偶然防卫不可罚说存在的疑问

车剑锋

（南开大学 法学院，天津 300071）

【法坛论衡】

偶然防卫不可罚说存在的疑问

车剑锋

（南开大学 法学院，天津 300071）

偶然防卫的案件在实践中比较罕见，但是该问题对于区别学者在结果无价值论与行为无价值论之争问题上的基本立场具有试金石的作用。随着结果无价值论的影响在我国不断扩大，偶然防卫不可罚说逐渐有力。但是不可罚说在偶然防卫的概念、论证思路等问题上存在疑问，且在具体案件当中，贯彻不可罚说可能会得出不合理的结论。因此，采取未遂说，在极其特殊的场合肯定偶然防卫的不可罚性是比较稳妥的结论。

正当防卫；偶然防卫；不可罚说；未遂说

所谓偶然防卫，就是行为人的行为与其意思无关，偶然满足了正当防卫的客观要件的场合。［1］行为成立偶然防卫必须满足两方面的要求：第一，必须客观地造成了正当防卫的效果，第二，主观上应当欠缺防卫意思。正当防卫的成立是否要求主观的正当化要素，根据采取结果无价值论或者行为无价值论的基本立场，会得出不同的结论。因此，尽管真实的偶然防卫案件极少遇到，但从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。［2］在偶然防卫处理问题上，采取结果无价值论的防卫意思不要说与行为无价值论的防卫意思必要说会得出既遂说、未遂说、不可罚说、两分说等不同的结论。近年来，不可罚说的观点逐渐有力。但是，不可罚说在偶然防卫概念、论证思路上存在疑问，而且采取极端的不可罚说会在认定具体案件的过程中得出不合理的结论。采取未遂说，在特殊的情况下肯定偶然防卫的不可罚性是较为合理的结论。

一、关于偶然防卫定性的相关学说

根据不同的标准，可以对偶然防卫定性的学说做出不同的分类：第一种，根据在结果无价值论与行为无价值论之争当中的基本立场，偶然防卫定性的学说可以分为行为无价值论的既遂说、行为无价值论的未遂说、结果无价值论的未遂说、结果无价值论的两分说和结果无价值论的不可罚说。第二种，根据对偶然防卫的处理结论，偶然防卫定性的学说可以分为既遂说、未遂说、不可罚说三类。本文并非以刑法学派之争为出发点，因而采取较为概括的分类方法。

（一）既遂说

既遂说是较为传统的观点。该说认为，偶然防卫是以犯罪故意而实施了犯罪行为并发生了犯罪结果，完全符合犯罪既遂的特征，应当以既遂犯处罚。［3］既遂说通常以彻底的防卫意识必要说为出发点，认为缺乏主观正当化要素的行为，不是正当防卫，而是本质上的犯罪行为。在偶然防卫的场合，该行为尽管欠缺防卫意思，但是客观上起到了防卫另外一个法益的效果，完全无视偶然防卫所起到的客观作用，显然存在疑问。

（二）未遂说

未遂说是将防卫意思的欠缺与防卫效果的达成结合起来进行评价的学说。其内部在论证方式上存在着不同。偏向于二元行为无价值论的观点认为，违法性的评价由行为无价值与结果无价值两部分组成，偶然防卫欠缺结果无价值，但是具有行为无价值，即偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的；［4］偏向于结果无价值论的观点认为，尽管偶然防卫行为没有造成危害结果，但是其行为依然具有侵害法益的危险，因而应当构成未遂，“能够认定可能并非是基于正当防卫而实现构成要件的场合，偶然防卫有余地理解为成立未遂犯，尽管这也和对未遂犯的理解挂钩”；［5］另有观点认为，在偶然防卫的场合，危害结果未发生的原因，是行为人未认识到对方正在实施不法侵害以及他的不法侵害行为在客观上是益于社会的，是行为人意志以外的因素。［6］目前，未遂说为多数学者所主张。

