的回顾与展望》，载韩德培等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第4卷)，法律出版社2001年版;郭玉军、肖芳:《“十五”期间中国国际私法学研究的回顾与展望》，载黄进主编:《武大国际法评论》(第4卷)，武汉大学出版社2005年版;何其生:《中国国际私法学三十年(1978－2008年)》，载黄进主编:《武大国际法评论》(第11卷)，武汉大学出版社2009年版;曾涛:《中国国际私法学术史研究——1949－1978年的国际私法》，载北京国际法学会编:《国际法学论丛》(第5卷)，方正出版社2007年版;《李浩培与百年中国国际私法学》，载《政法论坛》2007年第1期;刘正中:《中国国际私法史——继受现象分析》，武汉大学博士学位论文，2008年提交。而是在系统性和深入性上还远远不够。例如，关于中国国际私法的起源，法学界仍有不同的观点。主流观点是中国国际私法起源于唐代《永徽律》，也有学者认为起源于清末民初对外国法的移植。〔45〕参见刘正中:《中国国际私法词源考》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第10卷)，北京大学出版社2007年版。齐湘泉教授提出中国国际私法起源于汉代“刘细君和亲案”，以汉武帝“从其国俗”的诏书为标志。〔46〕参见齐湘泉:《中国国际私法探源》，载《中国政法大学学报》2012年第1期。王立武教授则指出春秋战国就已经有国际私法的萌芽。〔47〕参见王立武:《我国古代冲突法思想比较探源》，载《管子学刊》2008年第2期。又如，关于一国法院为什么要适用外国法这一基本理论问题，20世纪80年代以前，一些学者受苏联“对外政策需要说”的影响，在编写国际私法统编教材时提出了“国际交往互利说”(平等互利说)，后来在一系列教材中有所阐述。〔48〕例如袁成弟:《国际私法教程》，西南政法学院校内教材1984年版，第74、75页;余先予主编:《冲突法》，法律出版社1989年版，第83页;章尚锦主编:《国际私法》，中国人民大学出版社1992年版，第37、38页;李双元等:《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第81页。进入21世纪，又有学者提出“利益增进说”。〔49〕参见徐文超:《对当代国际私法学说的再认识——兼论我国国际私法学说的创立》，载《南京经济学院学报》2003年第1期;《试论我国国际私法学说的创立》，载《政法论坛》2004年第5期。究竟在中国国际私法学术史上如何看待这个问题，有无更成熟的理论，这既是目前《涉外民事关系法律适用法》实施中需要解决的学理问题，也是将来制定中国国际私法典时无法回避的理论基础，否则，制度设计无论如何完美，法律适用“回家去”的路只会渐走渐远，平等适用内外国法也只能是“镜花水月”。

第三，重视国际统一私法的作用，推进国际统一私法的具体化、精确化研究。这里所指的国际统一私法包括国际统一实体私法、国际统一冲突法和国际统一程序法，它们都是国际私法的重要组成部分。

对于国际统一私法的总论研究，在基础理论方面已取得了突破。徐国建律师的《国际统一私法总论》系国内深入研究国际统一私法这一特殊法律部门以及国际统一私法学的专著，包括国际统一私法导论、国际统一私法本论、国际统一私法方法论以及国际统一私法组织论，填补了国内该法学研究领域的空白。〔50〕参见徐国建:《国际统一私法总论》，法律出版社2011年版，亦可见于其早期发表的系列论文。

对于国际统一实体私法，黄进教授对国际统一实体私法的概念、性质、渊源、范围、内容、历史发展及地位与作用等宏观问题进行了系统研究。〔51〕参见黄进:《论国际统一实体私法》，载韩德培等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(创刊号)，法律出版社1998年版。

而在具体领域的精确化研究方面，例如国际销售、国际支付、国际担保、国际保险、海事海商、航空航运等，中国国际私法学术研究还需要加强相关领域国际统一实体公约和国际惯例的具体适用和类型化研究，并及时跟踪联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会等国际组织的立法动态。

对于国际统一冲突法和国际统一程序法，海牙国际私法会议自1951年10月第七届会议以来，截止2012年底，共制定了39项国际文书(1项章程，36项公约和2项议定书)，我国目前仅加入其中3项(送达公约、取证公约和收养公约)。〔52〕来源:海牙国际私法会议官方网站 http://www．hcch．net/index_en．php?act=conventions．listing，2012 年12 月15日访问。一方面，中国国际私法学术研究应对已加入公约的国内实施和履约情况进行全面研究，配合海牙国际私法会议的公约后评估工作。我们不能仅仅遵守或适应规则，还应该积极参与国际民商事立法活动，勇于参与规则的制定与修改。另一方面，中国国际私法学术研究应对拟加入或制定公约的利弊情况进行预案研究，配合我国政府参与国际统一立法工作。例如，有关跨国婚姻破裂后的儿童权益保护方面，海牙国际私法会议制定了《国际儿童诱拐民事方面的公约》，并且非常重视缔约国的履约情况。由于跨国婚姻的增多和出入境的便利，现实中已有不少跨国婚姻破裂后未享有监护权的父母一方诱拐子女出入境的事例，但因我国尚未加入该公约而无法利用公约的快速返还合作机制加以有效解决，不少国家对我国是否加入该公约的问题也很关注。又如，有关民商事判决的国际承认与执行方面，自1992年以来，由于欧美各国在管辖权方面的严重对立导致未能形成一致意见，转而于2005年达成至今尚未生效的《选择法院协议公约》。海牙国际私法会议目前已重启这一项目，并决定2013年举行工作组和专家组会议。〔53〕来源:海牙国际私法会议官方网站 http://www．hcch．net/index_en．php?act=text．display＆tid=149，2012 年11月6日访问。我国外交部已发文向部分高校征求专业性的研究意见。

第四，重视跨法律文化的积极沟通与中国独特的跨区私法圈的进一步研究。

一方面，跟踪欧美国际私法的晚近发展和前沿问题固然重要，但绝不能忽视中国所处的亚洲环境和地域文化，不能忽视亚洲国际私法，这方面的现实意义更为重要，东北亚和东南亚周边国家之间的民商事法律秩序同样需要运用国际私法加以保障和维护。

另一方面，在一元的中国国家里，并存二元的社会制度，三元的法系和四元的法律体系(法域)，这是中国社会和法律的现实。

中国国际私法学术界在港澳回归之前就开展了中国区际法律问题的研究，并取得了重要研究成果，〔54〕代表性成果如韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年第1期;黄进:《区际冲突法的几个基本问题》，载《中南政法学院学报》1989年第4期;黄进:《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版;黄进:《制定区际冲突法以解决我国大陆与台湾、香港、澳门的区际法律冲突》，载《武汉大学学报(社会科学版)》1993年第4期;黄进、黄风主编:《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版;黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版;黄进:《应重视和加强对中国区际法律冲突的研究》，载《政治与法律》1996年第5期。在港澳回归后，这方面的研究成果日益具体、深入、丰富。〔55〕代表性成果如黄进:《中国法制的新发展:从单一法制到多元法制》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期;《论国际私法公约在法制不统一国家的适用》，载韩德培等主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第2卷)，法律出版社1999年版;黄进主编:《中国的区际法律问题研究》，法律出版社2001年版;肖永平主编:《内地与香港的法律冲突与协调》，湖北人民出版社2001年版;陈力:《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社2003年版;冯霞:《中国区际私法论》，人民法院出版社2006年版;黄进主编:《我国区际法律问题探讨》，中国政法大学出版社2012年版。

近年来，又有学者提出，在中国四地越来越深地卷入全球化进程之际，正在形成一种新的、更具包容力的、跨文化的中国法圈，这应当是中国四地不同的法律的未来走向，它是由“两制”所体现的一国这种特殊形式的国家统一的法律表现。〔56〕郑永流:《中国法圈:跨文化的当代中国法及未来走向》，载《中国法学》2012年第4期。因此，中国国际私法学术界应该更加重视中国独特的跨区私法圈的进一步研究。

例如，在区际民商事程序合作领域，目前已形成“先协商一致、后分别立法实施”的模式，内地与香港、澳门和台湾四地之间已达成民商事程序方面的合作协议(安排)的，进行民商事程序的合作就比较顺利。区际送达、取证方面的效果比较明显，区际认证方面基本上没有正式协议(安排)的基础，具有临时性、过渡性，而在区际救助方面，则完全依赖于各自立法。

又如，在区际婚姻家庭关系合作领域，随着越来越多的跨区婚姻、家庭关系的产生，带来了各种婚姻、家庭问题需要及时处理，比如跨区家庭成员之间扶养费的追索问题，跨区收养儿童的问题，跨区父母离婚后对子女探视、监护不当引起诱拐需要及时返还儿童的问题，目前四地之间尚未就这些方面达成有关协议(安排)，遇有实际案件，都是根据各自实行的法律、法规加以处理。