（三）不可罚说

不可罚说以偶然防卫客观地造成了正当防卫的效果，缺乏社会危害性为出发点，认为偶然防卫不可罚。在日本，由于判例采取了防卫意思必要说的立场，因而，持绝对的偶然防卫不可罚观点的学者比较少见。在我国，与结果无价值论的兴起相应，偶然防卫不可罚说逐渐有力。其中又可以分为两种论证思路。刚性的不可罚说认为：“偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。”［7］这种观点将结果无价值论的防卫意思不要说贯彻到底，认为判断犯罪应当遵循先客观后主观，先违法后责任的顺序，一个不具有实质违法性的行为无论如何不是犯罪，因此，偶然防卫应当构成正当防卫。柔性的不可罚说①“刚性的不可罚说”与“柔性的不可罚说”是笔者根据二说的特点创造的概念。其分类标准在于，是否将防卫意思不要说贯彻到底。前者彻底地贯彻了结果无价值论的基本立场，采取防卫意思不要说，其代表人物是张明楷教授。后者在一定程度上接受了防卫意思必要说，其代表人物是黎宏教授。从柔性的不可罚说接受防卫意思必要说来看，该说在一定程度上已经放弃了偶然防卫不可罚的出发点，特别是在我国超法规的违法阻却事由是否得到承认还有待探讨的前提下，柔性的不可罚说更类似于偶然防卫可罚的学说。采取了防卫意思必要说的立场，认为：“尽管行为人的行为客观上引起了防卫效果，具备正当防卫的客观要件，但是由于行为人主观上完全没有面临紧急不法的防卫认识，从而不具备正当防卫的主观要件，因此，很难说行为人的行为符合刑法有关正当防卫的规定……但是，认为偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫就一定成立犯罪……从犯罪是客观危害与主观罪过统一的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中规定的具体犯罪。”［8］概括地说，这种观点将偶然防卫看作超法规的违法阻却事由，从而阻却其违法性。

刚性的不可罚说在贯彻结果无价值论的基本立场，维护法的安定性向度上具有一定优势，但是在具体解释的方法、结论上存在疑问。本文主要针对的是刚性意义上的不可罚说（下文简称不可罚说）。

二、偶然防卫不可罚说存在的疑问

在是否存在主观的正当化要素的问题上，防卫意思必要说是通说。有学者以此立场出发对不可罚说展开了批判。如有学者认为：“防卫意思不要说的立论基础并不妥当，理论见解也有失偏颇。在行为人明显出于犯罪的意图，而实施攻击行为，并惹起行为人所预想的结果的场合，如仍承认其行为属正当防卫，显然是对不法行为者的保护，这也违反了通过‘自我保护与法的确证’来保护个人合法权益、维持社会秩序的正当防卫的宗旨。”［9］另有学者认为：“当一种负的价值与正的价值同时存在时，往往很容易让人忽略其中负的价值，从而原谅其行为，但这种正的价值并不能否认其负的价值的存在，行为人实施不法侵害时的故意或过失的心理态度，是为法律所否定并追究的主观心理态度……所以，偶然防卫在本质上是一种犯罪行为。”［10］可见，现有的学说对不可罚说的批判主要局限在结果无价值的基本立场，以及由该立场产生的防卫意思不要说之上，并没有对不可罚说的论证思路和具体结论进行体系化的检视，因此，上述批判并不十分有力。事实上，不可罚说在偶然防卫的概念、具体论证方法上存在疑问，贯彻不可罚说可能会得出不合理的结论。

（一）不可罚说会导致偶然防卫的概念失去存在的必要性

从偶然防卫的概念可以看出，偶然防卫是一种在客观方面类似于正当防卫的行为类型。探讨偶然防卫是因为，该行为类型与正当行为是如此的类似，以至于在对该行为性质做出判断时，我们的理性会自然地将其与正当防卫相并列。因此，从本质上说，探讨偶然防卫可罚性的问题，实际上是在探讨一种不法行为造成适法结果时，是否可以在实质上与正当防卫行为等价的问题，即探讨偶然防卫与正当防卫的等价性的问题。根据不可罚说，在偶然防卫的行为保护了同等甚至更为优越利益的场合，偶然防卫成立正当防卫。这样，偶然防卫可罚性的问题，就转化为了正当防卫成立要件的问题。既然从行为的角度分析，偶然防卫与正当防卫本来就是相同的，那么偶然防卫的概念就失去了存在的必要，即如果在偶然防卫的场合，仅仅做出优越利益的衡量，判断是否构成正当防卫就足够了，那么认为行为构成偶然防卫然后再将其等价于正当防卫从而排除其可罚性的方法，似无必要。因此，本质上说，刚性的不可罚说是一种偶然防卫概念的否定说。

这并非简单的文字游戏或者逻辑诡辩。探讨偶然防卫的可罚性问题的前提是偶然防卫作为一种类型化了的行为存在，不可罚说表面上看是否认偶然防卫行为的可罚性，实质上却否认了偶然防卫概念存在的必要性。因此，不可罚说在自己学说的出发点上否定了自己的立场。