因此，中国国际私法学术界应尽早开展这方面的研究，推动四法域之间达成有关协议(安排)，保障各区间民商事交往的有序进行。

五、结 语

国际私法离我们的实际生活并不遥远，国际私法也并不只是供象牙塔里的教授们讨论而存在，她以其独特的魅力和方式正在走进社会生活，影响对外交往，并随着国际民商事关系的逐渐发展而日益凸现其功能。如何解决实际生活中的跨国婚姻、跨国继承、跨国收养、跨国扶养等民事问题，如何解决大量的国际贸易、国际投资、国际金融、国际知识产权等商事问题，都有国际私法的用武之地，特别是通过多元化的法律选择方式、多元化的争议解决方式来调整上述国际民商事法律关系，解决上述国际民商事法律争议，从而来维护上述国际民商事法律秩序。

中国国际私法因理论而丰富，因实践而多彩。相比于国内案件，一国涉外民商事案件的数量总是不会太多。但是，引用宋连斌教授的话来说，少并不意味着不重要，可以忽略。恰恰相反，涉外民商事案件的裁判不仅涉及法院地国法律的适用，而且涉及内外国法律的选择、外国法的适用及国际条约与国际惯例的适用，比之于纯粹的国内案件，需要运用更复杂的法律技术与方法，故而，涉外民商事审判水准在一国民事司法体系中具有标杆的作用，代表着一国民商事裁判技术的精致程度，对整个裁判技术的提高具有较强的辐射作用，必须受到重视。在民事司法领域可以说，国际私法强，则民事法治强。〔57〕宋连斌:《涉外审判之重不在数量》，载《人民法院报》2009年3月11日第2版。

中国国际私法理想图景的建立是在对中国实践性问题研究的基础上完成的，离开这个土壤将会走入歧途。当然，所谓的“图景”应是全方位的思考和设计，局部的、应时应事的作为都不能完成“图景”的设计。〔58〕参见杜新丽:《对中国国际私法学术研究方法的点滴思考》，载《政法论坛》2006年第5期。

这种理念对中国国际私法的研究很有启发，可以说中国国际私法现行的立法和规则，基本上还处于应时应事的阶段，规划不及时，设计不全面，发现什么就立什么，立法的科学性、民主性、参与性还不够，这样就不可避免地出现法律的漏洞和盲点，重要法律规则有可能严重缺失。同时还会出现规则之间的矛盾和抵牾，给规则的运用带来障碍，最高人民法院研究起草《涉外民事关系法律适用法》的司法解释应为无奈之举。“摸着石头过河”固然可行，对中国国际私法进行全方位研究更为重要。

中国国际私法学术研究的转型与发展，必须立足于中国的涉外法治实践，倡导“以问题为导向的”的研究方法。过去一些研究成果只是把产生于西方法治发达国家特定语境中的理论、学说和制度，不加选择地介绍、移植到中国来，使得中国的国际私法法治建设和法学研究只是简单地重复西方法治的话语，既失去了学术的自主性，也不能满足中国国际私法法治实践发展的需要。〔59〕参见韩大元:《中国法学需要关注学说史研究》，载《法学研究》2011年第6期。

《涉外民事关系法律适用法》出台后不少条文受到质疑，实务部门也无从下手即为例证。在中国特色社会主义法律体系形成后，中国国际私法学术研究还应实现体系化的理论构造，不断调整自身的规范体系和价值取向，由立法论到解释论，从解释论到方法论的方向发展，这是当代中国国际私法学术研究面临的重大理论和实际问题。

总之，基于中国国际私法学术研究存在创新不足、方法不当、风气不实等问题的认识，中国国际私法学术研究有必要进行转型与调整。中国国际私法学术研究的转型与发展，需要有中国的立场、中国的视野和中国的元素，实现国际私法中国化，创新中国国际私法学术理论。在研究方法上需要加强立法制度设计建言的体系化、合理化，提升对“法官言说”的解释性、体系性研究，重视比较法和程序法的研究和运用，充实中国国际私法学术养分。在研究视野上需要改变对西方规范化范式的推崇现象，注重中国国际私法学术史的梳理、凝练，推进国际统一私法的具体化、精确化研究，重视跨法律文化的积极沟通与中国独特的跨区私法圈的进一步研究。