（二）不可罚说的论证思路存在疑问

优越利益的衡量和选择是不可罚说论证思路的核心所在。例如甲开枪杀死仇人乙，恰巧此时乙正意图用枪杀死丙的场合。不可罚说认为，尽管甲的行为客观上造成了乙死亡结果的发生，但是由于甲的行为保护了无辜者的生命法益，而且该法益与不法侵害者乙的生命法益相比属于更为优越的利益（或者至少是同等的法益），因而甲的行为不具有实质违法性。不可罚说的论证思路存在两点疑问：首先，在法益衡量中选取哪些事实作为判断要素，其次，将优越利益的衡量作为判断偶然防卫可罚性的核心要素存在自我矛盾的嫌疑。

首先，不可罚说的第一个疑问在于：“从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。”［11］

任何对规范问题的分析，都有赖于事实材料的选择。从规范的视角看，案件事实是被规范建构的事实。刑法运作过程中的案件事实并不是原汁原味的案件原始事实，而是被规范剪裁过的法律事实。［12］对于作为评价对象的法律事实范围大小的确定，是得出规范性结论的基础。如果不加筛选地对案件事实进行评价，则可能会导致难以得出合理结论的吊诡。在偶然防卫的场合，不可罚说论述的基础是被害人的行为具有法益侵害的危险性，否则由于缺乏“正对不正”的关系，不能排除偶然防卫者行为的违法性。例如，在上述案例当中，根据不可罚说的逻辑，甲的行为不可罚是以乙的行为具有侵害丙生命法益的现实危险性为前提的，即乙的行为至少能够符合未遂犯②当然在未遂犯成立的问题上有多种不同的观点，但是，按照支持不可罚说学者的坚定的结果无价值论的基本立场分析，持不可罚说的学者在未遂问题上应当采取客观的实质说，即具有法益侵害危险是行为构成未遂的基本条件。的要求。由此可知，不可罚说的结论与持该论的学者在判断行为有无刑法意义上的法益侵害的危险问题上的观点相关。如果上例中乙的行为缺乏侵害法益的危险，构成不可罚的不能犯，那么甲的行为就不是偶然防卫而是单纯的犯罪行为。正是如此，通过将不可罚说和不能犯与未遂犯之区别的客观危险说（持不可罚说学者的观点）结合起来分析，我们能够发现不可罚说在事实遴选当中抽象化的趋势。

在不能犯与未遂犯之区别的问题上，中外刑法学界存在着纯主观说，抽象危险说，绝对不能、相对不能说，具体危险说和客观危险说等观点。［13］采取不可罚说的学者从彻底的结果无价值论出发，在不能犯与未遂犯的区别的问题上往往采取客观危险说。该说主张“客观行为是否具有侵害法益的危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断”。［14］但是，以行为时存在的所有客观事实为判断材料，未遂犯的成立空间可能受到压缩，不能犯的范围可能较为广泛。［15］例如，对准被害人胸部射击，但早有防备的被害人恰好穿了防弹衣而毫发无伤的场合，如果非要将被害人穿着防弹衣的非主要事实参考进来，由于行为人的行为不具有法益侵害的具体危险，行为人的行为不可能构成未遂犯，而只能是不能犯。那么，根据彻底的客观危险说，所有的未遂犯都是不能犯。由此，出现了各种修正的客观危险说，其核心在于限制进行危险判断所要参考的事实范围，但是这种对意外因素观察范围的区别，本身就具有相对性，不可能划定确切的界限，这会导致在司法中不能犯和未遂犯的界限不清。［16］

从彻底的坚持结果无价值论的基本立场出发，单独看偶然防卫不可罚说和客观的危险说，可能很难发现二者的问题。但是，由于偶然防卫当中需要对被防卫者行为的危险进行判断，在运用客观危险说的方法对被防卫者行为的危险进行分析时，我们可以看出对于非重要事实的评价存在问题。第一，如果将偶然防卫者的防卫行为也作为判断被防卫者行为危险性的材料，那么可以说所有的偶然防卫所针对的行为都缺乏对法益的具体危险。例如，在上述偶然防卫的例子当中，从事后的角度，进行客观的判断，乙杀死丙的行为由于甲偶然防卫行为的介入，无论如何不可能造成丙死亡的结果，那么乙的行为不具有法益侵害的危险性，因此甲的行为不可能成立正当防卫。事实上，持不可罚论的学者在危险判断问题上的方法，否定了不可罚说的结论。第二，评价非主要的事实会导致行为人的行为能否成立正当防卫由偶然因素决定的不合理结论。例如，在不知情的甲开枪射杀乙，而乙恰巧也在瞄准甲的场合。根据不可罚说的论证方法，如果二人都瞄准对方的胸部，而甲恰好身穿防弹衣的场合，由于乙瞄准甲的行为无论如何不可能造成甲死亡的后果，因此甲的行为不构成正当防卫；相反，当甲没有身穿防弹衣时候，由于乙的行为具有造成甲死亡后果的具体的危险性，甲的行为保护了一个至少是同等的法益而构成正当防卫。甲的行为性质的认定，仅仅取决于自己是否身穿了防弹衣的偶然因素，这种推理方式显然是存在疑问的。

其次，不可罚说的第二个疑问在于：“优越利益”的判断方法在偶然防卫过当的问题上自相矛盾。

根据不可罚说，偶然防卫成立正当防卫而不具有实质违法性的关键是将偶然防卫行为所保护的法益与其所侵害的法益进行衡量。然而，正是这种以优越利益的判断作为偶然防卫不可罚性核心的方法，在偶然防卫出现过当的场合可能会得出自相矛盾的结论。

一方面，不可罚说认为，偶然防卫之所以等价于正当防卫，关键在于，其保护了更为优越的或者至少是同等的法益，所以客观上没有造成危害社会的结果。根据该说的观点，在保护了相对较小的利益的场合，偶然防卫的行为由于客观上造成了危害社会的结果而不构成正当防卫。例如，不知情的甲杀死了正在对丙进行盗窃的乙的场合，由于生命法益明显要优越于财产法益，因此坚持彻底的不可罚说的立场将会得出甲的行为不构成正当防卫的结论。另一方面，在某些场合，不可罚说无论在理论层面上还是在制度层面上，只能例外地肯定偶然防卫过当的不可罚性，即在特殊的情况下，即便偶然防卫所保护的法益小于其所侵害的法益，也不得不肯定偶然防卫的正当性。在理论层面上，优越利益的比较方法，导致了在某些情况下防卫了较小利益的偶然防卫也存在正当化的可能。在法益衡量的问题上，结果无价值论者认为：“因为（不法侵害人）引起了法益侵害事态，所以，其固有的法益就要受到否定评价，受保护的程度，相对于防卫人而言，就要缩小或者降低。”［17］那么，在甲故意伤害乙（重伤），恰巧乙正在伤害丙（轻伤）的场合，由于需要降低对乙的身体法益的评价，因此根据不可罚说也不是不可以认为此时甲的行为等同于正当防卫而不可罚。但是无论如何，一个重伤的结果是不可能优越于一个轻伤的结果的。这在制度层面上更加明显，我国刑法第20条第3款规定了无过当防卫的情况，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而对严重暴力侵害者实施的，即使造成侵害人伤亡后果，也不构成防卫过当，不负刑事责任的一种正当防卫行为”。［18］从无过当防卫存在的立场出发，在防卫行为所保护的法益明显小于其所侵犯的法益的场合，只要该行为符合无过当防卫的条件，就不认为是防卫过当。例如，乙正在对丙女施加暴力，意图强奸，甲为了保护丙女的利益而采取防卫手段，即便杀死了乙，也不构成防卫过当，而成立正当防卫。不可罚说把保护至少相同法益作为偶然防卫不可罚的关键点，在遇到偶然防卫行为客观上符合了无过当防卫要件的条件时，就会陷入自相矛盾当中。如果坚持需要衡量法益，不知情的甲杀死了正在以伤害的故意对丙施加暴力的乙的场合，生命法益无论如何不可能小于健康法益，因此甲的行为不可能成立正当防卫。同时，由于不可罚说坚持防卫意识不要说的立场，而偶然防卫从纯粹客观的角度来看又与正当防卫完全相同，因此，在上例中偶然防卫过当的行为无论如何应当符合无过当防卫的制度要求，应当构成正当防卫。因此，不得不说不可罚说将偶然防卫没有造成客观上的危害社会的结果作为偶然防卫行为不可罚的关键的思路，令人费解。

（三）坚持不可罚说可能会得出不合理的结论

前文分析了不可罚说在基本概念和论证思路上存在的疑问。事实上，在运用不可罚说分析偶然防卫的具体事例时也会得出不合理的结论。

第一，在甲以故意杀人的意图开枪杀死了正在用枪瞄准自己的乙的场合，根据不可罚说，可以得出甲的行为构成正当防卫的结论，但是如果说在这种互相伤害案例当中的一方可以构成正当防卫，那么，岂不正好落入“下手快的人合法、而下手慢的人违法”这一俗套，有违反人类社会的普遍正义原则之嫌。［19］另外，根据不可罚说，“决斗”的行为不应当为刑法所禁止，因为反正下手快一方的行为能够成立正当防卫。但是，在现代社会无论如何也不可能将决斗合法化。由此可知，不可罚说得出的结论并不合理。

第二，当偶然防卫行为本身构成其他犯罪的场合，完全否定偶然防卫的可罚性存在疑问。例如违反交通法规，醉酒驾驶的甲过失撞死了乙，事后查明，乙在当时正准备杀死仇人丙的场合，根据不可罚说，甲的行为由于保护了至少同等的利益没有造成损害，因而不可罚。但是，无论是否造成危害结果，醉酒驾驶的行为都应当构成危险驾驶罪。这里，认为甲的行为不可罚显然忽略了醉酒驾驶行为本身的违法性，因此存在疑问。

第三，以“法益溢出”的方式进行防卫的场合，按照严格的不可罚说可能会得出不合理的结论。所谓法益溢出的场合是指，偶然防卫的行为侵犯的法益与其所保护的法益存在不对称性的场合，这种不对称性不是在量的层面上的失衡，而是在质的层面上毫无关联。例如，甲意图报复乙女，某日乙女正在手持浓硫酸意图伤害丙，甲在毫不知情的情况下，使用暴力将乙女拉到僻静角落进行强制猥亵的场合。根据不可罚说，甲的行为不可罚，但是无论如何强制猥亵的行为与其保护的身体法益之间缺乏关联性，在这种场合否定甲行为的违法性，是没有办法满足正当的法感情的。

三、结论：偶然防卫未遂说的提倡

密尔曾经说过：“正确的行为并不必然表示有德的品格，需要谴责的行为也常常来自值得赞扬的品质。当这类情形在特定的场合表现得很明显时，它虽然会改变功利主义者的评价，但改变的是对行为者的评价，而绝不是对行为的评价。”［20］结果无价值论摒弃主观的违法要素，严格的区别行为和行为人，不法和责任，与其行为功利主义的立场有关。通过上文分析，在偶然防卫的问题上，不可罚说存在着不少值得商榷的地方，笔者认为，这些问题源于正当防卫制度的目的并不单纯的局限于鼓励一个从功利的角度看善好的行为，还在于维护一种秩序，事实上，秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。［21］即认定行为构成正当防卫不仅仅应当考虑到正义的价值，也应当考虑到秩序的作用。不可罚说正是忽视了秩序的价值，因为一个以犯罪的意图实施的行为无论如何是法秩序所不允许的。综上所述，在偶然防卫认定的问题上采取刚性的不可罚说的观点并不妥当。

但是，质疑不可罚说并不意味着在欠缺防卫意识的场合行为人的行为一律构成犯罪既遂。以主观上认识侵害情状的不存在，而单方面地否定了阻却客观不法的可能性，是忽略了客观不法在不法结构中的地位，违背刑法犯罪结构之基本概念。［22］同样，也不应当认为在任何的情况下对偶然防卫的行为都必须处罚。例如，在甲正常驾驶货车，在玉米地里行驶意外地轧死了潜伏在秸秆之下，意图杀死仇人丙的乙的场合，由于甲的行为属于意外事件，因此可以认定甲的行为不可罚。但是，对偶然防卫不可罚的范围应当严格限制。事实上，从二元行为无价值论的立场出发，认为偶然防卫的行为尽管存在欠缺结果无价值的可能，但是由于行为人的行为侵害了正常的法秩序，认为行为具有行为无价值而构成构成犯罪未遂，是较为稳妥的思路。

综上所述，在偶然防卫的处罚上，采取未遂说，在极其特殊的情况下否认其可罚性是较为合理的结论。

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Deficiencies of the Theory of Impunity on Accidental Defence

CHE Jian-feng

（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

Cases of accidental defence are quite rare，but accidental defence is the key to distinguish scholars’debates on Erfolsunwert theory and Handlungsunwert theory.With the expansion of Erfolsunwert theory in our country，an increasingly number of scholars begins to stand for the theory of impunity.However，the impunity theory has a lot of deficiencies on the concept and demonstration of accidental defence.The implement of the impunity theory in concrete cases might reach irrational conclusionas.Therefore，adopting the theory of attempted crime and approving the theory of impunity on accidental defence just on extremely special occasions should be a reasonable choice.

self-defence；accidental defence；the theory of impunity；the theory of attempted crime

D924.13

：A

：I672－3910（2013）06－0095－06

2013－06－17

车剑锋（1987－），男，天津人，博士生，主要从事中国刑法学、比较刑法学研究。